ra-2H. PostPuchtaLazarsfeld    
 
RUDOLF STAMMLER
(1856-1938)
[mit NS-Vergangenheit]
Über die Methode der
geschichtlichen Rechtstheorie


"Mit der Kunde von  dem  Recht, welches gilt, beruhigt sich menschliches Denken niemals. Aus hundertfältigem Anlaß steigt der Zweifel am tatsächlich Gewordenen auf; in tausendfachem Auflodern tritt allezeit die unwillige Skepsis drohend vor das Bestehene, Antwort und Ausweis erfordernd. Die äußerste Frage, die dem  Rechtsgelehrten  nahen kann, ist die nach dem  Recht seines Rechts.  Vor welchem Richterstuhl kann dieses ausgemacht werden? Wie soll das Prozeßverfahren sein, um es festzustellen?"

"Die Setzung von  Recht  steht selbstverständlich ebenso unter empirischen Bestimmungsgründen, wie irgendeine andere menschliche Handlung. Aber sind jene  so  nötigend, daß es gar nicht anders sein  konnte  - oder aber ist nicht der Recht Setzende von bestimmenden Ursachen der Sinnenwelt dahin unabhängig, daß er durch  Vernunft  zu demjenigen  bestimmt  werden kann, was geschehen  soll?  An das Recht als lediglich naturnotwendiges Erzeugnis kann unser Zweifel mit Fug nicht gerichtet werden - gegen das Recht als Wollen vernünftiger Subjekte, welches Andere bindet, wird er sich ohne Aufhören erheben; und keine Macht der Erde mag ihn zum Schweigen bringen zu können, als gute Gründe aus wohl gefestigten Prinzipien."

"Ob das, was Recht ist, auch Rechtens sein  sollte,  - würde dann gemessen an dem, was  wir  für vernunftgemäß hielten, obgleich wir dem gar keine objektive Realität zuschrieben, sondern wüßten, daß es nur ein außerdem unmaßgebliches subjektives Meinen unsererseits wäre. Die objektive Realität, das notwendige und allgemeingültige Sein einer für das Urteil über das Recht maßgeblichen Idee wäre gar nicht in einem Bewußtsein  überhaupt  durch wissenschaftliche Erkenntnis festzustellen. Es wird auch um nichts klarer, wenn man für dieses Kuriosum  unserer Vernunft  Ausdrücke eingesetzt hat, wie  nationales Rechtsbewußtsein  oder  rechtliche Volksüberzeugung  oder andere solche Schlagwörter der geschichtlichen Schule."


I.

"... es verhehlen sich gerade die Geistvollsten,
wohin die geschichtliche Ansicht zuletzt führt,
die beunruhigenden Fragen werden abgewiesen ...
Im Innern der Schule fehlt es an Einheit und
Klarheit des Bewußtseins, und sie dürfte verlegen
sein, sollte sie bestimmt angeben, wodurch sie
sich auszeichnet."
- Stahl, Philosophie des Rechts I, S. XIX


Wer heute vor unserer juristischen Welt erscheinen will, um ihr einige allgemeinere Betrachtungen über das Recht vorzutragen, der muß sich bewußt vorhalten, daß es ein geschlossenes Ganzes ist, an das er seine Rede richtet. Denn die, auf welche er rechnen kann, daß sie ihm das Ohr leihen, sie haben insgesamt die Wurzel im gleichen Boden, und ein einheitliches Band einer gemeinsamen Betrachtungsweise umschlingt sie. Die  historische  Schule ist es, in welche sie alle gegangen sind; die  geschichtliche  Rechtswissenschaft war die Milch, die sie alle genährt hat. Wohl sind nicht Wenige aufgetreten, die der Schule entwachsen das Gelernte in Selbständigkeit auszubilden bestrebt waren, und andere stellten nach neuer Kost oft das Verlangen. Aber das hat nicht gehindert, daß nach wie vor die Juristen einen Zusammenhalt gerade durch das Mittelglied geschichtlicher Jurisprudenz haben; und daß bei allem Auseinandergehen eine gemeinsame Grundstimmung herrscht, wohl wert, daß man dieselbe trotz vieler Vorgänger in erneute und von den Letzteren abweichend angelegte Erwägung zieht. Auch wird es bei der geschilderten Sachlage veranlaßt sein, auf die kritische Prüfung der Lehrmeinung jener gedachten Richtung zunächst einmal die Erörterung zu beschränken.

Nun bedeutet aber die Grundlehre der "geschichtlichen Rechtsschule" eine bestimmte  Rechtsphilosophie Sie zielt auf eine Meinungsgabe über das Recht, auf eine Aufspürung der Entstehung des Rechts in der Absicht einer  allgemeingültigen  Feststellung. Sie gründete nicht eine Zeitschrift für die Erforschung der Geschichte des römischen, germanischen oder sonst eines Rechts, sondern schuf ein Organ für "geschichtliche Rechtswissenschaft". Alle ihre konkreten Ansichten leiten sich aus eine grundsätzlichen Betrachtung her, welche gar nicht mehr einen besonderen Rechtsinhalt zum Gegenstand hat, vielmehr, gänzlich von einem solchen abstrahierend, die wirklichen Quellen des Rechts darzutun bezweckt. Indem wir der grundsätzlichen Eigentümlichkeit der historischen Schule nachgehen, bleibt also die Frage nach der guten Behandlung einer bestimten Rechtsordnung hier außer Betracht: vielmehr ist es die Rechts- und Staatstheorie der geschichtlichen Juristenschule, wofür nun auch kurz  geschichtliche Rechtstheorie  gesagt werden mag, die in Nachstehendem auf ihren Wert hin geprüft werden soll.

Worin liegt nun das Kriterium dieser geschichtlichen Rechtstheorie?

