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ERNST IMMANUEL BEKKER
Über den Rechtsbegriff
[zu Bierlings "Kritik der juristischen Grundbegriffe"]

"Fassen wir den Ausdruck wissenschaftlich in einem strengen Sinn, so bedingt er ein Ausgehen von sinnlicher Wahrnehmung, die so zuverlässig sein muß, wie menschliches Können überhaupt gestattet, und ein Aufsteigen mittels einfacher logischer Operationen, die stets nur Nächstgelegenes zu fassen vermögen, jeden Sprung verbieten, dafür aber auch die Gewähr bieten, daß das Erfaßte ebenso zuverlässig wird, wie die zugrunde gelegten Wahrnehmungen sind."

"Nicht die Gemeinschaft ist Grund des Rechts, sondern das Recht ... bildet den Grund jeder wirklichen Lebensgemeinschaft. Nicht die Lebensgemeinschaft ist das ursprünglich Gegebene, aus deren Anschauung und nach deren Charakter sich dann die Normen des gemeinschaftlichen Lebens entwickeln, sondern die Normen sind es, die jeder Lebensgemeinschaft, so wie sie deren Existenz bedingen, ihr auch den speziellen Charakter geben."

"Rechtsnormen kommen bei vielen unschuldigen und schuldigen, geheimen und offenen Bünden und Vereinen zur Entstehung, Mormonen, Camorra und Mafia, Tugendbund, studentische Verbindungen und Spielklubs, Freimaurer und was es sonst dergleichen gibt, alle haben ihr Recht."

Der Zweig der Rechtswissenschaft, den wir den philosophischen heißen, dürfte vorzugsweise eine Förderung von der Rechtsvergleichung zu erwarten haben. Man kann sich dafür auf vorstehend genanntes Werk beziehen; nur nicht direkt. Denn es ist ein gutes Buch, obgleich nicht viel darin verglichen wird; und die Bemerkung, daß, wenn die Rechtsvergleichung schon mehr vorgearbeitet hätte, das Buch noch besser geraten sein würde, die mag richtig sein, vielleicht sogar von einem unbefangenen Verfasser selber zugegeben werden, Dritten, die das Buch noch nicht gelesen haben, kann sie nicht ohne weiteres einleuchten. Aber die befolgte Methode kommt doch der der rationalen Vergleichung sehr nahe; die Ausführung ist folgerichtig und klar, einladend zu freund-nachbarlicher Disputation; und der Stoff enthält Fragen, deren Entscheidung für die Stellung der komparativen Jurisprudenz maßgebend sein muß.

1. Vorweg was von BIERLING ans Ende gestellt, aber schon deshalb singulär zu behandeln ist, weil seine eigenen Ansichten dabei nicht völlig zweifellos hervortreten. Das Schlußkapitel XI, § 111-124 bringt Auseinandersetzungen mit den Ethikern, TRENDELENBURG an der Spitze. Wohl gibt BIERLING zu, sich mit den ethischen Theorien vom Recht im Allgemeinen einig zu wissen, im Gegensatz zum älteren Naturrecht, so wie zu FICHTEs Rechtsansicht, übrigens faßt er sein Urteil dahin zusammen:
    "Wahr ist, daß man die Lehre vom Recht als ein Stück Ethik, die Rechtsnormen sämtlich als eine Art sittlicher Normen betrachten kann. Aber um das Wesen der Rechtsnormen im Verhältnis zu den andern festzustellen, ist nicht auszugehen von einem allgemeinen ethischen Prinzip, sondern von der Durchprüfung dessen, was Recht ist, bzw. gewesen ist."
Anschließend betont er den Unterschied von "Rechtsbegriff", der sich nur abstrahieren läßt aus dem Ganzen des wirklichen tatsächlichen Rechts, und "Rechtsidee", nach welcher alles Recht geschätzt, gemessen, beurteilt werden soll; und sieht in einem Mangel an strenger Auseinanderhaltung dieser beiden "das Hauptgebrechen", an welchem nicht nur Trendelenburgs, sondern mehr oder weniger die gesamte Rechtsphilosophie leidet". Die Ausführungen sind überzeugend: daß aus dieser Vermengung reine Resultate nicht zu erzielen waren, ist handgreiflich; und die Rechtsphilosophie wird den Vorwurf, der Vermengung sich schuldig gemacht zu haben, kaum zurückweisen können. Erfreulich, daß BIERLING, im Gegensatz hierzu, von dem überall anzustrebenden Rechtsideal absieht, und seine Untersuchung darauf beschränkt, "das Wesen des positiven Rechts selbst, seiner Wirksamkeit, seiner verbindenden Kraft", mit einem Wort: den "Rechtsbegriff" zu finden.

Was er aber von jenen anderen Bemühungen hält, die leibhaftige Rechtsidee zu fassen und darzustellen, das spricht er nicht ebenso klar aus.
    "Ich leugne nicht, daß in fernster Zukunft einmal, oder überhaupt zu einer bestimmten Zeit, das wirkliche Recht der etwa anzunehmenden Rechtsidee völlig entsprechen könnte. Ohne diese Voraussetzung hätte schon die Annahme einer solchen Idee gar keinen Sinn.
Letzteres wird unbedenklich zuzugeben sein; die Voraussetzung macht mehr Skrupel. Das wirklich geltende Recht sollte einmal dem anzunehmenden Ideal "völlig entsprechen"? auf der ganzen Erde, oder nur bei einem auserwählten Volk? Aber vermögen wir an eine solche Auserwählung, an eine unverdiente Bevorzugung zu glauben? Also überall auf dem ganzen Erdenrund ein und dasselbe ideale Recht? Aber doch sicher nicht eher, bevor auf der ganzen Erde auch ein und dieselbe, nicht weniger ideale Sprache, gesprochen würde?

