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KARL GAREIS
Vom Begriff Gerechtigkeit

"Als Zentralbegriff der menschlichen Kultur erscheint die Gerechtigkeitsidee 1. als Anerkennung der Interessengemeinschaft der Staaten und Völker; 2. als Anerkennung eines als  öffentliches Wohl  bezeichneten Interesse jedes Staates und 3. die Anerkennung des Rechts der  Persönlichkeit  (der Menschenwürde) in jedem Menschen."

"Eine völlige Ausgleichung der gesellschaftlichen Gegensätze läßt sich nur herstellen durch ein goldenes Zeitalter der allgemeinen Dummheit und des allgemeinen Elends, nicht aber der völlig gleichmäßigen Bildung und des völlig gleichmäßigen Besitzes."


§ 1.

Verhältnismäßig selten, ja sehr selten ist in den Schriften der Juristen unserer Zeit von Gerechtigkeit die Rede: nur die strafrechtliche Literatur macht hierin eine Ausnahme, sie spricht gerade in neuester Zeit wieder viel von Gerechtigkeit, freilich nicht immer mit den Worten der Anerkennung für diejenige Richtung, welche in der vergeltenden oder sühnenden Gerechtigkeit die leitende Idee für die Strafgesetzgebung oder Strafrechtspflege gefunden zu haben glaubt. Die übrige juristische Literatur beschäftigt sich mit der Gerechtigkeit fast gar nicht, sei es, daß man voraussetzt, der Begriff existiere unleugbar und seinen Postulaten sei jedenfalls zu gehorchen, so daß darüber kein Wort verloren zu werden braucht, sei es, daß man die Gerechtigkeit als Begriff ausweisen zu müssen glaubt aus dem Gebiet des Rechts und der Rechtswissenschaft, um ihn in das der Moral zu versetzen, in die er von jeher gehört.

Der letzteren Ansicht huldigt, soweit es sich um die Gerechtigkeit im Sinne der allbekannten, auf ARISTOTELES zurückgeführten Definitions ULPIANs (1) handelt, der bayrische Gesetzgeber WIGULÄUS X. A. von KREITTMAYR, wenn er sagt: "Die Justiz ... wird von ULPIANO ...  constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi,  d. h. "eine beständige Neigung, jedem das Seinige widerfahren zu lassen" genannt, welcher Definition auch nichts auszustellen ist, wenn die Rede nur von der  Justitia interna,  oder in der Sprache des GROTIUS  de Justitia Personae  ist. In diesem Verstand aber gehört sie als Tugend mehr  ad Ethicam  als "Jurisprudentiam". Hier hat man nur mit der  Justitia externa,  oder nach einem Grotianischen Ausdruck mit der  Justitia Actionis  zu tun, welche lediglich in einer äußerlichen Übereinstimmung der Handlung mit dem vorgeschriebenen Gesetz besteht" (2)

Wollte man hieraus nun den Schluß ziehen, es gäbe außer dem von KREITTMAYR in sein Gesetzbuch aufgenommenen rein formalen Begriff der Gerechtigkeit als "Übereinstimmung der Handlung mit dem Recht" (3) und dem vom Recht ausgeschiedenen Moralbegriff der Gerechtigkeit im persönlichen Sinne keine "Gerechtigkeit" im Reich der Handlungen oder der Gedanken, so würde man irren; auch KREITTMAYR kennt noch ein Drittes, eine dritte Anwendungssphäre des Gerechtigkeitsbegriffs, neben der moralischen und der formalistischen, denn er erwähnt die Unterscheidung der  Justitia naturalis vel civilis,  je nachdem die Handlung dem natürlichen oder dem bürgerlichen Gesetz gemäß ist. Für den naturrechtsgläubigen KREITTMAYR eröffnet sich hiermit freilich noch ein sehr weites Feld der Anwendung des Gerechtigkeitsbegriffs, oder vielmehr er eröffnet es sich, und steht auch nicht an, die äußerste Konsequenz daraus zu ziehen: "Dem Gesetz der Natur wohnt die ganz besondere Eigenschaft der Unveränderlichkeit bei, dergestalt, daß Gott selbst nichts daran abändern kann; denn solang der Mensch diese und keine andere Natur hat, solange kann (4) auch Gott seiner Heiligkeit und Gerechtigkeit nach nicht anders wollen, als daß das Gesetz, welches er selbst auf die Natur gegründet hat, also verbleibe" usw.

Auf diesem Weg will ich dem bayrischen Gesetzgeber des 18. Jahrhunderts nicht folgen, sondern ich will die Frage aufwerfen, ob es nicht für die Juristen des 20. Jahrhunderts einen Gerechtigkeitsbegriff gibt, der weder ein hölzerner Formalbegriff noch ein vager Moral- oder Naturrechtsbegriff ist, sondern von einem Gedanken getragen wird (oder einen solchen in sich trägt), welcher der geschichtlichen Auffassung von der Entwicklung des Rechts ebenso wie der philosophischen Weltauffassung im Ganzen gerecht wird, dadurch selbst für den Streit der Strafrechtsschulen, so scharf sich die Meinungen derselben auch heutzutage wieder bekämpfen, eine gewisse Einigung bringen kann und selbst für die juristische Praxis nicht ganz unfruchtbar bleiben dürfte, und zwar auch außerhalb des Gebiets der Strafrechtspflege. Und bedenkt man zudem noch, daß die gesamte sozialpolitische Bewegung unserer Zeit auf den Begriff der "Gerechtigkeit" abgestellt ist und insbesondere auf dem Gebiet der Güterbeherrschung vielfach die Verwirklichung der Idee der "Gerechtigkeit" angestrebt wird (5), so wird man einer Betrachtung dieses Begriffs eine gewisse Berechtigung in unseren Tagen nicht absprechen dürfen.


§ 2.

Sprachwissenschaftlich betrachtet ist Gerechtigkeit als Substantiv gebildet aus dem Adjektiv gerecht:  ge-rehtekeit  (6) und bedeutet die Eigenschaft desjenigen, der dem Recht (dem Rechten) entsprechend lebt, handelt,ist,- eine Eigenschaft, die einen dauernden Zustand (7) anzeigt. Gerechtigkeit ist mithin die Eigenschaft desjenigen, welcher seine Handlungen in der geraden Richtung, d. h. soviel, als der Ordnung, der richtigen Richtung der Lebensverhältnisse entsprechend, vornimmt (8). Dahingestellt und erörtert muß nun vorderhand bleiben,  was  dieses Richtig, Rechte oder Gerade inhaltlich sein soll [siehe weiter unten], dem der Gerechte in seinem Verhalten zustrebt oder sich anschließt, von der Eigenschaft des Gerechten ist hier zunächst ausschließlich die Rede. Diese Eigenschaft kann aber nicht bloß Menschen, sondern, wie sich ohne weiteres ergibt, auch ihren Handlungen und den Resultaten derselben zukommen; so spricht man von gerechten Werken, gerechten Verteilungen, gerechten Beurteilungen und folgeweise auch von gerechten Teilen, gerechten Richtersprüchen, gerechten Gesetzen.

Wird die Eigenschaft des Gerechten als erstrebenswert, die gegenteilige als verabscheuenswert, abscheulich, verwerflich bezeichnet, so ist nur noch ein kleiner Schritt zur Objektivierung dieser Eigenschaft, die Gerechtigkeit selbst wird dann zum Gut, zu einer idealen Sache, und gewinnt in dieser Objektivierung eines solche Höhe und Macht, daß das positive Recht, die Rechtsvorschriften, nicht mehr der Kern und Maßstab des Gerechten, sondern vielmehr umgekehrt nur der Versuch der Verwirklichung der Gerechtigkeit sind; die Rechtsidee allein ist dann der Kern und Maßstab der Gerechtigkeit, oder: die Gerechtigkeit ist die Idee des Gerechten, ist damit "eine nicht weiter zerlegbare Idee des Menschengeistes, nur mit sich selbst vergleichbar und trägt in sich selbst ihren Wert"; darum ist, so wird in diesem Gedankengang weiter gefolgert, "der oberste Zweck aller einzelnen Rechtsnormen die Verwirklichung der Gerechtigkeit, das Recht im Ganzen aber ist als verwirklichte Gerechtigkeit zunächst sich selbst Zweck." (9)

Diese Substantivierung der Eigenschaft, diese Objektivierung einer bloßen Qualität, ist nicht bloß ein Postulat einer idealistischen Philosophie, vor allem der HEGELs, sie ist viel älter und reicht viel weiter; nicht nur Rechtsbücher des deutschen Mittelalters, auch die antike Welt lebt unter der Objektivierung dieser Eigenschaft als einer Idee, es gibt eine platonische Idee der Gerechtigkeit, und die Personifikation derselben in der Figur der THEMIS oder JUSTITIA mit Schwert, Augenbinde und Wage ist nur eine Konsequenz oder Weiterbildung jener Objektivierung.