Hat die große Anzahl der historischen Juristen, die sich in Meinungen und Ausführungen oft weit voneinander entfernen, einen berufenen Vertreter ihrer Interessen? Gibt es für den weiten Kreis von Mitarbeitern eine verantwortliche Schriftleitung?

Man wird heutzutage Bedenken tragen müssen, in diesem Sinne etwa die Gründer der historischen Rechtsschule selbst zu nennen. Die Neueren haben sie an zu vielen Punkten bewußt verlassen; vor allem in der Frage, die vorzugsweise den Anlaß zum festen Aneinanderschließen der geschichtlichen Juristen gegeben hatte: der Frage der Kodifikation. Denn daß SAVIGNY nicht sowohl  seiner  Zeit, als vielmehr  jeder  Zeit den Beruf zur (kodifizierenden) Gesetzgebung abgesprochen hat, ist oft genug schon mit Fug hervorgehoben worden; die Neueren aber sind, wie sie sagen, hier anderer Ansicht.

Wenn jedoch wirklich ein Zwiespalt zwischen der älteren Richtung und der neueren gemeinen Ansicht vorliegt, so wird es sich fragen: wie trotz desselben ein gemeinsamer Untergrund behauptet werden darf. Die nicht selten beliebte Auskunft, daß sich in den Erörterungen SAVIGNYs manches "Einseitige" findet, oder auch, daß das "Extreme" in seiner Auffassung überwunden ist, kann unmöglich befriedigen; wenn die Grundsätze, von denen er ausging, wissenschaftlich feststanden, so gab es für sie derartige Prädikate, wie die gesagten, überall nicht mehr, und ebensowenig für die Konsequenzen, welche sich  notwendigerweise  aus jenen ergaben.

In der Tat ist nur von  einem  Juristen, soviel mir bekannt ist, der Nachweis versucht worden, daß man unter  voller  Festhaltung der SAVIGNYschen Grundsätze bei tiefer gehender Untersuchung zu anderen Folgerungen hinsichtlich der Gesetzgebung kommen müßte. Es ist BRINZ, welcher in einer ihm hier eigentülichen Abgrenzung "Gesetz" von "Recht" scheidet, (1) wovon jenes "einer politischen, d. h. staatlichen, dieses einer lediglich geistigen Potenz" entspringt und
    "zu unterst nichts anderes ist als ein Urteil, welches ... seine Autorität lediglich in sich selbst findet, in seiner Wahrheit und in seiner Stetigkeit, sodann auch von keiner äußeren, sondern einzig von einer geistigen Macht, d. h. von der der Jurisprudenz, getragen ist - getragen sein soll." "Aufgabe der Gesetzgebung besteht in der Aufstellung einer Lebensordnung nach freiheitlichen, sittlichen, wirtschaftlichen Bedürfnissen und Zielen der Zeit, indessen das Juristische etwas wesentlich Logisches ist."
Der Jurist möge als Jurist seine Hand von der Gesetzgebung lassen, sonst wird er dieselbe in ihrer staatlichen Aufgabe hemmen, desto mehr dagegen der künftigen Jurisprudenz Terrain und Entwicklungsfähigkeit im Voraus wegnehmen; und die Gesetzgebung sollte gar nicht in das juristische Gebiet hineinarbeiten, denn in der Region des Urteils darf nichts befohlen werden. Daraus ergibt sich - folgert BRINZ weiter - daß der "politische" Teil einer Kodifikation, der "in Erwägungen und Tendenzen besteht, welche mit der Jurisprudenz nichts zu tun haben, wie die Zeiten kommen und gehen", jeder Zeit allerdings in Angriff genommen werden darf, ohne warten zu müssen, bis die Juristen mit ihren Studien fertig werden; daß mithin SAVIGNY in dieser Hinsicht, aber auch nur in dieser, zu weit ging. "Nach ihrer  politischen  Seite wäre also Gesetzgebung im bürgerlichen Recht  stets,  nach ihrer  technischen  dagegen  vielleicht niemals  indiziert." - Wie freilich "Gesetz" und "Recht", oder "Jurisprudenz" und "Gesetzgebung" ganz selbständig nebeneinander stehen sollen, ein jedes inmitten seines prohibitiverweise umzollten Gebietes in kühler Neutralität gegen das andere verharrend; und wie man bei einer Kodifikation das Eine, das "Politische", in Angriff nehmen kann, ohne jene zweite Seite, die sogenannte technische, überhaupt nur zu berühren und in Bewegung zu setzen, bleibt gänzlich dunkel.

So hat dann auch die Mehrzahl der neueren Juristen weniger auf die Folgerungen, wie auf die Vordersätze der älteren historischen Schule den prüfenden Blick gerichtet. Manchmal zweifelnd, ob die dort als wirkend aufgeführten Faktoren genügend präzisiert und analysiert, die Art ihrer Wirkung ausreichend festgestellt wurde; zuweilen versuchend, die Lehre durch weiter gehende philosophische Erwägungen sicherer, als bisher zu erweisen, wie es mit ernster Gründlichkeit zulezt noch von KÜHNAST unternommen worden ist (2); doch auch gelegentlich mit der Behauptung, daß jene Gedanken "mystisch und nebelhaft" sind, und man den Grundbegriff der Rechtsüberzeugung "im eigentlichen Sinn" PUCHTA-SAVIGNYs erst selber noch aufzufinden und klar zu stellen hat. (3)

Somit geht die Dissonanz weit über die Gesetzgebungsfrage hinaus; und diese war es ja auch nicht, von der wir hier sprechen wollten. Aber symptomatisch ist ihr Schicksal immerhin: auch unabhängig von ihr wuchs die Verschiedenheit der Meinungen unablässig.