JAKOB GRIMM sah bei Gelegenheit im Englischen die Weltsprache der Zukunft. Aber doch nur in dem Sinne, daß dieselbe einmal die im Weltverkehr von allen bei diesem beteiligten Personen allein zu benutzende Sprache sein wird. Ähnlich kann ich mir wohl denken, daß in einer gar nicht allzufernen Zeit, wenn Draht und Schienen den ganzen Erdenkörper umspannen, gewisse Rechtsinstitute überall in Kraft stehen werden, daß ein Seerecht, vielleicht ein Wechselrecht, gleiche Grundsätze über die Anwendung fremder Rechte gelten. Daß die Kinder der Eskimos und der Afrikaner gleich damit anheben werden Englisch zu plärren und zu plappern, glaube ich ebensowenig wie an die zu erwartende vollständige Ausgleichung von Familien-, Erb- und Grundrecht auf dem ganzen Erdboden.

Ich glaube nicht daran; BIERLING scheint daran zu glauben. Ich zweifle aber nicht, daß wir beide gleichmäßig die Unmöglichkeit anerkennen, den Widerpart zum eigenen Glaubensbekenntnis herüberzuzwingen. Daraus folgt, nach seinen eigenen Worten, daß es in dem von jeder vernünftigen Erwägung unabhängigen freien Belieben, eben dem Glauben des Einzelnen steht, ob er die Annahme der "Rechtsidee" für sinnlos oder sinnvoll" halten will.

Der Punkt ist aber für die Rechtsvergleichung nicht ohne Bedeutung. Wenn wirklich die allgemeine Rechtsidee dem menschlichen Geist zugänglich wäre, so könnte die Vergleichung der einzelnen seienden und gewesenen Rechte untereinander nur von untergeordnetem Wert sein: wozu Unvollkommenes noch mit anderem Unvollkommenen vergleichen, wenn man bereits das Vollkommene kennt, und durch die Vergleichung mit diesem direkt ans Ziel zu gelangen vermöchte? Höchstens als Vorstufe, um die Erkenntnis der Rechtsidee zu erwerben, ließe sich die Rechtsvergleichung gemeiner Art, postiver Rechte vielleicht mit anderen ebensolchen, empfehlen.

Sicherlich gehört die Frage, was Recht sein sollte, innerhalb gegebener örtlicher und zeitlicher Schranken, zu denen, deren Beantwortung nicht abzulehnen ist. Wir sehen uns selber und andere Kulturvölker mit den Beantwortungsversuchen fast beständig beschäftigt. Daß durch diese Eingrenzung die Frage nicht unwesentlich erleichtert wird, liegt klar zutage.

Denkbar ist, die Antwort auf wissenschaftlichem oder auf unwissenschaftlichem Weg zu finden. Fassen wir den Ausdruck "wissenschaftlich" in einem strengen Sinn, so bedingt er ein Ausgehen von sinnlicher Wahrnehmung, die so zuverlässig sein muß, wie menschliches Können überhaupt gestattet, und ein Aufsteigen mittels einfacher logischer Operationen, die stets nur nächstgelegen zu fassen vermögen, jeden Sprung verbieten, dafür aber auch die Gewähr bieten, daß das Erfaßte ebenso zuverlässig wird, wie die zugrunde gelegten Wahrnehmungen sind.

Angewandt sehen wir so eine streng wissenschaftliche Arbeit bei den gesetzgeberischen Arbeiten der Gegenwart nirgends. Nicht aus Abneigung oder Mißtrauen, sondern einfach darum, weil der wissenschaftliche Weg für den praktischen Gebrauch einstweilen noch zu lang, relativ endlos ist. Der Arzt sagt dem Kranken auch nicht: das Wesen des Fiebers kenne ich nicht, ebenso ist das Wie der Wirkungen des Chinins noch nicht festgestellt, wenn die Wissenschaft einmal dahin gelangt sein wird, werde ich das Richtige verschreiben, bis dahin Nichts. Medizin und Gesetzgebung haben gleiche Geschicke geteilt: beherrscht bald von diesen, bald jenen Theorien, die im günstigsten Fall als Hypothesen passieren konnten, oft nichts gewesen sind als vage Phantasiegebilde, haben beide ihre Verordnungen meist auf das Geratewohl ergehen lassen, zuweilen mit Glück, zuweilen ohne. Es ist allbekannt, daß sich die Medizin in unserem Jahrhundert erst einer streng wissenschaftlichen Methode zugekehrt hat, die freilich bis auf diesen Tag den Ansprüchen der Therapie in den wenigsten Fällen zu genügen vermag. Noch weiter zurück scheint die Gesetzgebung; vielleicht ist die Behauptung nicht zu hart, daß die rechte wissenschaftliche Methode für dieselbe noch gar nicht gefunden ist, wogegen das Streben nach einer solchen doch schon als vorhanden anzunehmen ist. Zur Entschuldigung könnte übrigens angeführt werden, daß die rationale Begründung des Lebens und seiner Bedingungen beim Staat oder irgendeiner anderen größeren gesellschaftlichen Gemeinschaft doch noch schwieriger sein dürfte, als beim einzelnen Individuum.

Die Folgerungen aus diesen Prämissen sind bald gezogen. Noch sind wir im Zweifel über die besondere Ausprägung unserer wissenschaftlichen Methode, geschweige daß wir imstande wären, im konkreten Fall mit wissenschaftlicher Sicherheit zu entscheiden, was zur bestimmten Zeit an bestimmter Stelle Recht sein sollte. Die Frage aber nach einem allgemeinen Idealrecht, der Rechtsidee BIERLINGs, liegt uns zur Zeit so ungeheuer fern, daß wir wissenschaftlich nicht zu entscheiden vermögen, ob sie überhaupt je zu stellen sein wird. Wer uns mit einer angeblichen Lösung entgegentritt, kann diese auf, im strengen Sinn des Wortes, wissenschaftlichem Weg nicht gefunden haben. Dem entspricht, daß wir bei der Herleitung der Lösungen durchgehend die vorerwähnten allgemeinen Kennzeichen einer wissenschaftlichen Methode vermissen, wie bei den Resultaten die Beständigkeit der gewonnenen Ergebnisse. Ein quasi-philosophisches Rechtsideal verdrängt das andere, ganz ebenso wie ein Heilmittel oder ein gesetzgeberisches Experiment seinen aus der Mode gekommenen Vorgänger.