Man braucht übrigens nicht so weit zu gehen wie die ebenerwähnten doktrinellen Objektivierungen und Personifikationen, um doch zu erkennen, daß die Gerechtigkeit - als Eigenschaft eines Menschen oder einer Handlung - unterschieden werden kann und muß vom Recht - als der Norm, die als Massenerscheinung, eine soziale Sekretion (10), von und in einem bestimmten Gemeinwesen geschichtlich erzeugt, geschichtlich fortwährend umgewandelt wird und demnach inhaltlich je nach der Kulturhöhe und den Kulturbedürfnissen höchst verschieden gestaltet sein kann. Dies ist insofern selbstverständlich, als eine Eigenschaft (die Eigenschaft des Gerechtseins), selbst wenn sie substantiviert gedacht wird, einer anderen Kategorie oder einem anderen Gattungsbegriff angehört, als das Recht, die Norm, die Regel, nach welcher eine Handlung bestimmt wird oder eingerichtet werden soll.

Aber Recht und Gerechtigkeit treffen in zwei Punkten zusammen oder, wie man auch sagen kann, stehen in Wechselwirkung: die Gerechtigkeit richtet sich nach dem Recht und das Recht richtet sich nach der Gerechtigkeit.

Das erstere ist der Fall, wenn die Gerechtigkeit in dem Sinn verstanden wird, wie es von KREITTMAYR im bayrischen Landrecht a. a. O. angenommen worden ist und noch heutzutage vielfach aufgefaßt wird: der Gerechte lebt nach dem Recht, der gerechte Richter urteilt nach dem Recht (d. h. übt eine rechtanwendende Gerechtigkeit aus).

Aber das Recht, d. h. die positive Norm, sei sie Gewohnheitsrecht oder Gesetzesrecht, wird andererseits von der Gerechtigkeit geschaffen, durch sie um- und fortgebildet, ergänzt und von ihr belebt (rechterzeugende Gerechtigkeit). (11)

Die übrigen Bedeutungen, die das Wort  Gerechtigkeit  in der deutschen Sprache hat, z. B. den weiten Sinn der biblischen Gerechtigkeit, die nichts anderes als Tugendhaftigkeit überhaupt oder Anständigkeit ist, oder die Bedeutung eines subjektiven Rechts, einer Berechtigung (12) (z. B. einer Dienstbarkeit), einer  Gerechtsame  (13) hier als nicht interessierende Begriffe übegehend, beschränke ich mich zunächst auf die Untersuchung des Begriffs der rechterzeugenden Gerechtigkeit.


§ 3.

Die rechterzeugende Gerechtigkeit ist nichts anderes als der Rechtssinn oder Rechtstrieb, eine im Menschen vorhandene und wirkende Kraft. Diese Kraft ist mystisch, in dem Sinne wie der Philosoph (14) das letztere Wort versteht, es gibt einen Rechtsinstinkt, und jeder Instinkt ist mystisch: "Erfüllung des Bewußtseins mit seinem Inhalt (Gefühl, Gedanke, Begehrung) durch unwillkürliches Auftauchen desselben aus dem Unbewußten" (E. von HARTMANN), - was so auftaucht, ist zunächst nur ein absolut unbestimmtes Gefühl ohne einen bestimmten es motivierenden Inhalt, aber mit dem Streben, einen Inhalt oder eine jenes Unbestimmt faßbar machende Form zu gewinnen. Auf jeder uns bekannten Kulturstufe der Entwicklung der Menschheit finden wir dem Menschen die Fähigkeit und das Bedürfnis gegeben, die ihm durch die Sinne (Auge, Ohr usw.) gewordenen Eindrücke (sinnliche Wahrnehmungen, Erfahrungen) zu ordnen, das Einzelne dem Allgemeinen begrifflich zu subsumieren (15), es einzureihen in die Reihe ähnlicher, verwandter, gleicher Erscheinungen, - warum er dies tut, tun muß, niemand weiß es, aber es ist so, es ist das Wirken des Denkgesetzes, Denkgrundgesetzes im Menschen, und dieses ist mystisch in dem vorhin angedeuteten Sinn; mystisch ist aber auch das Empfinden einer Einwirkung der Wahrgenommenen auf das eigene Behagen oder Unbehagen, die Erzeugung eines Lust- oder Unlustgefühls durch den wahrgenommenen Sinneseindruck; (16) mystisch sind diese Lust- und Unlustempfindungen (17) insofern sie sich instinktiv ereignen, von der  Natur  dem Menschen gegeben sind, und ""die Natur, nicht der Mensch, verfolgt mit dem vererbbaren Vermögen, gewisse Vorstellungen mit Empfindungen zu verknüpfen, den Zweck der Erhaltung des Individuums, der Nachkommenschaft und der Sozietät." (18) Geschichtlich tritt der Mensch, soweit wir von seiner Natur als Mensch sprechen können, stets in Gemeinwesen (Horden, Sippen und dgl.) (19) auf, und nur in Gemeinwesen und zuerst auch nur  für  Gemeinwesen entwickelt sich jene Friedensordnung, die wir das Recht im objektiven Sinne nennen (20). Die Gemeinweseninteressen lernt der Mensch spätestens gleichzeitig mit seinen eigenen Sonderinteressen kennen, - vielleicht aber auch viel früher - unbewußt empfindet er Behagen (Lust) an Wahrnehmungen und Handlungen, die dem Gemeinwesen nützen, und Unbehagen (Unlust) bei den dem Gemeinwesen schädlichen Ereignissen, man nennt diese individuelle (und Gattungs-) Reaktion den  sozialen Instinkt.  (21)

Diesen Trieben und Empfindungen entsprechend regelt sich das Leben der Horden oder anderen Menschengruppen auf einer frühen Kulturstufe sozusagen von selbst: die Regelung (Ordnung, Friedensordnung) ist von der Natur (22) (des Menschen und der Menschengruppen) gegeben; unbewußt wirkt diese Ordnung, unbewußt wird dem gefolgt, was von jeher so gegolten hat, d. h. von jeher, soweit man es weiß, so gewesen ist. Die althochdeutsche Sprache bezeichnete eine solche von selbst gegebene Ordnung als  ewa,  ein Wort, das von den Einen (23) auf eine "uralte Zeit", von den Anderen (24) auf eine "Billigkeit" bedeutende sprachliche Wurzel zurückgeführt wird, in jedem Fall aber das für heilig zu haltende Recht, das hergebrachte Richtige, das nicht von menschlicher Klugheit und Erwägung gemacht, sondern von einer unbewußt im Menschen wirkenden Kraft, dem Denkgesetz und Rechtstrieb erzeugt ist und sich mit Naturnotwendigkeit durchsetzt: Von einem solchen Unbewußten sagt der Philosoph (25), daß es  göttlich  ist, und  göttlich  in diesem Sinne ist das Bestehen einer Rechtsordnung (nicht notwendig aber der Inhalt derselben) auch in der Auffassung des deutschen Mittelalters (26). Allerdings ist denjenigen (27) beizustimmen, die es als durchaus verkehrt bezeichnen, daß schon das germanische Heidentum in der ältesten Rechtsordnung ein Werk göttlicher Herkunft erblickt habe oder ihre Überlieferung ein Werk der Priester gewesen sei: auf der Kulturstufe der Germanen in der vorfränkischen Zeit wurde über das Recht überhaupt nicht reflektiert (28), seine Ordnung wurde als selbstverständlich angesehen, und nur wir geben diesem Selbstverständlichen oder Unbewußten jenes erhabenste Prädikat, weil wir damit am sichersten andeuten, daß es nicht der menschlichen Verstandestätigkeit entstammt, sondern neben, außer und über derselben vorhanden ist und wirksam wird.