Begeisterte Anhänger des Historismus haben die ältere Richtung des Irrtums bezichtigt, daß sie als Verband, in welchem das Recht entsteht und durch den sein Charakter bestimmt wird, immer  nur  die  Nation  angibt; während andere Genossenschaften, wie Familie, Sippe, Gemeinde es ursprünglich verwirklicht hätten, auch innerhalb derselben Nation verschiedene Rechtsbildung aufkommen kann und schließlich auch ein internationales Recht möglich ist. Und in anderer Weise ist, schroff abweichend von der älteren Lehre, das Prinzip der Universalität für die Rechtsentwicklung aufgestellt worden.

Wie aber erst einmal die Rückführung auf den produzierenden Geist des "Volkes" in dem ganz besonderen und eigentümlichen Sinne PUCHTAs fallen gelassen war, da war die Gemeinsamkeit der Lehre in ihrem letzten seitherigen Kennzeichen angegriffen und alle gemeinschaftliche Grundlage bedrohlich in Frage gestellt.

Der "Volksgeist" war das Schibboleth [Parole - wp] der alten historischen Rechtsschule gewesen; nun kam dies immermehr abhanden. Durch etwas anderes wurde versucht, es zu ersetzen; - geschichtliche Juristen haben denselben philosophierend ignoriert; - seine Existenz ist zu mehreren Malen unmittelbar geleugnet worden.

So schreitet die Zersetzung weiter vor. Recht deutlich wird sie auch bei den beständigen Besserungsversuchen für Einzelfragen, besonders der Rechtsquellenlehre. Stets neue Wendungen tauchen auf, in denen man anhand einer geschichtlichen Wahrnehmung die treibenden Faktoren bei der Entstehung neuen Rechts zu fassen sucht; und immer wieder geschieht eine Reassumtion [Erneuerung - wp] und versuchte bessere Führung des Grenzstreites zwischen Staatsgesetzgebung und Gewohnheitsrecht. Hier wird sich um die Bedeutung der tatsächlichen Übung und Gewohnheit für die Rechtsbildung bemüht; und dort sehen wir der Ansicht von einem in der Stille schreitenden Entwicklungsprozeß die Behauptung von der Begründung des Rechts im Kampf, durch Macht entgegengesetzt.

Nach solchen und vielen anderen gleichgehenden Beobachtungen könnte es scheinen, als ob die historische Rechtsschule den gemeinsamen Ausgangspukt abgebe; als wenn eine gemeinschaftliche Grundstimmung lediglich in der negierenden Position gegenüber der vor der geschichtlichen Rechtswissenschaft gewesenen Rechtstheorie gelegen wäre.

Allein dem ist nicht so. Eines hat vielmehr die heutige Jurisprudenz von der geschichtlichen Rechtsschule bewahrt, ein gemeinsames Kriterium von positivem Inhalt und bestimmender Bedeutung für alle: die  Art und Weise  des wissenschaftlichen Verfahrens, die  Methode

In das unbekannte Innere des Landes gedachten sie forschend einzudringen; aber die Punkte der Küste, von denen aus die Einzelnen es unternahmen, waren hundertfältig verschieden, und diejenigen, so sie denselben Ausgang hatten, trennten sich zumeist gar bald, um auf eigene Faust ein jeder voranzugehen. Verschieden war dann auch der Erfolg, und nur dies allen gemeinsam zu eigen: in gleicher Weise übten sie die Kunst des Wegebaus und nach denselben Regeln warfen sie ihre Straßen auf.

Die Art und Weise der Fragestellung, welche durch die historische Rechtsschule aufgekommen ist, kennzeichnet sich dadurch, daß man sucht: welche Faktoren  tatsächlich  bei der Erzeugung von Recht beteiligt sind. Was ist die wirklich Wurzel von Recht und Staat; wie beschaffen sind die tatsächlich treibenden Ursachen der Rechtsbildung; welches die faktischen Quellen des Rechts? Man ist bemüht, die bei einer Rechtsentstehung tatsächlich wirkenden Kräfte in eine einheitliche Formel zu fassen; man hat das Bestreben, die Schaffung von Recht auf einen letzten festen Faktor zurückzuführen.

Und die Methode, in welcher sich diese Richtung vollendet, besteht in der  Verallgemeinerung  von  geschichtlichen  Vorgängen, die sich bei rechtlichen Neubildungen beobachten lassen; verbunden aber bei den Neueren mit der bewußten Forderung, daß dieses  ausschließlich  das zutreffende Vorgehen für philosophische Erwägungen in Dingen des Rechts sei. Prinzipien des Rechts zu suchen, sagt beispielsweise FELIX DAHN, ist  "nur  möglich in der  empirischen  Erforschung der  geschichtlichen  Rechte." (4)

Eine einheitliche Formulierung der tatsächlichen Gründe aller Rechtsentstehung aufgrund verallgemeinernder geschichtlicher Forschung,  - darin erscheint die Methode der  geschichtlichen  Rechtstheorie beschlossen.

Hiermit ist die oben aufgeworfene Frage nach einem gemeinsamen Kriterium der Grundstimmung in der heutigen Jurisprudenz beantwortet. Die Probe mit weiteren ausführlichen Belegstellen zu machen, dürfte wohl unnötig sein; es ist ja oben genügend angedeutet worden, daß auch die sogenannten Gegner der historischen Schule sie regelmäßig nur in ihren Ergebnissen, und nicht in der Fragestellung und Methode, wie sie soeben konstatiert wurde, angegriffen haben. Und daß auch ganz abgesehen von ausdrücklichen literarischen Kundgebungen die gekennzeichnete Art und Weise des wissenschaftlichen Vorgehens und Verfahrens bei den Juristen der Neuzeit als die allein richtige und allein berechtigte gilt, so daß man sie als die bei ihnen durchweg herrschende Meinung betreffs der Theorie des Rechts bezeichnen kann, ist mir zweifellos.