Unser offenes Bekenntnis also geht dahin: der philosophische Zweig der Rechtswissenschaft trägt nur bis zum Rechtsbegriff, oder bis zu den Rechtsbegriffen, zu deren Auffindung die Vergleichung der verschiedenartigsten Rechtsgebilde unerläßlich ist. Die Erreichung der Rechtsidee liegt zur Zeit außerhalb der Reihe der rechtswissenschaftlichen nicht bloß, sondern überhaupt der wissenschaftlichen Probleme, ähnlich wie die Ergründung des Wesens Gottes, des freien Willens, der Dinge nach dem Tod. Nicht gesagt ist, daß auf der Bildungsstufe, die wir jetzt etwa einnehmen, die wissenschaftliche als die einzig vollberechtigte Geistestätigkeit zu betrachten ist; wohl aber, daß die von der Wissenschaft gefundenen Resultate von den Ergebnissen jeder unwissenschaftlichen Forschung unbeirrt bleiben müssen, und daß die Wissenschaft selber von den außerhalb ihrer stehenden Bestrebungen zwar zu eigener Tätigkeit angeregt, sonst aber in keiner Weise beeinflußt werden kann.

Mag sein, daß BIERLING hierin ein Zeugnis "jenes falschen Realismus" erblickt, der ohnehin alles Ideale zu leugnen geneigt ist, weil er es nicht mit Händen greifen kann. Aber er selber ist sich doch auch klar bewußt, nur den "Rechtsbegriffen" nachgegangen zu sein, und ausdrücklich sagt er:
    "Eine Rechtsphilosophie, wie sie jetzt meist noch gefordert wird, ist ein Unding. Die Ergründung des Wesens des positiven Rechts gehört als juristische Prinzipienlehre zur positiven Rechtswissenschaft oder Jurisprudenz selbst. Die Aufsuchung eines idealen Wertmessers zur Beurteilung allen Rechts fällt zusammen mit den Aufgaben der praktischen Philosophie."
Vielleicht stehen unsere Anschauungen nah zusammen und nur die verschiedenen Ausdrucksweisen, die Verschiedenheiten namentlich der Begriffe, die wir mit den Ausdrücken "wissenschaftlich" und "philosophisch" verbinden, erzeugen den Schein des weiteren Auseinandergehens.

2. Keine Kritik und kein Referat über BIERLINGs Arbeit soll hier gegeben werden, nur zur Orientierung für die, welche das ebenso empfehlenswerte wie wenig voluminöse Werk (172 Seiten) nicht gleich zur Hand haben, Folgendes:

Es ist erwachsen aus einer literarischen Streitigkeit des Verfassers mit OTTO MEJER (vgl. DOVEs "Zeitschrift für das Kirchenrecht, Bd. X, XI, XIII) über das Recht der freien Vereinskirchen, ob dieses, wie BIERLING behauptet, ansich und daher stets und überall als "Recht im juristischen Sinn" zu betrachten ist, oder, wie MEJERs gegenwärtige Meinung, nur dann und dort, wo selbiges "vom Staat als solches aufrecht erhalten wurde". BIERLING anerkennt dasjenige, was er im "ersten Artikel" über "das Wesen des positiven Rechts und des Kirchenrechts" ausgeführt hat, als des Beweises noch bedürfende Aufstellungen; dieser Beweis soll im vorliegenden Buch, von dem bisher nur der erste Teil erschienen ist, geliefert werden.

Thema probandum [Gegenstand des Beweises - wp] ist die wesentliche Gleichartigkeit des staatlichen Rechts und der nichtstaatlichen Vereinsnormen: dieselbe wird hergeleitet aus dem Wesen des positiven Rechts, und dieses so formuliert:
  1. Der nächsthöhere Gattungsbegriff zu den identischen Begriffen Rechtssatz, Rechtsnorm, Rechtsregel ist der Begriff der Norm, d. h. eines Grundsatzes oder einer Regel, die ihre Erfüllung vom menschlichen Willen unter gewissen allgemeinen Voraussetzungen nicht nur erwartet, sondern fordert.
  2. Von allen andern Arten der Normen unterscheidet sich die Rechtsnorm dadurch, und bloß dadurch, daß sie als Regel des Zusammenlebens eines bestimmten Kreises von Menschen seitens der dazu Gehörigen fortgesetz anerkannt wird.
Demgemäß wird das Wesen des staatlichen Rechts definiert:
    Normen, die als Regel des staatlichen Lebens seitens der Staatsgenossen fortgesetzt anerkannt werden.
Die "Anerkennung eben ist das Entscheidende. Was darunter zu verstehen ist, wird am schärfsten im Gegensatz zur Bedeutung des "Vertrags" entwickelt.
  1. Beim Vertrag, auch dem stillschweigenden (der sich vom ausdrücklichen nur in der Form der Willensäußerung unterscheidet), setzen wir stets Bewußtsein und freie Willensbestimmung der Beteiligten voraus. Beides ist bei der Anerkennung, wie ich dieselbe fasse, nicht notwendig. Auch die unfreiwillige Anerkennung bleibt Anerkennung, und zwar umfaßt dieselbe nicht nur die abgenötigte erzwungene, sondern auch die unbewußte unwillkürliche Anerkennung.
  2. Als Objekt des Vertrages pflegt in der Regel ein dadurch zu begründendes Rechtsverhältnis oder bestimmte Rechte in einem subjektiven Sinn behauptet zu werden, nicht aber die Konstituierung von Grundsätzen für das Handeln ... (wogegen) wir als Objekt der Anerkennung in erster Linie die Rechtssätze, Rechtsvorschriften oder Normen sehen, also dasjenige, was wir Recht im objektiven Sinn zu nennen pflegen.
  3. Vertrag bezeichnet stets eine momentane Form, einen momentanen Ausdruck gemeinsamen Willens. Dagegen ist die Anerkennung, die das Recht meines Erachtens zum Recht macht, nicht ein vorübergehender Akt, sondern ein dauerndes habituelles Verhalten in Beziehung auf die betreffenden Rechtsgrundsätze.
  4. Im Vertrag müssen wir stets mindesten zwei Parteien und entsprechend zwei verschiedene Arten der Willensäußerung unterscheiden ... Dagegen folgt nicht nur aus 1. und 2., daß die Anerkennung auch völlig einseitig möglich sein muß, sondern zugleich aus 3., daß die Anerkennung überhaupt nicht mit der Äußerung derselben identisch sein kann. Sogar eine Anerkennung, die noch gar nicht zur Äußerung gelangt ist, wird nicht geleugnet werden dürfen.
Um es mit einem Wort zu sagen:
    "Anerkennung", ohne weiteren Zusatz, ist nur ein stetiges ununterbrochenes habituelles Respektieren, sich gebunden oder unterworfen fühlen in Beziehung auf einen gewissen Gegenstand, insbesondere auf gewisse Grundsätze.
Speziell rechtliche Anerkennung aber, oder Anerkennung als Recht ist nur das dauernde Anerkennen von Grundsätzen innerhalb eines gewissen Kreises, einer gewissen Mehrheit zusammenlebender Personen, als Norm und Regel dieses Zusammenlebens.