Wie kann aber eine Ordnung (eine Regelung, ein Gesetz) überhaupt bestimmend auf den Menschen einwirken? Diese hier zu berührende Frage wirft KANT (29) auf, um sie sofort als nicht zu beantwortende Frage zu bezeichnen. "Wie ein Gesetz", sagt er, "für sich und unmittelbar Bestimmungsgrund des Willens sein könne, dies ist ein für die menschliche Vernunft unauflösliches Problem." In einem gewissen Gegensatz zu KANTs Negative steht das moderne Bestreben, den Übergang von einem Gesetz zum bewegten Willen in Vorstellungen zu finden, in Vorstellungen, welche jenes Lust- oder Unlustgefühl hervorrufen; denn ebenso wie Wahrnehmungen von Tatsachen werden auch Vorstellungen durch das Denkgesetz subsumiert und eingeordnet (als Vorstellungen des Rechtmäßigen oder des Unrechtmäßigen) und erzeugen dann die entsprechenden Lust- oder bzw. Unlustgefühle, Behagen oder Unbehagen; so gibt es gegenüber einem Gesetz, welches uns einen bestimmten Genuß verbietet, zunächst zweierlei Vorstellungen, die eines trotz des Verbotes erlangten Genusses (Bedürfnisbefriedigung) und die des verbotentsprechend versagten Genusses, der ersteren dieser Vorstellungen dann aber kann sich, je nach dem Inhalt des Gesetzes, wenn es keine  lex imperfecta  ist, die Vorstellung der Strafe, der letzteren derselben die Vorstellung eines Lohnes anreihen und dadurch werden die Motive für und gegen die Vornahme der verbotenen Handlung (Bedürfnisbefriedigung) verstärkt (30); denn das Lustgefühl und bzw. das Unbehagen entsteht wie bei der Wahrnehmung fremder Handlungen so bei der Vorstellung eigenen Verhaltens. Durch die Einschiebung des Begriffs  Vorstellung  kommen wir aber dem von KANT als unlöslich bezeichneten Problem doch nur scheinbar einen Schritt näher: es bleibt immer noch ein Rätsel, wie die Vorstellung zur Tat, sie diese Gesetzesbeobachtung oder Rechtsbruch, Befriedigung eines Bedürfnisses oder die Abwendung vom verbotenen Genuß werden kann. (31) Denken wir uns einen Menschen, der an Zunge, Händen und Füßen völlig gelähmt ist, so werden wir diesem zwar zutrauen, daß er bei gewissen Wahrnehmungen und ebenso bei Vorstellungen Lust- und bzw. Unlustempfindungen haben kann, aber zur Tat werden diese Empfindungen bei ihm nicht; und wenn wir uns den Menschen auch mit gesunden Extremitäten und Organen denken, die Lücke bleibt doch: auf der einen Seite die Vorstellungen mit ihren Folgeempfindungen, auf der anderen das tatsächliche Verhalten und dazwischen die Kluft; diese zu überbrücken, genügt es nicht, die Bewegungs- oder motorischen Nerven in Betracht zu ziehen, denn diese werden auch nicht durch Vorstellungen und Empfindungen (psychische Momente) angeregt, auch die Heranziehung des Willens, egal, ob er als frei oder unfrei zu bezeichnen wäre, genügt nicht, denn auch er ist ein der psychischen Sphäre angehörendes Moment, das Einwirken der Psyche auf die Physis, des Geistes auf die Materie bleibt immer noch rätselhaft, wir müssen wieder das Unbewußte (32) zu Hilfe nehmen und eine besondere Kraft oder Energie, einen  Umsetzungstrieb  annehmen, der bestrebt ist, die motorischen Nerven im Sinne der Vorstellungen anzuregen; ich nenne diesen Trieb den Umsetzungstrieb, weil er die Idee in die Wirklichkeit  umzusetzen  sucht (Verwirklichungstrieb).

Kann  dieser energische Verwirklichungstrieb, der, den Vorstellungsreihen und Empfindungen folgend, das Angenehme erstrebt, das Unangenehme auszuschließen sucht, vom Individuum ausgeschaltet, im einzelnen Fall außer Wirksamkeit gesetzt werden? Dies ist die Frage, die von den Deterministen unbedingt mit  Nein,  von den Indeterministen unbedingt mit  Ja  beantwortet wird; ich darf an dieser Stelle die Frage unbeantwortet lassen, nämlich die Frage nach dem Können, ich nehme an: der Umsetzungstrieb wird tatsächlich - in der Regel - nicht ausgeschaltet, und so entsteht eben die  Regel,  die Ordnung, das Recht in den Handlungen der Menschen. Mittels dieses Vorgans erzeugen die Lust- und Unlustempfindungen der Menschen auf früher Kulturstufe umso leichter eine Ordnung, als die Vorstellungen in einer solchen Kultur außerordentlich einfach und gleichmäßig bei nahezu allen Individuen derselben Horde oder Sippe usw. sind: würde ein Individuum bei einer Vorstellung, die in den anderen Individuen desselben Gemeinwesens Abscheu, Ekel, Zorn, kurz ein unangenehmes Empfinden hervorruft, abweichend hiervon Freude, Wohlbehagen, Wonne empfinden, so würde es bei denjenigen Mitgliedern der Horde und dgl., die dies wahrnehmen, seinerseits ein unangenehmes Empfinden hervorrufen, Zorn, Ekel, Abscheu, und diese unangenehmen Empfindungen der Hordengenossen werden von ihnen in die Tat umgesetzt durch Ausstoßung, Verbannung, Friedloslegung, Tötung des Urhebers dieser das Ganze kränkenden Empfindung.

Zu einer Gleichheit der Personenbewertung oder der Vermögensverteilung, zu völliger Assimilierung der Lebensverhältnisse innerhalb des primitiven Gemeinwesens braucht aber dieses Hordenempfinden und das demselben entsprechende Verhalten der Einzelnen keineswegs zu führen; denn auch das Häuptlingsrecht kann, ja muß aus jenem Empfinden erklärt werden: die Horde empfindet Lust, wenn der Mann, der sie zum Sieg geführt oder aus schwerer Not weise ratend und kühn handelnd befreit hat, geehrt wird und Gehorsam findet, und sie empfindet Unlust (eliminiert oder "straft" daher), wenn ihm Hindernisse in dem den Seinen gewidmeten Tun oder Wollen bereitet werden oder wenn er gar verletzt wird; somit braucht man auch die Entstehung des Staatsrechts eines Patriarchal- oder Heroenstaats nicht auf eine bloße Gewalttat zurückzuführen, sondern eben auch auf jenes Lust- umd Unlustempfinden.

Die Gerechtigkeit ist auf dieser Kulturstufe, der Kultur der  ewa,  nichts anderes als die Eigenschaft des Reagierens gemäß den Lust- und Unlustempfindungen des Gemeinwesens, die Eigenschaft des Einzelnen und seines Gemeinwesens dem sozialen Instinkt gemäß zu handeln; als "gerecht" muß für diese Kultur jede Handlung bezeichnet werden, die diesem Instinkt entspringt oder entspricht, nicht bloß die Gemeinwesenhandlung (wie primitive Rechtspflege, Lynchjustiz, Steinigung auf handhafter Tat und dgl.), sondern auch die ebenso entsprungene Handlung des Einzelnen (Selbsthilfe, Rache, Blutrache, Fehde), vorausgesetzt nur, daß diese Reaktionshandlung nicht etwa selbst das Lustempfinden der Gemeinde verletzt, das Unlustempfinden derselben erregt (33).


§ 4.

Mit dem Steigen der Kultur, welcher durch bessere körperliche und geistige Entwicklung, zufolge Seßhaftigkeit bei der einen und Wanderung bei anderen Gruppen von Gemeinwesen unter kriegerischer, dann auch friedlicher Berührung mit fremden Gruppen (Handel, Kolonien usw.) bewirkt wird, vermehren sich die Vorstellungen und Vorstellungsketten bei den Individuen wie bei den Gemeinwesen. Die Bewertung der einzelnen Handlung vom Standpunkt des sozialen Instinktes aus ist dann nicht mehr so einfach wie in der Kulturzeit der  êwa. 