Andererseits ist die Einheit innerhalb der jetzigen Rechtswissenschaft bezüglich unserer Fragen auf das genannte formale Moment beschränkt; im Übrigen ist in allem und jedem ein eigenartiges Auseinandergehen und eine wirre Fülle der Meinungen zu beobachten. Noch werden die immer zahlreicher gewordenen Autoren durch das nun öfter genannte Band, durch die  Art  der Frage und des Verfahrens, zusammengehalten, allein um ein gemeinsames Ergebnis im Dienste jenes Bindeglieds zu erreichen, erweist sich dieses viel zu schwach, die Selbständigkeit der Einzelnen schon allzu groß. Wer heute das Auge über das bunte Gewirr der hierher gehörigen Literatur schweifen läßt, den mag leicht ein Gefühl überkommen, wie beim Anblick des heiligen römischen Reiches deutscher Nation in dessen letzten Zeiten: viele, sehr viele partikulare Existenzen mit mehr oder weniger Unabhängigkeit, und doch für die akademische Betrachtung wenigstens all ihre Macht ableitend von dem der aktuellen Gewalt selber ziemlich bar gewordenen Kaiser.

Als Mittel und Weg zu allgemeingültiger Rechtserkenntnis ist diese Methode in der Tat erst von der historischen Rechtsschule aufgebracht worden und seitdem als gemeinsam bei den Juristen geblieben. Während aber die Älteren, wie wir sehen werden, gar nicht so ausschließlich eine Beschränkung auf sie als allein zulässige rechtsphilosophische Methode behaupteten, tut dies die heute herrschende Meinung vollständig. Es wird dies von ihr augenscheinlich für einen Fortschritt gehalten und danach eine immer schärfer durchgeführte Exklusivität in der Art und Weise der wissenschaftlichen Untersuchung erstrebt.

Wir gehen nun dazu über, die Methode der geschichtlichen Rechtstheorie auf ihre Tüchtigkeit und ihr Können hin zu prüfen.


III.

"Es ist schon ein großer und nötiger Beweis der
Klugheit oder Einsicht, zu wissen, was man
vernünftigerweise fragen soll. Denn, wenn die
Frage an sich ungereimt ist und unnötige Antworten
verlangt, so hat sie außer der Beschämung dessen,
der sie aufwirft, bisweilen noch den Nachteil, den
unbehutsamen Anhörer derselben zu ungereimten
Antworten zu verleiten, und den belachenswerten
Anblick zu geben, daß einer (wie die Alten sagten)
den Bock melkt, der andere ein Sieb darunter hält."

- Kant, Kr. d. r. V.-B, Seite 82


Wenn man von der Art und Weise des Vorgehens und Verfahrens in Wissenschaften spricht und die Methode einer bestimmten Richtung auf ihre Tauglichkeit hin in das Auge faßt, so muß begreiflicherweise vor allem das Ziel klar stehen, auf welches man losstrebt.  Was verlangt man eigentlich zu wissen?  Was kann letztlich vernünftigerweise gefragt werden? Wenn darüber erst Einvernehen herrscht, wird auch über den Wert der einzelnen Lehrart, vermöge welcher man ein zufriedenstellendes Ergebnis erhofft, eine Übereinstimmung erzielt werden können.

Nun handelt es sich, wie gesagt, bei der geschichtlichen Rechtstheorie um eine rechtsphilosophische Betrachtung, um Erwägungen, welche außerhalb der Erkenntnis irgendeiner besonderen Rechtsordnung gelegen sind. Damit ist von jeher etwas vom Hauch des Zwiespalts, der der Aufgabe und dem Beruf der Philosophie überhaupt obwaltet, auch über unser Feld hinweggezogen. Hat doch sogar, nach DAHN (5), der Philosoph das Bedürfnis, "sein Prinzip auch an dem in der Geschichte vorgefundenen wichtigen Rechts- und Staatsgebilde zu  erproben";  so daß, wer dies wollte, auch einen Streit über philosophische "Prinzipien" hereinziehen könnte.

Jedoch auch derjenige, welcher nicht als Rechts-Philosophie, sondern als philosophischer Jurist an unsere Frage herantritt; der nicht von einem philosophischen "Prinzip" zur konkreten Erscheinung des Rechts herunterzusteigen gedenkt, vielmehr über die Kenntnis von bestehenden Rechtsordnungen hinaus etwas vom Recht zu wissen wünscht: ein Jurist, welchem beim Suchen nach demjenigen, was sich allgemeingültig und notwendig in Dingen des Rechts feststellen läßt, eine Philosophie, die  Wissenschaft  ist, zum Leitstern und methodischen Vorbild dienen kann und soll, aber nicht das Problem selber zu liefern vermag, - auch ein solcher wird eine Sicherheit und eine Einheit in der Aufwerfung von Grundfragen in den seither vorliegenden Schritten vermissen.

Denn wenn man auch von der famosen Auskundschaftung nach dem allerersten Anfang des Rechts in dieser Welt überhaupt gänzlich absieht, so war mit den beliebten Auskünften, daß man "Wesen", "Prinzipien", "Natur", "Urgrund" erforschen möchte, für die Frage: Was man letztlich wissen will, wenig genug gewonnen. Dabei kommt es zu leicht doch wieder auf die Hineinschiebung der Betrachtung des Rechts in ein inhaltlich schon ausgeführtes und geschlossenes philosophisches System hinaus. Zumindest bleiben jene Fragen, wenn sie nicht gar in sich selber heimlich schon die Antwort tragen, zunächst unverständlich und harren noch der Erläuterung und Darlegung des Sinnes, in welchem sie gemeint sein. Ein festes Ziel wissenswerter Erkenntnis, allen sicher erkennbar, tauglich zur Bestimmung der Leistungsfähigkeit eines bestimmten wissenschaftlichen Vorgehens, sind jene ganz gewiß nicht.