Eine derartige Anerkennung macht das Recht zum Recht, in ihr liegt der Grund der verpflichtenden Kraft des Gesetzes und überhaupt aller Erscheinungsformen des objektiven Rechts. Der Beweis wird geführt durch die Widerlegung aller anderen bekannten Beantwortungen derselben Frage. Diese stehen in zwei Reihen zusammengeordnet, je nachdem sie von den berechtigten Subjekten der Gesetzgebung, oder von den zu beobachtenden Normen ausgehen. In jeder der beiden Reihen finden sich drei Gruppen von Ansichten, in der "ersten Reihe die theokratische oder religiös-politische, die naturalistisch-absolutistische, und die idealistische Gruppe" (dagegen II-VI, § 11-57); die der zweiten scheiden sich je nachdem
    "man das konstituierende Moment des Rechts fand, entweder in einem gemeinsamen Willen oder einer gemeinsamen Überzeugung als Entstehungsgrund, oder in der Tatsache des Erzwungenwerdens als der charakteristischen Form der Rechtswirksamkeit, oder endlich in dem eigentümlichen ethischen Gehalt der Rechtsnormen" (VI-XI, § 58-124);
Die erste Hauptgruppe der zweiten Reihe zerfällt dann wieder in drei kleinere Gruppen,
  1. der Vertragstheorien im weitesten Sinn des Wortes;
  2. der Lehre von der Volkssouveränität, oder richtiger der Souveränität der jeweiligen Majorität der Staatsgenossen;
  3. der Doktrinen der historischen Rechtsschule und der sogenannten organischen Rechtslehre.
3. Ob man den Beweis als gelungen erachtet oder nicht, ist für die Wertschätzung von BIERLINGs Werk von untergeordneter Bedeutung, dessen Hauptvorzüge in der korrekten feinen Durchführung liegen. Wenngleich die Begründung des Eigenen mit der Bekämpfung des Fremden oft sehr kunstvoll verwoben ist, wird der Leser, der mehr als Nachmittagsunterhaltung sucht, doch den Faden nicht verlieren. Der Verfasser besitzt eine große Belesenheit und daneben in seltenem Grad die Fähigkeiten, Gelesenes nachzudenken darzustellen und zu beurteilen. Mit wenig Strichen werden fremde Ansichten treffend gezeichnet, ebenso kurz und richtig deren Schwächen aufgedeckt.

Selbstverständlich kommen dabei einzelne Fehlschlüsse vor, doch wird kaum eine der angegriffenen Meinungen den Tadel schlechthin zurückweisen und in der alten Stellung ohne jegliche Konzession sich behaupten können. Bei diesem Kampf nach allen Seiten aber fällt BIERLING noch ein Ergebnis gleichsam in den Schoß, das er sicher nicht gesucht und vielleicht kaum beobachtet hat. Indem er das Verhältnis der eigenen Anschauung u denen der Andern überall mit Sorgfalt prüft, und also die abnormen Aufstellungen alle mit demselben Maßstab mißt, zeigt er uns diese als das, was sie wirklich sind: Kinder derselben Zeit, Produkte von nahezu gleichwertigen Faktoren.

In gewissem Sinne ist die Aufgabe, den verpflichtenden Grund des Gesetzes und das Wesen des Rechts zu finden, zu schwer für uns. So nützlich es ist, uns an ihr fragend zu üben, so wenig vermögen wir eine ausreichende, nur für unser mangelhaftes Verständnis der Sache ausreichende Antwort zu geben. Fällt diese scharf und fest aus, so sind wir bald imstande, den Fehler darin nachzuweisen; was uns richtiger dünkt und als vorläufig unanfechtbar befriedigt, ist breit und verschwimmend. Und wieder: wenn wir alle die Wahrheit nicht sehen können, so sind doch die Vorstellungen, die Einzelne unter uns sich von ihr machen, weniger weit auseinander liegende, als gewöhnlich, nach den Worten mit denen man dieselben wiederzugeben gesucht hat, angenommen wird. BIERLING führt gut aus, wie seine eigene Meinung einigen der älteren näher, anderen ferner steht, wir sehen die verbindenden und die trennenden Stücke, und erkennen dabei zugleich, welche ähnlichen Beziehungen die älteren Meinungen untereinander verknüpfen. Gewisse bleibende Differenzen sollen nicht in Abrede gestellt werden, aber die Vieldeutigkeit vieler Ausdrück einmal, und daneben, daß die meisten dieser Meinungen vorzugsweise im Streit gegen andere Meinungen erwachsen sind, haben den Schein der Verschiedenheit unverhältnismäßig gemehrt. Man gedenke z. B. dessen, was für und gegen die "historische Schule" in deren kampfmutiger Jugendzeit gesagt und geschrieben worden ist: das Wort, das einen Widersacher treffen und wenn es sein kann zermalmen soll, läßt sich selten gegen Alle vertreten. Streift man aber dasjenige abm was der Einzelne in der Tat mehr gesagt hat, als er bei reiflicher Umsicht hätte sagen mögen, und das was die Schlüpfrigkeit unseres Sprachgebrauchs verschuldet, so bleibt doch ein ganz respektabler Stock von gemeinsamen Grundüberzeugungen. Selbst die theokratischen Theorien stehen den übrigen nicht so fern, wie die Sache geht; was zuzugeben freilich nach Anhänger und Gegner gleich wenig geneigt zu sein scheinen.