Die rechterzeugende Gerechtigkeit ist auch auf dieser Stufe nichts anderes als der Rechtstrieb; auch auf ihr betätigt sich der soziale Instinkt wie auf der Vorstufe, das Lust- und Unlustempfinden ist auch hier wirksam vorhanden bei den Einzelnen wie bei den Gemeinwesen. Aber wegen der Verschiedenheit der hier gewonnenen Vorstellungen und der folgeweise vorhandenen verschiedenen Bewertung einer Handlung, über deren Wert oder Unwert auf der Vorstufe bei niemand ein Zweifel war, weil  dort  der soziale Instinkt ja ohne Bewußtsein auftrat, mit anderen Worten wegen des nun in Tat und Bewußtsein tretenden Gegensatzes von Egoismus und Altruismus (34) macht das Gemeinwesen in zunehmendem Maße den Versuch,  sein  Lust- oder Unlustempfinden den Individuen zu oktroyieren; es  muß  diesen Versuch machen, weil sonst Unsicherheit darüber entsteht, was zu unterdrücken ist und was nicht; (35) es  kann  diesen Versuch machen, weil es stärker ist als das einzelne (nichtführende) Individuum, sei es, daß die Mehrheit der Hordengenossen oder die führenden Geister derselben oder der leitende Geist und Mut eines Einzelnen (siehe Häuptlingsrecht) das Gemeinwesen vertritt oder reden läßt; auch diese Versuche sind vom Rechtstrieb veranlaßt und vom sozialen Instinkt getragen, und zwar zu Anfang dieser Perioden gewiß ebenso unmittelbar, naiv und unbewußt eines Kulturzieles unternommen, wie die Bewertungen der menschlichen Handlungen im Zeitalter der  ewa  seitens Einzelner (als Handelnder, Rächer oder Richter) oder der Horden und Sippen.

Die auf dieser Kulturstufe sich - wiederum naturgemäß - geltendmachende Notwendigkeit, dem Lust- und Unlustgefühl des Gemeinwesens einen alle orientierenden Ausdruck zu geben, führt zunächst zur Festhaltung des Hergebrachten als Regel, und zwar nun auch dann, wenn nicht mehr der naive oder leidenschaftliche Naturtrieb allein diese Regel zu befolgen zwingt, sondern wenn man sich schon bewußt ist, daß es auch anders sein könnte. Es bedeutet dies eine häufig übersehene Zwischenstufe, die ursprüngliche unmittelbare Zeugungskraft der rechtschaffenen Gerechtigkeit ist von der beginnenden Überlegung zurückgedrängt, aber diese Überlegung sagt sich, daß das, was in jener Vorperiode als Regel gegolten, festgehalten werden müsse: man übt dann jenes uralte Recht bewußt als das geltende Recht aus; ich vermeide den Ausdruck Gewohnheitsrecht, obgleich er auf dieses Recht paßt, aber ein Gewohnheitsrecht wurde auch in der Zeit der  êwa  geübt, diese war ja vielfach ein Gewohnheitsrecht, aber in jener Urzeit wurde es geübt, weil es nicht anders sein konnte, nun aber, bei gestiegener Kultur ist schon der Gedanke aufgetaucht, daß es auch anders Rechtens sein könnte (ein Gedanke, der in der Urzeit gar nicht möglich war), und diesem Gedanken gegenüber treten nun höchst verschiedene Bestrebungen in den entwickelteren Gemeinwesen auf, konservative, ja hyperkonservative, die das Hergebrachte um jeden Preis noch als ausschließlich berechtigt auffassen, und deren Vertreter sich dann um die möglichste Fixierung und Heilighaltung des Herkommens ängstlich und energisch bemühen (36), und andererseits Bestrebungen der entgegengesetzten Richtung, neue Regelungen aufzubringen und diese ausdrücklich als vom Gemeinwesen gewollt, weil seinem Lust- bzw. Unlustempfinden ent- oder widersprechend, auszusprechen. Zwischen den Extremen liegen zahlreiche Mittelglieder: es kommt zur Aufzeichnung, Fixierung, ja ausdrücklichen Sanktionierung des Gewohnheitsrechts, sie es in ganzen Sammelwerken, sei es in einzelnen Weistümern [historische Rechtsquellen - wp], und daneben zu zuerst einzelnen Spezialgesetzen (wie wir jetzt sagen würden), dann zu zusammenfassenderen Werken der Gesetzgebung, in welche teils sanktioniertes Gewohnheitsrecht aufgenommen, teils ausgesondert, verworfen, durch bestimmte Erklärungen des Volks- oder Herrscherwillens verdrängt und ersetzt wird.

Diesen mannigfaltigen Erscheinungen gegenüber wird der Gerechtigkeitsbegriff - scheinbar wenigstens - ebenfalls mannigfaltig: die rechtanwendende Gerechtigkeit wird vielfach formalistisch (soweit nicht sogenanntes freies Recht bleibt), die rechterzeugende Gerechtigkeit scheint nicht mehr der allein schaffende oder wenigstens ausschlaggebende Faktor in der Bildung des geltenden Rechts zu sein, sondern ersetzt oder mindestens zurückgedrängt durch praktische Motive anderer Art, die den Gesetzgeber bewegen, namentlich in Spezialgesetzen läßt sich der Gesetzgeber durch Rücksichten auf besondere Zwecke leiten, die er in den einzelnen Geboten und Verboten anstrebt.

Bei der uns naheliegenden Betrachtung des Entwicklungsganges des Rechts in Deutschland werden in diesem Stadium noch andere Erscheinungen wirksam, so die skrupellose Entlehnung fremder Rechte und der Aufbau ganz neuer Rechtsgebilde zufolge Veränderung der Lebens- und Staatsverhältnisse (Städtewesen, Gewerbe, Landeshoheiten innerhalb des Reiches u. a.), wirksam in der Richtung des Zurückdrängens des sozialen Instinktes als rechtsbildenden Faktors. Aber im Hintergrund steht dieser doch noch, und wo es not tut, kommt er auch hier zur Geltung. Der Inhalt des im Drang verschiedener Motive bewußtermaßen gebildeten Rechts ist freilich sehr verschieden; der Rechtssinn der Westgoten sieht die furchtbaren Prügelstrafen ihres Kodex für ebenso berechtigt an, wie der mittelalterliche deutsche Rechtsgedanke sich mit Ketzerverbrennung, Hexenverfolgung, Folter und grausamen, verstümmelnden Strafen abfindet. Die Gerechtigkeit als Eigenschaft der Menschen steht eben in Verbindung mit den anderen Eigenschaften der Menschen (37), mit ihrer Gefühlsroheit wie mit ihrer wirklichen oder vermeintlichen Religiosität oder Frömmigkeit, aber selbst die fanatische Verfolgung Andersdenkender und die raffinierte Grausamkeit willkürlich Strafen erfindender Richter kann noch als Resultat der - freilich von der üblen Nachbarschaft anderer Eigenschaften der Menschen infizierten - Gerechtigkeitsidee angesehen werden, gleichviel ob der Rechtssinn anderer Zeiten gegenüber jenen Vertretern der Justiz auszurufen zwingt: "Verzeihe ihnen, denn sie wissen nicht, was sie tun!" oder "Werden Besten seiner Zeit genug getan hat, der hat gelebt für alle Zeiten!" Bringt somit die Reflexion, das bewußte Handeln der Menschen als Gesetzgeber und Richter eine Verwilderung und Verrohung in die Rechtsbildung und Rechtspflege, so beginnen sich um dieselbe Zeit doch auch schon Unterscheidungen geltend zu machen, die Fortschritte im Recht bedeuten, so die Berücksichtigung einzelner Motive und die Annahme von Schuldgraden, und damit eröffnet sich eine neue Perspektive für die Gerechtigkeit: die Individualisierung der Handlungen nach den Individuen, welche sie vornehmen oder dafür verantwortlich gemacht werden. Die vorerwähnten ungleichen Vorstellungsreihen führen den ungleichen Handlungen, das Lust- und Unlustempfinden der Individuen, aber auch das der herrschenden Gemeinwesen wird dadurch verschieden angeregt, Konflikte entstehen im Menschen und unter den Menschen in Bezug auf die Bewertung, die Gerechtigkeit nimmt ihren Maßstab nicht mehr naiv aus dem sozialen Instinkt, d. h. aus sich selbst allein, nicht mehr aus dem Unbewußten allein, wie im Zeitalter der  êwa,  sondern sie nimmt Ideale aus dem Bewußten, sie läßt sich durch Erwägungen leiten, die nicht von der reinen Natur, sondern von der Kultur der Menschheit ausgehen. Wie dann die Ansichten der Menschen in Bezug auf die Kulturideale auseinandergehen, so auch die Bewertung ihrer Handlungen in Recht und Unrecht, durch Gesetzgebung und Rechtspflege.


§ 5.