Allerdings hat man des öfteren auf eine einheitliche Formulierung des Problems verzichtet und die letzte Frage in eine Summe von einzelnen Fragestellungen aufgelöst. In recht viele, gewöhnlich; wenn man erst aufzuzählen beginnt, reiht sich bald eines an das andere; schnell ist der Hörer mit einigen Dutzend von Fragen überschüttet, und der wirre Katalog schließt mit einem "und so weiter" oder der Versicherung seiner leichten Vermehrung (6). Allein dies kann für die hier gewünschte Auskunft nichts nutzen; denn soweit nicht überhaupt nur in das Blaue hinaus gefragt ist, stellen sich die einzelnen Zweifelspunkte lediglich als bestimmte Ansichten und Ausführungen rechtsphilosophischer Schriftsteller dar, nur für diesmal in einem fragenden Gewand vorgeführt. Da nun bei diesen die Aufwerfung des Problems schon vorausgesetzt sein muß, sei es auch nur stillschweigend angenommen oder versteckt zugrunde liegend: so sind wir der Klarleung einer vernünftigen Grundfragestellung mit der lediglichen Anführung mannigfacher allgemein gehaltener Betrachtungen über das Recht um nichts näher gerückt. -

Es wird darauf ankommen, zuzusehen: ob es nicht Zweifelsfragen allgemeiner Art gibt, zu deren Aufwerfung der Jurist im Nachdenken über eine bestimmte Rechtsordnung von selbst getrieben wird, ohne daß er sie doch aus der Erkenntnis seines besonderen Rechts oder irgendeines anderen beantworten könnte. Es müssen scharf gefaßte, jedem Verständigen klar erkennbare Probleme sein, die gerade in ihrer Aufwerfung auch noch gar keinen Hinweis auf irgendeine erwartete Antwort enthalten.

Solche Probleme gibt es nun zwei. Denn es frägt sich
    Zum Ersten:  Ob dasjenige, was Recht ist, auch Recht sein sollte? 

    Und Zweitens:  Wie es möglich ist, daß aus Rechtsbruch wieder Recht entstehen kann? 
Hier hat man zwei Aufgaben, von denen sich jeder leicht überzeugen kann, daß sie den geforderten Ansprüchen genügen und die Mängel der oben genannten letzten Fragestellungen vermeiden. Freilich wird man bei dem Unternehmen, ihnen eine befriedigende Lösung zu verschaffen, auf ähnliche Bedenken und Fragen, wie sie vorhin als oftmals aufgeworfene berichtet wurden, als Mittelglieder leicht gestoßen werden können. Aber man hat noch doch in unseren Problemen sicher festgestellte Aufgaben, in Bezug auf welche an und für sich ein Mißverständnis wohl nicht wird auftreten können; so daß man eine größere Gewähr haben mag, nicht so schnell auseinander zu laufen und sich so leicht zu verirren, wie es ansonsten so oftmals geschehen ist.

Vor allem - womit wir auf unseren Eingang wieder zurückkommen - kann nun auch mit Gewißheit einiges über Wert und Tauglichkeit eines bestimmten wissenschaftlichen Verfahrens ausgemacht werden. Es kann schon jetzt gefragt werden, ob die Methode der geschichtlichen Rechtsschule zu einer ausreichenden Auflösung unserer Aufgaben und einer darauf sich erst aufbauenden allgemeingültigen  Theorie des Rechts  überall zu führen vermag. Nun mag es sein, daß man auch hier in kritischer Absicht kaum etwas wird ausführen können, ohne zugleich andeutend zu verraten, was man darüber im eigenen Kopf trägt. Dennoch werden sich die nachstehenden Erwägungen ausschließlich mit der  geschichtlichen  Rechtstheorie befassen und sollen namentlich auch auf andere, methodisch davon abweichende rechtsphilosophische Untersuchungen nur insofern eingehen, als dadurch die Rechtstheorie jener Schule eine klärende Beleuchtung erhalten kann. Zweifel und Bedenken sind es, welche der kommenden Erörterung ihren Inhalt verleihen. Hat man aber auf die oben gekennzeichnete durchgängige Grundstimmung unserer einstigen Jurisprudenz Acht, so wir, wie ich meine, die gesagte Begrenzung des Themas genügend veranlaßt erscheinen, mag auch unsere nachstehende Ausführung - die aus einem weiteren Kreis der Studien des Verfassers genommen wurde - für die positiv lösende Antwort nur einen, sozusagen, programmatischen Charakter haben.

Denn das wird das Ergebnis unserer heutigen Betrachtung sein: daß die Art der Fragestellung und die Methode der geschichtlichen Rechtstheorie unseren beiden Problemen überhaupt nicht gerecht werden  kann;  daß das Verfahren und Vorgehen der historischen Rechtsschule in seiner Eigenart gar nicht imstande ist, jene beiden, dem Juristen immer wieder entgegentretenden Aufgaben zufriedenstellen zu lösen. Die nach dieser Lehrart voranschreitende Untersuchung vermag das nicht zu leisten, was man von einer philosophischen Grundlegung für die Rechtswissenschaft verlangen muß; sie ist zu Klarstellung und Erweisung einer Theorie  des  Rechts ungenügend, und mithin die Meinung mancher Anhänger jener Richtung, daß die mit ihr gegebene Beschränkung das allein Richtige sei, wissenschaftlich unhaltbar.