Wie ich BIERLINGs Kritik überwiegend für gerecht halte, ebenso könnte ich seine eigene Theorie vom Recht und dessen Entstehung aus der Anerkennung mir wohl gefallen lassen. Er hat über manches schärfer nachgedacht als irgendeiner vor ihm, und ich zweifle durchaus nicht, daß, wie ich, auch Andere gern Belehrung von ihm annehmen werden. Handelt es sich doch nicht um ein völlig Neues, sondern um die bessere Entwicklung von Hergebrachtem. BIERLINGs "Anerkennung" steht augenscheinlich in töchterlichen Beziehungen zu der rechtschaffenen Volksüberzeugung der historischen Schule, und zu manch anderem guten und wohl bekannten Gedanken. Und wieder werden Andere Jüngere ihm folgen, seine Gedanken noch weiter ausdenken und aus der "Anerkennung" neue Frucht zu ziehen. Beides, daß er die Arbeit da aufgenommen hat, wo die Einen sie gelassen haben, und selber sie da läßt, wo Andere sie wieder aufzunehmen haben, gereicht ihm sicherlich nicht zum Tadel, sondern entspricht gerade dem korrekten Gang des Fortschritts in der Wissenschaft.

Die "Anerkennung" ist ein nicht bloß viel umfassender, sondern auch breitgeränderter Begriff. Definiert als "stetiges Respektieren", sich gebunden oder unterworfen fühlen", macht es schon einige Schwierigkeit, dies als ein "unbewußtes" Verhalten zu denken, was es doch unter Umständen soll sein können. Gibt es ein unbewußtes Anerkennung, d. h. Menschen, die anerkennen, ohne darum zu wissen, daß sie anerkennen, so wird auch die Möglichkeit einer anderen Klasse zugegeben werden müssen, Menschen, die selber im Zweifel über sich sind, ob sie anerkennen oder nicht. Wie Dritte bei solchen Fällen zur Entscheidung gelangen sollen, ist noch nicht ganz klar, sie müßten in das Gefühl der Zweifler hineindringen können, tiefer als diese selber.

Das Kind, der Wahnsinnige, der Fremde, der unseren Boden betritt, auch wenn dies gegen seine Willen geschehen wäre (z. B. das durchgehende Pferd ihn über die Landesgrenze getragen hätte), oder ohne sein Wissen (man denke an Verirrte), der Revolutionär, der auf den Umsturz von Staat und Gesellschaft konspiriert, alle diese stehen unter dem Recht, allen gilt es; weil sie es anerkennen? Oder geht die Lehre dahin: was das Recht schafft und aufrecht erhält, ist die Anerkennung; anerkanntes Recht aber gilt nicht nur für die Anerkennenden selber, sondern auch für gewisse andere Personen, mögen diese dasselbe anerkennen oder nicht. Die verpflichtende Kraft des Rechts beruth hiernach auf Anerkennung nur für die Einen, für die Anderen auf etwas anderem, doch worauf? 4. Nur in einer Richtung will ich versuchen, einen Schritt über BIERLINGs Resultate hinaus zu tun. Dabei gehe ich aus von Anschauungen, betreffs deren zwischen uns, wie ich glaube, keine Differenz besteht.

Der Mensch ist ein zoon politikon, in seine Natur ist der Trieb gelegt, der zur Staatenbildung führt. Aber die Staatenbildung erscheint nirgends als die erste Betätigung eben des Triebes, allerlei andere Vereinsbildungen gehn vorauf, Familie, Horde, Volk, und wie solche auch heißen mögen. Die Wörter bezeichnen verschiedene Stufen, zwischen denen die begriffliche Abgrenzung nicht haarscharf durchzuführen ist, und die auch geschichtlich so allmählich ineinander überzugehen pflegen, so daß meist schwer zu sagen ist, wann die eine aufhört und die andere anfängt.

Das höchste bekannte Gebilde, zu dem dieser Trieb zu Vereinigungen mit seines gleichen, und zu immer vollkommenerer Ausbildung der Vereinigungen, den gesunden Menschen hinführt, ist wie gesagt der Staat. Klüglich geht BIERLING (Seite 132) einer Präzisierung des Staatsbegriffs aus dem Weg. Immerhin werden wir uns über zwei wesentliche Merkmale verständigen können: Handlungsfähigkeit, beruhend auf Organisation, d. h. so wohl geordnete und so fest geschlossene Gliederung eines Vereins, daß gewisse Akte gewisser Vereinsmitglieder als Akte des Vereins selber anerkannt werden; zweitens Souveränität, welche Unterordnung unter eine außerhalb des Staates stehende Gewalt verbietet (äußere, negative Seite) und Gehorsam gegen die Staatsgebote von allen Staatsangehörigen fordert (innere, positive Seite). So charakteristisch nun aber auch diese Merkmale sind, wir sehen gleichwohl den Übergang von Nichtstaaten zu Staaten als einen flüssig verschwimmenden vor uns, und können uns auch dem nicht verschließen, daß das Staatsein selber noch Steigerungen gestattet. Beispielsweise die germanischen Völkerschaften, wie CÄSAR und auch TACITUS dieselben darstellen, erscheinen der mangelhaften Organisation halber unserem Auge als vorstaatliche Gebilde; dagegen ist uns völlig gewiß, daß in der Zeit bisher aus diesen selben Völkerschaften Staaten erwachsen sind. Wer vermöchte Tag und Stunde anzugeben, wo die Wandlung sich vollzogen hat? Das aber wissen wir ganz bestimmt, daß vom ersten Tag an, wo sie Staaten geworden sind, bis in die Gegenwart hinein, diese selben Vereinsgebilde noch einen weiteren bedeutungsvollen Entwicklungsprozeß durchgemacht und sehr merklich an Staatlichkeit gewonnen haben. Zwitterbildungen anfangs, halb Nichtstaaten halb Staaten, sind sie schon zu zweifellosen Staaten erwachsen und gehen in gleicher Weise weiter und weiter. Lassen wir der Phantasie einen Augenblick die Zügel schießen, so stoßen wir auf den Gedanken, daß spätere Generationen an noch viel vollkommenere Staaten gewöhnt, einstmals das, was wir jetzt Staaten heißen, auch noch in die Reihe der vorstaatlichen Vereinigungen einstellen könnten. - Hierzu schließlich nur noch, daß nach geschichtlicher Erfahrung das allmähliche Anwachsen der Staaten als Regel anzuerkennen ist, welche Ausnahmen nicht ausschließt.