Auf der Kulturhöhe der Neuzeit, in Europa zumal, setzt sich die Verschiedenheit der Anschauungen über die Menschheitsideale und der diesen entsprechenden bewußten Rechtsbildungen fort, das instinktive Handeln räumt dem bewußten, das instinktive Rechtfinden dem bewußten Gesetzgeben und dem entsprechenden Rechtsprechen das Feld fast ganz, - aber doch nicht ganz: und dem Gesetzgeber selbst schwebt stets die Gerechtigkeit als ein Leitstern vor, dem er oft ausgesprochen, - oft aber auch unausgesprochen folgt. (38) Aus der Mannigfaltigkeit der bewußt gewählten Ideale der Gesetzgeber und ihrer Werke, aus den bunten Menge der Rechtsbildungen und der durch sie erstrebten Zwecke, aus allen Konflikten über die Interessen der Einzelnen und der Gemeinwesen in, außer und über den Staaten ragen drei monumentale Erscheinungen der Gerechtigkeitsidee, die der Neuzeit angehören und den Stolz und die Hoffnung derer bilden, die in der Gerechtigkeit den oder einen Zentralbegriff der menschlichen Kultur und in der ganzen Entwicklungsgeschichte eine einheitliche immanente Idee (39), die sich kraft eines Schöpfungsplans entfalten muß, erblicken und verehren. Diese drei Emanationen [Erscheinungsweisen - wp] der Gerechtigkeitsidee sind:
    1. die Anerkennung der Interessengemeinschaft der Staaten und Völker;

    2. die Anerkennung eines als "öffentliches Wohl" bezeichneten Interesse jedes Staates und

    3. die Anerkennung des Rechts der Persönlichkeit (der Menschenwürde) in jedem Menschen.
Auf diesen drei Errungenschaften der menschlichen und insbesondere sozialen Entwicklung beruht unsere heutige  Kulturordnung,  soweit sie überhaupt auf juristischen Momenten steht.

zu 1: Die Anerkennung der Interessengemeinschaft der Staaten und Völker hat auf dem Gebiet des Rechts das  Völkerrecht  erzeugt und im Völkerrecht ihren juristischen Ausdruck gefunden. In der tatsächlichen Schaffung eines Systems von Rechtsregeln für das Verhältnis der Staaten untereinander ist eine Äußerung des sozialen Instinktes zu begrüßen, die noch heutzutage keine andere Fundamentierung hat als eben diesen Instinkt, die  necessitas,  eine Quelle, ja die erste und älteste Quelle aller völkerrechtlichen Normierung und Bindung, eine einfache und unmittelbare Folge der Lust- und Unlustempfindung der Menschen gegenüber sie fördernden bzw. sie bedrohenden Erscheinungen, - ganz so wie im Zeitalter der  êwa  die Normierung auftauchte und gegolten hat. Worin sonst liegt denn die bindende Kraft jenes ca. 1300 Jahre vor Chr. vom Pharao RAMSES II. (Sesostris) mit dem Hethiterkönig abgeschlossenen großen Friedensvertrags, dessen Wortlaut uns bekannt ist? (40) Wir haben keine andere Begründung der Heilighaltung der völkerrechtlichen Vertrage, die gegenüber dem Wechsel religiöser Anschauungen, welche man unter Anrufung der Staatsgottheiten bei Vertragsschlüssen als Garantiemittel heranzog, und gegenüber philosophischen Auffassungen Stand hält, als die auf die Natur der lust- und unlustempfindenden Menschen (41), oder was dasselbe ist, auf die Notwendigkeit des Rechts (necessitas schon im Sinne der römischen Juristen) zurückgehende (42). Der Begründer der Wissenschaft des Völkerrechts, HUGO GROTIUS, hat dies wohl erkannt, freilich im Gewand des Naturrechts, dem er huldigt, und er hat auch den Kern der Aufgaben des Völkerrechts erkannt, die Anerkennung und den Schutz der Interessengemeinschaft der Staaten und der Menschheit in den Staaten (43). Nur weil man sich dieser Erkenntnis anschließen konnte, ja mußte, sind die enormen Fortschritte des Völkerrechts in unserer Zeit möglich gewesen, die zahlreichen Verkehrsverträge, die Milderung des Kriegs durch eine Zweck- und Mittelbegrenzung, die Friedensbestrebungen usw., (44) vor allem aber die juristische Formulierung und Ausbildung der Grund- oder Persönlichkeitsrechte der Staaten (45).

Gerecht im Sinne des Völkerrechts ist demnach alles, was im Sinne dieser Anerkennung der Interessengemeinschaft und insbesondere der Grundrechte geschieht, denn die Vorkommenisse dieser Richtung erregen das Lustgefühl, das Behagen des auf der Höhe unserer Kultur stehenden Menschen, während eine entgegengesetzte Handlung, z. B. Friedensbruch, Vergewaltigung eines sich keines jenem Behagen entgegengesetzten Verhaltens schuldig machenden Staates, Grausamkeit in der Kriegführung usw. Unlust, Unbehagen und die Reaktion dagegen hervorruft und als ungerecht bezeichnet wird.

Zu 2: Innerhalb eines jeden Staates ist das "öffentliche Wohl" das erstrebenswerte Ziel aller Staatstätigkeit:  salus publica suprema lex esto.  [Das öffentliche Wohl sei das oberste Gesetz. - wp] Dieser Satz ist nicht modern, schon das alte Hellas lebte danach, aber er hat eine neue Bedeutung erlangt, insofern
    a) die gesellschaftliche Bedeutung der Staatstätigkeit in unserer Zeit anders als früher ins Auge gefaßt und

    b) das Verhältnis dieser Staatstätigkeit zu den Rechtssphären der Subjekte im Staat rechtlich geregelt ist, vor allem in der Anerkennung und Beschirmung der Persönlichkeitsrechte, von denen nachher besonders zu sprechen ist (siehe unter § 3). Dabei ist aber der uralte Streit, was das öffentlich Wohl sei, nicht beendet; wie seit Jahrhunderten, wird die öffentliche Wohlfahrt von den einen in geistigen Gütern, in Verwirklichung des Sittengesetzes (HEGEL), von den anderen im materiellen Wohlstand des Volkes gesucht und erstrebt. In diesen Streit einzutreten ist hier nicht der Raum, aber auch nicht Anlaß, denn es genügt hier, festzustellen,  wie sich der Gerechtigkeitsbegriff  zu dem der  salus publica  verhält.
Man findet dieses Verhältnis durch folgende Betrachtung: gewiß ist, daß in den uns bekannten geschichtlichen Entwicklungen der Völker zu allen Zeiten das "öffentliche Wohl" zahlreiche Opfer der Individuen forderte: die Fähigkeit, sich selbst oder sein Vermögen aufzuopfern, auch körperliche Qualen zu ertragen, sind verdienstliche Eigenschaften, insofern durch sie das Individuum wertvoll wird für die Sozietät (46). "Die Menschheit kann keine Fortschritte machen, ohne Einzelne und ganze Klassen zu opfern, zu verstümmeln." (47) Es kann gar keine Rede davon sein, das Wohl  aller  als das "öffentliche Wohl" zu proklamieren: die gleiche Behandlung aller ist nur in einer Idealwelt, der Welt der reinen Idealgüter möglich: die christliche Liebe soll - theoretisch und praktisch - alle Menschen umfassen (48), und "die höhere Gesittung und ihre Güter sollen auch den unteren Klassen - schon vom rein wirtschaftlichen Standpunkt aus - keine ganz unbekannte Welt sein." (49). Die Herstellung der Vermögensgleichheit, die von manchen als eine Forderung der Gerechtigkeit, der austeilenden Gerechtigkeit gepriesen wird, würde, wenn sie bei der Ungleichheit der Veranlagung der Menschen überhaupt, auch nur für eine Generation, denkbar wäre, der "öffentlichen Wohlfahrt" nicht förderlich sein: ganz richtig ist, was von anderer, sehr sachkundiger Seite über die soziale und wirtschaftliche Gleichheit geurteilt wird: "gerade im sogenannten Mißverhältnis der Arbeit zum Kapital, in der ungleichartigen Zusammensetzung der Gesellschaft liegt das persönlich Menschliche derselben. In der Gesellschaft der Hunde, der Pferde, des Rindviehs usw. herrscht vollständige soziale Gleichheit. Die völlige Ausgleichung der gesellschaftlichen Gegensätze ließe sich nur herstellen durch ein goldenes Zeitalter der allgemeinen Dummheit und des allgemeinen Elends, nicht aber der völlig gleichmäßigen Bildung und des völlig gleichmäßigen Besitzes." (50)