III.

"... Der Rechtsgelehrte, aber nur der  philosophische Rechtsgelehrte  ist zum Ratgeber für den Gesetzgeber des Staates berufen." - Anselm Feuerbach, Über Philosophie und Empirie in ihrem Verhältnis zur positiven Wissenschaft, Seite 94


Die erstere unserer Fragen haben wir dahin gefaßt: "ob dasjenige, was Recht ist, auch Rechtens sein sollte;" sie lautet schon dahin:  "Was  Recht sein sollte." Das würde bereits voraussetzen, daß man ein solches Allgemeines überhaupt zu bestimmen imstande wäre, und könnte mithin gar nicht mehr eine  letzte  sichere Fragestellung liefern. Unsere Frage läßt also die Möglichkeit, unabhängig von der Erkenntnis geschichtlichen Rechts  inhaltlich  etwas über  das  Recht auszumachen, ganz dahin gestellt; sie nimmt nichts vorweg, als daß  Recht wirklich ist,  um daran die Bedenken, die wir nannten, anzuknüpfen.

Denn mit der Kunde von  dem  Recht, welches gilt, beruhigt sich menschliches Denken niemals. Aus hundertfältigem Anlaß steigt der Zweifel am tatsächlich Gewordenen auf; in tausendfachem Auflodern tritt allezeit die unwillige Skepsis drohend vor das Bestehene, Antwort und Ausweis erfordernd. Die äußerste Frage, die dem "Rechtsgelehrten" nahen kann, ist die nach dem  Recht seines Rechts.  Vor welchem Richterstuhl kann dieses ausgemacht werden? Wie soll das Prozeßverfahren sein, um es festzustellen?

Indem wir sehen wollen, wie die  geschichtliche  Rechtswissenschaft hierzu Stellung nimmt, mag zunächst konstatiert sein, daß die Tätigkeit, in welcher sie ihren Schwerpunkt sieht, die Erforschung einer  rechtsgeschichtlichen Entwicklung  für diese hier aufgeworfene Frage selbstverständlich außer Betracht bleiben muß. Auch durch die genaueste Darlegung des Entwicklungsganges, den eine Rechtsregel oder ein Rechtsinstitut genommen hat, kann der Zweifel, von dem die Rede ist, nicht zum Schweigen gebracht werden; Frage und Antwort decken sich gar nicht ihrer Art nach. Wer möchte einer sozialdemokratischen Forderung mit der Geschichtserzählung begegnen,  wie  sich beispielshalber die jetzige kapitalistische Produktionsweise oder diese oder jene Gestaltung des Privateigentums entwickelt hat? Oder bedarf es noch des besonderen Hinweises, daß die verhängnisvolle Auskunft "es erklärt sich  geschichtlich"  letztlich noch nichts bedeutet, als daß das so "Erklärte" jetzt - wie man gemeinhin zu sagen pflegt - keinen Sinn und Verstand mehr hat?

Nun kann ein solches Urteil in concreto ja lediglich sagen wollen, daß eine Einzelerscheinung innerhalb einer Rechtsordnung nur im Zusammenhalt mit anderen ihres Gleichen begreiflich war. Aber unsere Zweifelsfrage beschränkt sich nicht auf eine derartige Relation einzelner Rechtserscheinungen. Sie fordert die rechtlichen Satzungen in ihrer Berechtigung auch außerhalb des Zusammenhangs des historischen Rechts und geht über die Betrachtung des Inneren eines Rechtssystems ganz hinaus: sie mißt (mag der Aburteilende sich dessen bewußt sein oder nicht) notwendigerweise an einem vom  geschichtlichen  Recht unabhängigen Maßstab; und begehrt nach einem objektiven Prinzip, das bei der Beurteilung eines besonderen Rechts als sichere Norm zugrunde gelegt werden kann.

Was verspricht nun die Methode der geschichtlichen Rechtstheorie zur Lösung dieser Aufgabe beizutragen?

Diese Art und Weise des Vorgehens ist, wie wir gesehen haben, zuletzt darauf gerichtet, die Kräfte  allgemein  zu suchen, welche bei der Bildung von Recht  tatsächlich  wirken, die Bestimmungsgründe möglichst einheitlich zu formulieren, unter denen die Rechtsentwicklung  wirklich  zu stehen pflegt. Nun sind die Ergebnisse dieses Suchens gelegentlich ja sehr abweichend gewesen, und die Antworten nach den tatsächlichen Einflüssen und faktischen Ursachen oft verschieden ausgefallen. Aber wie dieselben auch immer lauten mögen: das läßt sich ganz von vornherein zeigen, daß zwischen ihnen und unserem Problem zunächst eine breite Kluft besteht, und beide in ihrer Eigenart niemals zur Deckung gebracht werden können.