Mit der Bildung der verschiedenen Vereinigungen Hand in Hand geht die Bildung des Rechts. BIERLING bemerkt:
    "Nicht die Gemeinschaft ist Grund des Rechts, sondern das Recht ... bildet den Grund jeder wirklichen Lebensgemeinschaft. Nicht die Lebensgemeinschaft ist das ursprünglich Gegebene, aus deren Anschauung und nach deren Charakter sich dann die Normen des gemeinschaftlichen Lebens entwickeln, sondern die Normen sind es, die jeder Lebensgemeinschaft, so wie sie deren Existenz bedingen, ihr auch den speziellen Charakter geben."
Ein Verein, eine Lebensgemeinschaft kann ohne Normen, ohne Recht im weitesten Sinn gerade ebensowenig bestehen, wie die Normen oder Rechte anders als innerhalb eines Vereins zur realen Existenz gelangen können; es ist ein Trieb, der die Bildung der Vereine und damit zugleich des Rechts erzwingt. In Beziehung auf das Recht oder die Rechte aber ist unsere Sprache noch dürftiger als bei den Vereinigungen: Die Familie erzeugt ihr Recht, der Stamm das seine usw., und selbst nachdem der Staat schon fertig ist, schaffen kleinere Vereine in ihm noch weiter ihr Recht; alle diese Rechte sind voneinander um nichts weniger verschieden, als die Vereinigungen unter sich, aber die Sprache hat für alle nur den einen Namen "Recht", und hilft sich dann höchstens mit den ungeschickten und zum Teil mißverständlichen Ausdrücken "Recht der Familie" (ganz unzweideutig wäre das ganz schwerfällige "in der Familie erwachsenes Recht"), "Recht des Stammes" usw., während mit "Familienrecht", "Staatsrecht" ganz abweichende Bedeutungen verknüpft sind.

Die Armut der Sprache darf aber über den Reichtum der Sache nicht täuschen. Müssen wir bei den Vereinigungen den Gegensatz der staatlichen und nichtstaatlichen als einen sehr erheblichen anerkennen, so fällt unter den Rechten vorzugsweise ein anderer Gegensatz in die Augen. Beide Gegensätze stehen zueinander in dem Verhältnis, daß das staatliche Recht zwar regelmäßig der einen Art ist, das nichtstaatlich Recht aber so gut der einen wie der anderen Art sein kann.

Alles Recht lassen wir, mit BIERLING, auf Anerkennung beruhen; aber der Begriff der Anerkennung ist, wie wir gesehen haben, ein sehr weiter. Nach den verschiedenen Arten der Anerkennung unterscheiden wir verschiedene Arten des Rechts. Ob man die Verschiedenheit als qualitative oder nur als quantitative will gelten lassen, soll uns nicht kümmern.

Die Anerkennung schlechthin gibt keine Gewähr ihrer Dauer; wer sich heute noch gebunden fühlt, kann dieses Gefühl morgen verlieren, kann auch das Band selber zerreißen. Aber es gibt eine Art, eine gesteigerte qualifizierte Anerkennung, die jene Gewähr schafft. Hier verbindet sich mit der Anerkennung ein weiteres Tun, das über die einfache Erklärung des Anerkennens hinausgreift und einen Zwang herstellt, auch zukünftig in der Anerkennung zu verbleiben. Im Normalfall erscheint dies als Akt der mit der rechtsbildenden zusammenwirkenden vereinsbildenden Kraft; die Gemeinschaft als solche wird handlungsfähig organisiert und mit dem Rechtsschutz betraut. Man könnte diese den Anerkennenden für die Zukunft bindende Anerkennung mit dem Wort "Unterwerfung" bezeichnen.

Natürlich bestehen zwischen der gemeinen (revokablen [zurückrufbaren - wp]) Anerkennung und der Unterwerfung wieder viele nächst beieinander gelegene Zwischenstufen; auch scheinen verschiedene Wege vom schutzlosen zum geschützten Recht zu führen. Der eine geht durch die Selbsthilfe, die Regeln unterworfen, an feste Voraussetzungen und Formen geknüpft wird, zur besseren Kontrolle nur öffentlich geschehen darf, später (wie die römische manus iniecto [Handanlegung - wp]) zu bestimmten Vereinsorganen hinführt, deren Tätigkeit bei diesem Verfahren sich immer weiter ausdehnt, während die Tätigkeit der sich selbst helfenden Partei endlich zur bloßen Ladung, in ius vocatio [zitieren vor ein Gericht - wp] zusammenschrumpft. Ein anderer Weg geht von frei zu kürenden Schiedsgerichten aus, wie sie etwa das heutige Völkerrecht kennt; noch braucht kein Staat, wo er nicht will, auf ein solches Vorgehen sich einzulassen, noch ist kein derartiger Schiedsspruch erzwingbar, aber die Bildung einer allgemeinen völkerrechtlichen Schiedsinstanz, die auf einseitigen Antrag zu prüfen und zu sprechen hätte, ist doch bereits kein utopistischer Gedanke; während die Herstellung einer den einzelnen Staaten gegen selbständigen Exekutivgewalt freilich noch in unabsehbaren Formen liegt.