Nicht im Gleichmaß bei der Zuteilung und Erhaltung der den Einzelnen dienenden Güter kann das Ideal der Gerechtigkeit erblickt werden oder die  salus publica  liegen, sondern wiederum nur im  Lust-  bzw.  Unlustgefühl des Gemeinwesens.  Dies ist das Entscheidende auch in der Frage, ob die Standesverschiedenheit und die Vermögensverschiedenheit als gerecht oder als ungerecht zu bezeichnen sind, und das Lust- und Unlustgefül richtet sich dabei nach dem Wohlbefinden des Gemeinwesens, welches nicht bloß aus der jetzt lebenden Generation, sondern immer auch aus der gedachten Nachkommenschaft, der Nachwelt des empfindenden und beurteilenden Gemeinwesens besteht. Die Gerechtigkeit besteht also gegenüber den Anforderungen des Gemeinwohls an die Individuen darin, daß dem mit Rücksicht auf die Mit- und Nachwelt unseres Gemeinwesens sich bildenden Lust- und bzw. Unlustgefühl entsprochen wird. Bevorzugungen und Benachteiligungen Einzelner sind dabei keineswegs von vornherein als ungerecht ausgeschlossen, sie werden vom Gemeinwesen ertragen und von den Einzelnen innerhalb desselben der Regel nach auch, solange eben nicht jenes natürliche Lustempfinden verletzt, das Unlustempfinden hervorgerufen wird durch eine Bevorzugung oder Benachteiligung (51). Das Rechtsbewußtsein der Deutschen hat den bevorzugten Stand des Adels nicht bloß ertragen, sondern geradezu geschaffen, instinktiv, d. h. dem sozialen Instinkt folgend, fügte man sich dem Besseren, dem Mutigeren, dem Klügeren und seiner die bevorzugten Eigenschaften ergebenden Familie; und als der alte germanische Adel untergegangen war, entstand ein neuer bevorzugter Stand im Adel des deutschen Mittelalters, und mit Recht hat man gesagt, daß auch alle erbliche Bevorzugung in dem Maße als gerecht empfunden wird, als das Volksgefühl nicht die Eigenschaften der isolierten Individuen, sondern der Familien im Ganzen würdigt, eine Auffassung, die mit höherer Kultur allerdings immer mehr zurücktritt. (52)

Auch die Benachteiligung Einzelner wird nicht als ungerecht empfunden, wenn sie nach dem Rechtsgefühl des Gemeinwesens im Interesse des Gemeinwohls liegt, auch die Ungleichheit erscheint unter dieser Voraussetung als gerecht, und der Sturmbefehl des Feldherrn, der den Untergang schuldloser, ja ausgezeichnet veranlagter und verdienstvoller Individuen zur Folge hat, wird nicht als ungerecht zu verwerfende Tat angesehen, die Opfer werden beklagt, der Feldherr aber nicht angeklagt, wenn jener verhängnisvolle Befehl im Interesse des Gemeinwesens lag, von der  salus publica  gefordert wurde. Die Gerechtigkeit verlangt neben letzteren in solchen Fällen nur, daß die Opfer, welche für das Gemeinwohl gebracht werden müssen, so sehr als möglich eingeschränkt und, soweit es ght, wieder gutgemacht werden (53): die Einschränkung, Gefährdung oder gar Vernichtung der Persönlichkeit und ihres Rechts muß aber eine möglichst geringe sein, das ist das aus dem 3. Kulturergebnis hierher zu Folgernde; unter Umständen verlangt das Rechtsgefühl des Gemeinwesens gar nicht einmal die Entschädigung der im öffentlichen Interesse Benachteiligten: die ungemessenen Fronen wurden ohne Entschädigung aufgehoben, und die durch einen Eisenbahnbau wirtschaftlich benachteiligten Fuhrleute und Straßenwirtschaften werden nicht entschädigt. Der Blick des Gemeinwesens reicht unwillkürlich weiter, jedenfalls über die vom Fortschritt übel betroffenen Individuen hinaus. "In der Natur ist jedes Individuum nur das Mittelglied in einer unabsehbaren Kette, welche die Generationen der Vergangenheit mit jenen der Zukunft verbindet. Die kultivierte Gesellschaft muß, um ihren Bestand zu sichern, weit mehr auf die natürliche Züchtung dieser Ketten als auf das Wohlbefinden des Individuums Rücksicht nehmen." (54) Freilich hat auch der Lebende recht, es ist eine Quantitätsfrage, wie weit sich die Lebenden zugunsten der Zukunft Einschränkungen, Benachteiligungen, ja selbst eine Vernichtung gefallen lassen müssen, und ebenso wie weit in der Gegenwart selbst der Einzelne zugunsten der Gesamtheit, der er angehört; entscheidend aber ist das Lust- oder Unlustempfinden, und zwar wieder nicht das des Einzelnen, sondern das der Gesamtheit, das ist die Gerechtigkeit: "nicht was  ich  für Recht halte, ist Recht, sondern Recht ist nur, wenn die Gemeinschaft, zu welcher ich gehöre, als Recht erkannt und, weil sie es erkannt hat, als Recht ausgesprochen hat." (55)

Zu 3: Obgleich nach dem eben Gesagten das Gemeinwesensempfinden entscheiden ist für das, was Rechtens sein soll, und gerade der Neuzeit der Triumph des öffentlichen Interesses über das private, der Sieg des Altruismus über den Egoismus in der Sozialpolitik der modernen Staaten als das ihr Signifikante nachgerühmt wird, darf mindestens mit gleicher Berechtigung der besondere Schutz der individuellen Rechtssphäre als der modernen Gerechtigkeitsidee charakteristisch bezeichnet werden; es zeigt dies einerseits in der zunehmenden Ausbildung des Verwaltungsrechts und der staatlichen Verwaltungsrechtspflege und andererseits in der Anerkennung der Persönlichkeits- oder Individualitätsrechte als einer besonderen Gruppe von Privatrechten (56), sowie in der intensiven und extensiven Entwicklung des Inhalts der dieser Gruppe angehörenden Berechtigungen (57). In jener Ausbildung des staatlichen Verwaltungsrechts wird die Rechtsgarantie der Einzelrechtssphären begrüßt und der Herrschaftsanspruch des "öffentlichen Wohls" wie erwähnt - siehe vorige Seite - eingeschränkt, und zwar formell durch die Forderung der Fundierung jedes Eingriffs der Staatsverwaltung auf ein Gesetz (im formellen Sinne) und materielle durch den Grundsatz der Proportionalität: als der Gerechtigkeit entsprechend wird nur jene Beschränkung des freien Handelns der Menschen anerkannt, welche nicht weiter reicht als notwendig ist, um das Ziel zu erreichen, insbesondere eine Forderung des öffentlichen Wohls durchzusetzen. Wir nennen ein Gesetz nur dann gerecht, wenn es dem Grundsatz der Proportionalität zwischen Zweck (Ziel, Interesse) und Mittel (Einschränkung, Zwang) entspricht (58). Dies gilt sowohl im Verhältnis des Gemeinwesens zu den Einzelnen, als auch im Verhältnis der Letzteren untereinander. Auch das öffentliche Wohl darf nicht schrankenlos gegenüber den Einzelnen durchgesetzt werden; was für das Individuum unbeschadet der Zwecke des Gemeinwohls als eigene Rechtssphäre gerettet werden kann, das soll, - nach unserem heutigen Rechtsempfinden - dem Einzelnen gerettet werden und bleiben, denn die Persönlichkeit eines Jeden ist im Rechtsstaat selbst für den Staat ein Rechtsgut und der moderne Kulturstaat ist in diesem Sinne Rechtsstaat. Daraus ergeben sich Grundsätze der Gerechtigkeit sowohl für die Gesetzgebung als auch für die Verwaltung und Rechtspflege; unter diesen Grundsätzen steht die Privatrechtsbildung und Privatrechtspflege, wie Strafrecht und Strafrechtspflege, Steuerrecht und überhaupt fiskalisches Recht, Verwaltung und Verwaltungsrecht und seine Ausübung in allen Sphären der Gemeinwesen des Staates und in den Staaten. Dies im einzelnen darzustellen, würde viele Bände füllen, es genügt hier, darauf hinzuweisen, daß die Gerechtigkeit  aller  dieser Normierungen darin liegt, daß dem Lust- und bzw. Unlustempfinden des Gemeinwesens Rechnung getragen wird. Dieses Empfinden wird- und dies allein kann allgemein ausgesprochen werden - nach der modernen Gestaltung des Gerechtigkeitsbegriffs jedenfalls verletzt, wenn entweder
    a) die Interessengemeinschaft der Staaten verletzt wird (Völkerrechtsbruch) oder