Denn ob jene tatsächlichen Bestimmungsgründe der Rechtsbildung so und nicht anders wirken  mußten,  ob sich die vorliegende Entwicklung  notwendigerweise  vollzog, - das ist die erste Frage. Sind es denn ausschließlich "Naturkräfte", die hier in Betracht kommen; steht die Bildung von Recht unter einer  zwingenden  Kausalität der aufgespürten Ursachen? Ist mithin die Frage, ob das bestehende Recht auch so sein  sollte,  nicht von vornherein als inept [ungeeignet - wp] abzuweisen, der vorhin genannte Zweifel lediglich wegen einer  natürlichen  Eigenschaft des Bezweifelten gänzlich unberechtigt?
    "Das Verwerfen des Gegebenen ist  der Strenge nach ganz unmöglich,  es beherrscht uns unvermeidlich, und wir können uns nur darüber täuschen, nicht es ändern." (7)
Vielleicht ist dies die Meinung mancher der heutigen Anhänger der "geschichtlichen Rechtswissenschaft" - es wäre so übel nicht: weitere Versuche einer zersetzenden Kritik des Inhaltes unseres Entwurfs könnten dann bei den auf gute Worte ja doch nicht hörenden "Naturkräften" gespart werden - vielleicht auch nicht (8). Wieviel derartiger Meinung der einen oder anderen Art im Bemühen auf die  faktische  Entwicklung verborgen ist, bleibt allzusehr versteckt und dunkel, als daß man es sicher wohl sagen möchte; auch der Beifall, den der unglückselige Vergleich der Setzung des Rechts mit der Ausbildung des Naturproduktes der Sprache bei Manchen gefunden hat, klärt die wahre Meinung derselben nicht auf. Und doch hätte die bewußte Scheidung der Angabe  tatsächlich  bestimmender Kräfte von der Prüfung der  Naturnotwendigkeit  ihrer Wirkung den  Juristen  nahe genug liegen können:  quaestio facti - quaestio iuris;  von der letzteren aber ist  hier  die Rede. Die  bloße  Feststellung dagegen, daß  tatsächlich  die und die Faktoren beeinflussend aufgetreten sind, kann für  die Berechtigung  dieses Vorgangs gar nichts ausmachen.

Denn sind die rechtlichen Gesetze nicht vielleicht auf das Wollen vernünftiger Subjekte zurückzuführen, für welche nun allererst die Frage: Wie sie bei Setzung heteronomer Regeln, welche das Recht ausmachen, handeln  sollen,  - möglich ist? So daß sich die Bildung des  Rechts  nicht in Naturnotwendigkeit vollendet, sondern auf eine Freiheit des Gesetzgebers (um mich jetzt kurz so auszudrücken) zurückgeht?

Es ist bekannt, in welchem schlimmen Sinn diese Frage schon aufgefaßt worden ist. "Hierüber lehren die Einen, daß jedes Zeitalter sein Dasein, seine Welt, frei und willkürlich selbst hervorbringt;" daher wird - glaubt SAVIGNY - nach dieser Meinung "das Recht in jedem Augenblick durch die mit der gesetzgebenden Gewalt versehenen Personen mit Willkür hervorgebracht, ganz unabhängig vom Recht der vorhergehenden Zeit, und nur nach bester Überzeugung, wie sie der gegenwärtige Augenblick gerade mit sich bringt." (9) Und in anderer Wendung nur sagt ein späterer geschichtlicher Jurist "Es ist eine naive kindliche Vorstellung, daß das Recht von den Königen gemacht wurde, und daß sie es nach Belieben so oder so wendeten." (10) - Wird es nötig sein, auch heute, da wieder, wie man versichern hört, die philosophische Erwägung begriffen ist, derartige Suppositionen [Bedeutungen - wp] von der eben formulierten Frage abzuwehren? Ausdrücklich zu versichern, daß der "freie Gesetzgeber" als nichts weniger, denn als höheres Wesen vorzustellen ist, das von der Sinnenwelt geschieden in seinen Handlungen einer Kausalität nicht unterworfen wäre?

Freilich steht ja die Setzung von "Recht" ebenso selbstverständlicherweise unter empirischen Bestimmungsgründen, wie irgendeine andere menschliche Handlung. Aber sind jene  so  nötigend, daß es gar nicht anders sein  konnte  - oder aber ist nicht der Recht Setzende von bestimmenden Ursachen der Sinnenwelt dahin unabhängig, daß er durch  Vernunft  zu demjenigen  bestimmt  werden kann, was geschehen  soll? 

Bei dieser Frage halten wir inne. Denn an dieser Stelle, nämlich zum Zweck der Klärung einer notwendig letzten Fragestellung genügt es vollständig, wenn die Möglichkeit der Alternative in Erinnerung gerufen wird: daß von ihr die ganze Erwägung und Beschlußfassung auf die an der Spitze gestellte Frage abhängig ist, liegt ja klar zutage. An das Recht als lediglich naturnotwendiges Erzeugnis kann unser Zweifel mit Fug nicht gerichtet werden - gegen das Recht als Wollen vernünftiger Subjekte, welches Andere bindet, wird er sich ohne Aufhören erheben; und keine Macht der Erde mag ihn zum Schweigen bringen zu können, als gute Gründe aus wohl gefestigten Prinzipien. Die erste Forderung für die Auflösung unseres Problems ist demnach, daß Jeder Stellung nimmt auf einer Seite der Alternative, die andere dann, daß bei einer Bejahung der zweiten der obigen Fragen (- und wie wollte man dem auch überhaupt ausweichen?) nach der Methode der kritischen Philosophie Maßstab und Norm gesucht und in ihrem Geltungswert festgestellt werden. Dem kann keine verschiedene Begriffsbestimmung vom  Recht  entgehen. Auch der PUCHTAsche "Volksgeist", der das Recht, das ist "eine" gemeinsame  Überzeugung  der in "rechtlicher" Gemeinschaft Stehenden (11), bewirken soll, würde vor allem doch Rede und Antwort zu stehen haben, ob er unwiderstehliche Naturkraft besäße.