Daß aber geschütztes und ungeschütztes Recht (welchem ich auch das bloß durch die ungebundene Kraft des Berechtigten geschützte Recht zurechne), in der Tat gar verschiedene Dinge sind, bedarf keines Nachweises. Das praktische Leben erkennt als Recht nur das erzwingbare an, wenn auch der gemeine Sprachgebrauch ein weiterer ist, und die Theorie die Verwandtschaft und, wenn man will, Gleichartigkeit, d. h. Stammesgleichheit beider Rechte aufzdecken vermag. Auch ist nicht zu übersehen, daß erst die richterliche Durchprüfung des Rechts zur rationalen Ausprägung desselben hinleitet.

5. BIERLING läßt den Gegensatz der revokablen und der irrevokablen Anerkennung völlig unbeachtet; entsprechend hat er verschiedene Arten und Abarten des Rechts nicht genügend auseinandergehalten. Gegen die Unterscheidung des geschützten und des ungeschützten Rechts scheint sogar indirekt polemisiert zu werden. Die Inhaltsangabe zu Abschnitt X. sagt unter anderem:
    "Die Zwangsanwendung nicht bloß kein konstituierendes, sondern auch kein sekundäres Merkmal des Rechtsbegriffs, vielmehr nur eine Form der Geltungsbewährung neben anderen Formen."
Das widerspricht meiner Auffassung nicht ausdrücklich: denn die "Zwangsanwendung" BIERLINGs, Exekution und Strafe (korrekter Strafvollzug) und mein "Rechtsschutz" fallen nicht ganz zusammen; auch ich sehe nicht im Rechtsschutz und noch weniger in der Zwangsanwendung ein "sekundäres Merkmal des Rechtsbegriffs" überhaupt, sondern nur das Merkmal einer Rechtsart, und nichts hindert mich, Rechtsschutz und Zwangsanwendung als besondere Formen der "Geltungsbewährung unter anderen ähnlichen Formen" anzunehmen: andererseits sagt BIERLING wörtlich, daß in der modifizierten Zwangstheorie,
    "welche die Zwangsanwendung nicht als ein konstituierendes, ursprüngliches Merkmal des Rechts, sondern nur als etwas aus dem Wesen des Rechts naturgemäß sich ergebendes"
betrachtet, ein beachtenswerter Kern steckt. Aber trotz alledem werden wir beide zugeben müssen, an eine Stelle gelangt zu sein, wo die Konsequenzen unserer Grundanschauung uns auseinanderdrängen möchten.

Die hierauf bezüglichen Ausführungen meines lieben Freundes und Gegners scheinen mir auch im Einzelnen nicht ganz gelungen. "Die beste Bewährung einer Norm als geltende Norm ist stets die freie Erfüllung derselben." Einverstanden; aber was nützt, daraus die Konsequenz zu ziehen:
    "wo also letztere seitens aller Verpflichteten mit Sicherheit zu erwarten ist, da kann ein Bedürfnis der Zwangsanwendung gar nicht aufkommen;
wenn man dann hinzuzusetzen genötigt ist:
    "ob eine solche Erwartung in menschlichen Verhältnissen jemals berechtigt wäre, mag man immerhin bezweifeln."
Auch gegen den übrigen Inhalt von § 106, gegen § 107 und § 108 liegt mir allerlei im Kopf, was ich nur darum nicht niederschreibe, weil es zur Begründung meiner eigenen Meinung eben nicht erforderlich ist.

Ich sage, es gibt verschiedene Arten des Rechts, insbesondere geschütztes (Beispiel das gemeine Privatrecht) und ungeschütztes (Beispiel das gegenwärtige Völkerrecht). - BIERLING gibt zu, daß es Recht gibt mit Zwang zur Befolgung, anderes ohne diesen Zwang; ja er statuiert diesen Unterschied auch innerhalb des staatlichen Rechts, wo mir die Annahme eines ungeschützten Rechts auch jetzt noch sehr bedenklich ist, während ich die Ungleichheit der Intensität des Schutzes staatlichen Rechts ohne weiteres zugeben muß.

Ich meine ferner, daß der Gegensatz des geschützten und des ungeschützten Rechts praktisch von größter und geradezu unbestreitbarer Wichtigkeit ist. Auch BIERLING hat sie nicht bestritten. - Die theoretische Rechtfertigung ergibt sich für mich aus dem Gegensatz der Recht schaffenden Anerkennung (schlechthin) und der Unterwerfung. Da BIERLING dem Satz, daß die Zwangsanwendung "etwas aus dem Wesen des Rechts naturgemäß sich Ergebendes ist", nicht entgegentritt, so wird er das gänzlich ungeschützte Recht als ein in seiner natürlichen Entwicklung zurückgebliebenes, verkümmertes annehmen müssen.

Wenden wir uns nun zu dem Ausgangspunkt der Untersuchungen BIERLINGs, wäre es auch nur, um zu sehen, wie viel noch fehlt, um zu einer wirklichen Entscheidung der aufgeworfenen Frage zu gelangen. Daß "das Recht einer freien Vereinskirche", will sagen "die Normen, die von den zu ihr Gehörigen als Regel ihres Zusammenlebens fortgesetzt anerkannt werden", in der Tat "Recht", und daß es angemessen ist, den Namen "Recht" darauf anzuwenden, das hat meines Erachtens BIERLING voll bewiesen. Auch die Möglichkeit der Geltungsbewährung, und zwar in ihrer "besten Form, durch freie Erfüllung" seitens der Beteiligten (der Mitglieder der einzelnen freien Vereinskirche), wird sich vernünftigerweise nicht anzweifeln lassen. Denken wir aber, daß diese freie Einwilligung einmal aufhören könnte, und fragen wir, wie es alsdann mit dem Schutz dieses Rechts stehen würde, so werden wir bekennen müssen, hierüber von BIERLING nichts erfahren zu haben.