    b) die öffentliche Wohlfahrt gefährdet oder

    c) ein Persönlichkeitsrecht mehr als erforderlich eingeschränkt oder verletzt wird.
Mehr läßt sich über Begriff und Wesen der Gerechtigkeit vom Standpunkt unserer heutigen Kultur aus nicht sagen; es bleibt entscheidend immer das Lust- und Unlustempfinden des Gemeinwesens, jener mystische Vorgang, der mit der Natur den Menschen wesentlich gegeben ist und historisch verschieden ausgestaltet wird; es hat sich gezeigt, daß Gerechtigkeit nur in einem höchst beschränkten und formalistischen Sinn gleichbedeutend ist mit Gesetzmäßigkeit, wir sprechen auch von ungerechten Gesetzen, setzen also den Begriff "Gerechtigkeit"  über  die Gesetzgebung; (59) es hat sich ferner gezeigt, daß das "suum cuique tribuere" [Jedem das Seine. - wp] insofern ein für den Gerechtigkeitsbegriff inhaltsloses Wort ist, da ja das "Suum" vom Gemeinwesen (also vom Gesetzgeber oder von der Überzeugung der im Bann der Gewohnheit stehenden Volksgenossen) erst bestimmt werden muß, und zwar eben nach den Forderungen der Gerechtigkeit.
LITERATUR Karl Gareis, Vom Begriff Gerechtigkeit, Giessen 1907
    Anmerkungen
    1) ULPIAN, Digest. I, 1, § 10
    2) W. X. A. KREITTMAYR, Anmerkungen über den Codicem Maximilianeum Bavaricum civilem (1. Auflage 1758), Bd. 1, Seite 3
    3) Bayerisches Landrecht von 1756 (C. Max. bav. civ.) I, 1, § 2
    4) Über eine anthropomorphe Gestaltung des Gottesbegriffs (des Absoluten) und unzulässige Konsequenzen siehe unten § 7 mit den Anmerkungen.
    5) SCHMOLLER, Über einige Grundfragen des Rechts und der Volkswirtschaft (1898), Seite 76: "Die Gesetzgebung ist allmächtig; ihre Direktive ist das  Prinzip der Gerechtigkeit,  sie wird zu jeder Zeit beherrscht von der Art, wie das  Prinzip der Gerechtigkeit  in den leitenden Geistern und der öffentlichen Meinung aufgefaßt wird." - Vgl. RUDOLF STAMMLER, Wirtschaft und Recht nach der materialistischen Geschichtsauffassung, Leipzi 1896, und ders. "Die Lehre vom richtigen Recht", 1902. - PH. LOTHAR, Vom Recht, das mit uns geboren ist. Die Gerechtigkeit. Zwei Vorträge, Bern 1893 und die insbes. in Anm. 50 und 51, Seite 94 und 95 angegebene Literatur.
    6) "keit": siehe W. WILMANNS, Deutsche Grammatik, 2. Abt. 2. Auflage, 1899, Seite 386
    7) "ge": siehe A. SCHLEICHER, Die deutsche Sprache, 4. Auflage , 1879, Seite 224 und 225.
    8) K. von AMIRA in HERMANN PAULs "Grundriß der Germanischen Philologie", Bd. XI, § 4 und in "Allgemeine Zeitung", Beilage 1906, Seite 459. GAREIS, Enzyklopädie und Methodologie der Rechtswissenschaft, 3. Auflage 1905, § 5, Seite 17f
    9) GIERKE, Deutsches Privat-Recht, Bd. 1, Seite 120f
    10) G. von MAYR, Grundriß der gesamten Staatswissenschaft, Heft 2, 1906, Seite 142. Vgl. auch von AMIRA in der "Allgemeinen Zeitung", Beilage 1906, Seite 459
    11) Andere unterscheidungen von  justitia,  an denen besonders die scholastische Literatur reich ist, siehe bei HUGO GROTIUS, De jure belli ac pacis I, Buch 1, Seite 8, Buch 2, Seite 17, 20, 1ff u. a.
    12) Im Sinne von Berechtigung und deren Gegenstück: Schuldigkeit wird das Wort  justitia  in den Kapitularien der fränkischen Könige gebraucht, vgl. Capitulare de justitiis faciendis, siehe BORETIUS in Mon. Germ. LL. 4° sect. II. tom. I (1883), Seite 176. Hierüber siehe GAREIS, Bemerkungen zu Kaiser Karls des Großen Landgüterordnung (Abhandlungen zu Konrad Maurers 70. Geburtstag, Göttingen 1893), Seite 215f. Vgl. ferner GAREIS, Landgüterordnung Kaiser Karls des Großen (1895), Seite 27 (Kap. 4), Seite 52, 53, 56.
    13) Diesen Ausdruck gebraucht das BGB § 444
    14) EDUARD von HARTMANN, Philosophie des Unbewußten, 11. Auflage, 1904, Bd. 1, Seite 314f
    15) FELIX DAHN, Über das Wesen und Werden des Rechts, Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft, Bd. 2, 1880. GAREIS, Enzyklopädie, 3. Auflage, Seite 4
    16) von HARTMANN, a. a. O., Bd. 1, Seite 353; auch 319; vom Mystischen als absolut unbestimmtem Gefühl erfährt das Bewußtsein nichts als Seligkeit oder Unseligkeit schlechthin.
    17) SIGMUND EXNER, Die Moral als Waffe im Kampf ums Dasein", Almanach der Kaiserlichen Akademie der Wissenschaften, Wien 1892, Seite 260f.
    18) EXNER, a. a. O., Seite 264
    19) J. KOHLER, Einführung in die Rechtswissenschaft (1902), Seite 1-4, 105f und "Allgemeine Zeitung", 1906, Beilage Nr. 250. K. von AMIRA, "Allgemeine Zeitung" 1906, Beilage Nr. 284, Seite 457.
    20) GAREIS, Enzyklop. Seite 81f
    21) GAREIS, Enzyklop. Seite 5, 7, 24
    22) "Daß das Recht sei, ist der Menschheit immanentes Lebensgesetz." WACH, Leipziger Rektoratsrede 1892, Seite 21. Daher auch die gleiche Entstehung des  Völkerrechts  als  jus necessarium,  siehe GAREIS, Völkerrecht (2. Auflage) § 9, Seite 33, insbes. bei und in Anm. 3
    23) HEINRICH BRUNNER, Deutsche Rechtsgeschichte, 2. Auflage, Seite 151, Anm. 3: zu got.  aivs  Zeit, lat. aevum, sanskr.  eva  = Lauf.  Gewohnheit  nach SCHRADER, Reallexikon, Seite 658
    24) KLUGE, Wörterbuch, Seite 88. von AMIRA, Grundriß, Seite 57 = aequm.
    25) E. von HARTMANN, a. a. O.
    26) Vgl. GIERKE, Deutsches Privatrecht I, Seite 120f, Anm. 33 und 34
    27) von AMIRA, Grundriß, Seite 57 - 58 angegebenen Literatur.
    28) Daß in der germanischen Zeit eine Anknüpfung des Rechts oder rechtlicher Institutionen an den Götterglauben nicht zu finden ist, wird auch bei einer Erörterung der Ordalien berührt (siehe unten).
    29) KANT, Werke IV, Ausgabe HARTENSTEIN, Seite 184
    30) GAREIS, Enzyklopädie, 3. Auflage, § 7, Seite 30, 31, § 51, Seite 175 - 178 (ebenso schon 1. Auflage 1887, Seite 26, 27, 150 - 153).
    31) Auf diese Lücke hat A. KÖHLER (München) im "Juristischen Literatur-Blatt, 1906, Nr. 2, Seite 43 mit Recht aufmerksam gemacht.
    32) Im Sinne E. von HARTMANNs.
    33) "Der erste Antrieb, begangenes Unrecht zu ahnden, liegt in der Eigentümlichkeit der menschlichen Natur, für das erlittene Leid, für die zugefügte Kränkung vergeltende Rache zu üben." So L. GÜNTHER in seiner Habilitationsschrift "Die Idee der Wiedervergeltung in der Geschichte und Philosophie des Strafrechts", Abt. 1: Die Kulturvölker des Altertums und das Deutsche Recht bis zur Carolina, (1899), Seite 5. - Die Einzelrache, aber auch jede andere Rache ist jedoch meines Erachtens  Wut,  wütende Reaktion, nämlich leidenschaftliche Reaktion  ohne  Rücksicht auf das Gemeinempfinden, daher nicht Gerechtigkeit, und zudem stets in Gefahr, selbst in eine Verletzung der letzteren auszuarten. Daß der Vergeltungsgedanke nicht der ursprünglich leitende und überhaupt nicht konsequent haltbar ist, obgleich L. GÜNTHER recht haben mag, wenn er den Wiedervergeltungsgedanken wenigstens in seiner rohesten Form, die Talionidee, mit religiösen Anschauungen roher Völker in Verbindung bringt (a. a. O. Seite 20f), wird unter § 6 weiter unten dargestellt. - - - Über Selbsthilfe, Blutrache und überhaupt Privatrache als allgemeine Institute der indogermanischen Völker siehe BERNHÖFT in der "Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft", Bd. 1, Seite 6, 9, 13f und vgl. hierzu überhaupt die von L. GÜNTHER a. a. O., Anm. 8 angegebene Literatur.
    34) Die Fähigkeit des Lust- und Leidempfindens und die Fähigkeit Werte, auch moralische Werte zu unterscheiden, wird hier beim Einzelnen wie beim Gemeinwesen vorausgesetzt; hierüber, insbesodnere über die Verbindung zwischen dem Sein und den allgemeinen Lust- und Unlustgefühlen, dann die ästhetischen und moralischen Werte siehe LUDWIG BUSSE, Philosophie und Erkenntnistheorie, Leipzig 1894, Seite 136 - 140. Den harmonischen Ausgleich der egoistischen und der altruistischen Gefühle erhofft die Philosophie und erstrebt das Christentum, vgl. HERBERT SPENCER, Die Prinzipien der Soziologie, übersetzt von VETTER und CARUS, Bd. IV, Stuttgart 1897, 3 853, Seite 673f einerseits und MATTHÄUS 5,44 und 22,39; MARKUS 12,31; JOHANNES 13,34f andererseits - über ersteren vgl. auch LUDWIG BUSSE, Die Weltanschauungen der großen Philosophen der Neuzeit, 1904, Seite 159f.
    35) Ganz zutreffend bemerkt LOTHAR SEUFFERT, Über richterliches Ermessen (Akademische Festrede, Gießen 1880), Seite 9: "Die Tatsache, daß die ältesten uns bekannten Gesetze durchschnittlich dem richterlichen Ermessen wenig Raum lassen, jedenfalls viel weniger als die Gesetz der späteren Entwicklung, erklärt sich sehr wohl aus der Betrachtung, wie und warum sich der Übergang vom Gewohnheits- zum geschriebenen Recht vollzogen hat und noch vollzieht. Die dem Gewohnheitsrecht innewohnende Freiheit des richterlichen Ermessens mit der steten Gefahr subjektiver Willkür ist einer der Gründe, welche den Übergang zum geschriebenen Recht veranlassen usw."
    36) So entstand ein großer Teil der Vedenliteratur des alten Indien.
    37) Über dieses Zusammenhänge siehe GAREIS, Enzyklopädie, § 6, III, Seite 28
    38) Liest man die Protokolle oder Stenogramme über gesetzgeberische Verhandlungen unserer Zeit oder die Denkschriften oder Begründungen zu modernen Gesetzentwürfen, so begegnet man an zahllosen Stellen die Redewendungen: "es entspricht der Gerechtigkeit", oder "es ist ein Gebot der ausgleichenden Gerechtigkeit", vgl. z. B. Protokolle der Komm. f. II. Lesung. de. Entw. z. BGB II, Seite 348 u. a.
    39) Vgl. J. KOHLER im Jur. Lit. Bl. 1904, Seite 222, - es ist aber für diese Darstellung, die Erörterung des Gerechtigkeitsbegriffs, gleichgültig, ob ein Schöpfungsplan und eine Entwicklung im Sinne des Darwinismus oder im Sinne des Pantheismus oder der von diesen wohl zu unterscheidenden E. von HARTMANNschen "Philosophie des Unbewußten" oder im Sinne eines bestimmten religiösen Bekenntnisses gefaßt wird.
    40) Handbuch des Völkerrechts, hg. von FRANZ von HOLTZENDORFF, Bd. 1, Seite 168 und 169.
    41) Vgl. HOLTZENDORFF, a. a. O., Seite 12
    42) Modestinus libro I regularum; Dig. I 3, 40. Vgl. GAREIS, Völkerrecht 2. Auflage 1901 § 9, Seite 33, 34 und "Enzyklopädie", § 12a, Seite 54 und § 54. - Vortrefflich äußert sich E. ULLMANN, Völkerrecht (in Handbuch des öffentlichen Rechts I, 2, 2; 2. Auflage 1898, Seite 27 und 28) über die primitive Entstehung der Rechtsregeln, indem er gleichzeitig den Angriff, welchen O. NIPPOLD (der völkerrechtliche Vertrag, 1898, Seite 13f) gegen die Zulässigkeit der Auffassung der  necessitas  als Rechtsquelle schlagend zurückweist.
    43) "Der nationale Egoismus weicht den Forderungen der immer mehr in den Vordergrund tretenden Macht der internationalen Gemeinschaft" so E. ULLMANN, Völkerrecht a. a. O. Seite 3f, dessen ganze Auffassung des Völkerrechts auf der Annahme der solidarischen Interessen der Völker beruth, die in dem genannten Werk hervorragend begründet ist, a. a. O. passim. - Ebenso FRANZ von LISZT, Das Völkerrecht (2. Auflage, Berlin 1902), Seite 2f - Über die internationale Interessengemeinschaft siehe auch GAREIS, Völkerrecht, Seite 2, 3, 18, 21, 29, 196f u. a.; vgl. auch meinen in folgender Anmerkung genannten Vortrag.
    44) GAREIS, Die Fortschritte des internationalen Rechts im letzten Menschenalter, Dresden 1904, auch in "Neue Zeit- und Streitfragen", Dresden (Vortrag in der Gehe-Stiftung)
    45) Die systematische Aufstellung der besonderen Kategorie "Grundrechte" wird in neuester Zeit in einer Anzahl von völkerrechtlichen Werken bekämpft, so in dem von JELLINEK, HEILBORN, TRIEPEL, zum Teil auch von ULLMANN, sicher mit Unrecht, wie sich aus von LISZT, Völkerrecht § 7, insbesondere Seite 53, Anm. 2 ergeben dürfte, vgl. auch GAREIS, Völkerrecht §§ 24 - 28.
    46) siehe EXNER, a. a. O. Seite 269
    47) SCHMOLLER, Grundfragen a. a. O., Seite 34 - quia "communis utilitas speciali utilitati praefertur", Innoc. III, c. 18 X. de reg.
    48) Dieser ethische, nicht juristische, Gedanke des "Lebens für Andere" hat seine besondere Ausbildung im Christentum gefunden, als neues Gebot, das der Liebe, neu auch gegenüber SENECA und der Stoa, vgl. W. ONCKEN, Aritstoteles, Bd. 2, Seite 70.
    49) SCHMOLLER, a. a. O. Seite 65
    50) W. H. RIEHL, Die bürgerliche Gesellschaft, Seite 468, vgl. LOTMAR, a. a. O. Seite 94.
    51) Vgl. hinsichtlich der Unterschiede schon auf frühester Kultur das oben Gesagte über die Entstehung des Häuptlingsrechts.
    52) SCHMOLLER, a. a. O. Seite 39; LOTMAR, a. a. O. Seite 39.
    53) Vgl. SCHMOLLER, a. a. O., Seite 34
    54) EXNER, a. a. O. Seite 271
    55) B. WINDSCHEID, Die Aufgaben der Rechtswissenschaft (Rektoratsrede), Leipzig 1994, Seite 4 und 7. Auch P. OERTMANN, Windscheids gesammelte Reden usw., Leipzig 1904, Seite 102f.
    56) Vgl. GAREIS, Enzyklopädie, § 17, 18.
    57) Insbesondere der literarischen, künstlerischen und technischen Urheberrechte; hinsichtlich des künstlerischen Urheberrechts siehe nun Deutsches R. G. v. 9. Januar 1907, welches namentlich bezüglich der Photographie, der Architektur und des Rechts am eigenen Bild den Typus modernster Rechtsbildung trägt.
    58) Über diesen Grundsatz siehe GAREIS, Enzyklopädie, § 8, III, Seite 43
    59) So z. B., wenn gesagt wird, das Dreiklassen-Wahlsystem sei ungerecht, oder die Einführung der Proportionalwahl sei eine Forderung der Gerechtigkeit.