Nichtstaatliches Recht (ich verstehe darunter, ganz nach BIERLINGs Definition, aus der Anerkennung der Genossen eines nichtstaatlichen Vereins hervorgegangenes Recht) kann geschützt werden entweder durch die Organe (Gerichte) des Vereins selber, oder durch die Gerichte des Staates, der über diesem Verein steht. In den Zeiten vor Abschluß der Staatenbildung braucht nicht jeder Rechtsschutz zu fehlen, nur muß er wegen der Mangelhaftigkeit der Organisation selber noch zu wünschen lassen; die Rechtsvergleichung wird wohl noch manches darüber zutage fördern. Wichtiger für uns, daß mit dem anzunehmenden Abschluß der Staatenbildung, die Tätigkeit der Gerichte der Vereine in und unter dem Staat keineswegs ihr Ende findet. Rom kennt Familiengerichte und Priestergerichte, die Gerichtsbarkeit der katholischen Kirche hat lange Zeit durchaus selbständig in verschiedenen Staaten bestanden; weitere Beispiele liefert die deutsche Rechtsgeschichte. Kurzum: ganz allgemein ist die Möglichkeit, daß eine freie Vereinskirche in einem Staat den Schutz ihrer Rechtsnormen durch eigene Organe bewirken kann, nicht zu verleugnen. Dagegen glaube ich nicht, daß dieselbe für Deutschland in der Gegenwart besteht. Der moderne Staat neigt überhaupt dazu, die Gerichtsbarkeit als eine ihm ausschließlich zuständige Berechtigung zu erfassen, und wenn auch noch darüber gestritten werden mag, ob unsere Institutionen durchgängig dieser Neigung entsprechen, so läßt sich dafür doch einstweilen anführen "15 des Einf.-G. zur Gerichtsverfassung f. d. Deutsche Reich: die Gerichte sind Staatsgerichte". Völlig unzweifelhaft ist dann wieder, daß der Staat nicht jedem Verein, der in ihm existiert, die Befugnis zuerkennen kann, sein eigenes Vereinsrecht durch eigene Vereinsgerichte mit Zwangsgewalt gegen die Vereinsglieder zu schützen. Also würde nachgewiesen werden müssen, daß gerade die freien Vereinskirchen zu den bevorzugten Ausnahmen gehört haben.

Schwieriger scheint die Entscheidung darüber, ob und wieweit die Staatsgerichte das Recht der freien Vereinskirchen zu schützen berufen sind. Fest steht zweierlei: daß die Staatsgerichte nicht alles Recht, das nichtstaatliche Vereinigungen im Staat produzieren, anerkennen und schützen dürfen; und daß sie einiges Recht der Art anzuerkennen und zu schützen haben.

Nicht alles. Von dem Verein, der Rechtsnormen zu schaffen imstande sein soll, verlangt BIERLING ein bestimmtes Verhalten zum Staat ebensowenig wie zur Sittlichkeit, auch positiv widerstaatliche und unsittliche Vereine können "Recht" schaffen. Die "Norm" fordert ihre Erfüllung vom menschlichen Willen, die "Rechtsnorm" wird als Regel des Zusammenlebens eines bestimmten Kreises von Menschen seitens der dazu Gehörigen fortgesetzt anerkannt; solche Rechtsnormen kommen bei vielen unschuldigen und schuldigen, geheimen und offenen Bünden und Vereinen zur Entstehung, Mormonen und Skopzen [russische religiöse Sekte - wp], Camorra und Mafia, Tugendbund und Mannheim, studentische Verbindungen und Spielklubs, Freimaurer und was es sonst dergleichen gibt, alle haben ihr "Recht".

Aber doch einiges. Daß gewisse Autonomien und Observanzen, handelsrechtliche zumal, von den Deutschen Gerichten der Gegenwart zu schützen sind, steht über alle Zweifel. Alle neu entstehenden partikularen Gewohnheiten werden zu diesem nichtstaatlichen Recht gezählt werden müssen; bekanntlich verhalten sich die Staatsgesetze zu ihnen verschieden, aber bisher ist eine Beachtung nicht durchgängig untersagt, und voraussichtlich wird auch die große Reform unseres Zivilrechts das nicht tun. Die Einzelheiten des gegenwärtigen Rechtszustandes in dieser Beziehung zu eruieren, würde hier zu weit führen; die Aufsuchung des Ideals, wie der Staat gegen derartiges Recht sich verhalten soll, liegt gänzlich außerhalb unseres Bereichs.

Schließlich sind wir mit all dem nicht viel weiter gediehen, als wo BIERLING auf der ersten Seite steht, indem er gegen MEJER behauptet, daß Recht, das nicht vom Staat als solches aufrechterhalten wird, dennoch Recht in einem juristischen Sinn ist. Damit ist ausgesprochen, daß aus der Bezeichnung von Normen als "Recht im juristischen Sinne" nichts für die Anerkennung und Aufrechterhaltung dieses Rechts seitens der Staatsgewalt zu folgern ist. Unsere Behauptungen widersprechen also einander nicht, und wenn trotzdem das Gefühl einer Divergenz der Anschauungen, wie ich vermute, sich auf beiden Seiten einstellt, so wird der Grund darin zu finden sein, daß ich zu wenig nach dem "Recht im juristischen Sinn" ansich, und zuviel nach der Wirksamkeit dieses Rechts frage; oder vielleicht auch darin, daß ich neugierig schon jetzt vorgestoßen bin auf Fragen, die BIERLING erst im ausstehenden zweiten Teil zu erledigen beabsichtigt. Soviel für dieses Mal.
LITERATUR Ernst Immanuel Bekker, Über den Rechtsbegriff, Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft, Bd. 1, Stuttgart 1878.