Und nun behaupte ich: die geschichtliche Rechtsschule und die unter ihrem Einfluß stehende herrschende Lehre der heutigen Jurisprudenz sind den genannten Postulaten nicht näher getreten und haben dieselben als unumgänglich notwendige nicht klar gemacht. Sie haben im Gegenteil die elemantare Alternative zurückgestellt und können, indem sie nur eine Verallgemeinerung tatsächlicher Genesis suchen, den prinzipiellen Maßstab, auf den es für die Abschätzung empirischen Rechts ankommt, nun gar nicht angeben. Wohl finden sich allüberall landläufige Erwägungen des Verhältnisses von Recht und Moral, seltener schon der Beziehung jenes zur Natur; aber einmal sind dieselben regelmäßig  deskriptiver  Art, mehr in der Beschreibung  tatsächlicher  Funktionen aufgehend, von dem Interesse getragen, das Gebiet des Recths, um es dann für sich zu durchstreifen, nach Außen hin abzuschließen; zum Anderen nehmen diese Betrachtungen durchgängig das Einzelindividuum zum Ausgangspunkt, um dessen Freiheit oder notwendige Bestimmtheit erörternd auszuführen, wie es beispielsweise durch PUCHTA vom Standpunkt der ihm eigenen dogmatisch aufbauenden Metaphysik aus unternommen wurde (12). Dagegen ist die grundlegende entscheidende Fragestellung gar nicht  mit Bezug auf den Recht Setzenden  zur Anwendung gekommen. (13) Man hat beim Gegensatz von heteronomer und autonomer Regel, in den sich doch schließlich alle Scheidung von Rechts- und Sittengesetzt auflöst, wohl den einzelnen dem Gesetz Unterworfenen auf seine Eigenschaft als freies oder pathologisch bestimmbares Wesen angesehen, aber sich nicht einfallen lassen, zu prüfen: ob die Rechtserzeugung ihrerseits unter der Kausalität naturnotwendig wirkender Ursachen oder unter der der Vernunft steht. Man konnte es auch nicht, da man sonst der Devise des "Historismus", der  ausschließlichen empirischen  Erforschung der  geschichtlichen  Rechte untreu geworden wäre.  Bloß  mit dieser Art der Fragestellung aber war es unmöglich, über die Art der Kausalität bei der Rechts-Setzung ins Klare zu kommen; das geht nur mit der Methode der kritischen Philosophie, ohne welche jenes dunkel und unsicher bleiben muß mit all den schlimmen Folgen, welche sich an die Verschleierung eines fundamentalen Gegensatzes notgedrungen knüpfen. Oder sollte es vielleicht der  "geschichtlichen"  Anschauung vorbehalten geblieben sein, ein Drittes neben jenen beiden Arten von Kausalität zu entdecken, ein Anderes, als  entweder  Naturnotwendigkeit  oder  Freiheit? Vielleicht eine Mischung? Gewohnheitsrecht - naturnotwendig, Gesetzgebung - frei?

Obgleich nun hiernach über diese grundlegende Frage ein klares Aussprechen seitens der geschichtlichen Rechtstheorie fehlt, und damit die erste und unerläßliche Bedingung zur Lösung des hier aufgeworfenen Problems ermangelt: so hat man andererseits auf das Suchen nach einem Zielpunkt, auf den  Recht  gerichtet sein  soll,  niemals ganz verzichtet; auch nicht seitens der nur geschichtlichen Juristen. Das Bedürfnis nach einer Kritik des gewordenen Rechts, aufgrund welcher der Gesetzgeber für die Weiterbildung verantwortlich gemacht werden soll, wird man ja niemals los; daß ein Rechtssatz  tatsächlich  geschaffen worden ist, läßt die Frage nach dem  Recht,  auch da zu  bleiben,  ganz offen, ja regt dieselbe immer wieder an. An irgendeinen Maßstab müssen die rechtlichen Satzungen angelegt werden können, um sich als berechtigt auszuweisen.

In diesem Bestreben nach einem Richtmaß für das Recht muß man nun notwendigerweise und ganz von selbst auf einer Seite der genannten fundamentalen Alternative Stellung nehmen. Aber die geschichtliche Rechtstheorie verschmäht es, dies als grundlegende Erwägung von vornherein sicher auszumachen und klar zu legen; und sie fordert, indem sie ohne dieses voranzuschreiten gedenkt: die Alleinberechtigung der  empirischen  Forschung auch für die Lösung der hier in Erwägung stehenden Probleme. Es ist die Meinung dieser rechtsphilosophischen Richtung, daß man durch eine  geschichtliche  Erkenntnis zu demjenigen gelangen möge, was statt des Gewordenen Recht sein  soll. 

Dies ist in zweifach verschiedener Weise unternommen worden: einmal wähnte man, zu dem, was sein  sollte,  lediglich aus der Erkenntnis  des bestehenden Rechts  gelangen zu können; zum Zweiten zumindest durch die Erforschung  anderer geschichtlicher Tatsachen  jenes zu erreichen.

Das Erste ist von einem sonst scharf denkenden Juristen allen Ernstes vertreten worden. (14) Das Bestehende, meint er, könne den Maßstab für seine eigene Beurteilung und die Musterbilder für seine Umbildung gewähren; das zeige die Analogie anderer Wissensgebiete: so der Medizin, wobei man aus der Beobachtung des gesunden und kranken Menschen das Bild einer normalen Konstitution erhalte, oder der Botanik, worin sich ein Bild von den normalen Formen einer Pflanzenspezies, welches verkrüppelte und unvollkommene Exemplare von normal gebildeten unterscheiden läßt, entwickelt. - Hier scheint zuvörderst übersehen zu sein, daß weder der "normale" Mensch, noch die "normale" Pflanze Objekte der Erfahrung sind, sondern nur in der Idee bestehen. Wenn man glauben wollte, daß man zu diesen durch Beobachtung der in der Erfahrung aufzuweisenden Gegenstände gelange, so wäre das ein Irrtum: nicht  empirische Wahrnehmung,  sondern  Vernunftschlüsse  können hier allein in Betracht kommen. Vor allem aber ist es auffällig, wie in obiger Meinung Aufgaben der Naturerkenntnis und der Ethik in unmittelbarer Weise nebeneinandergestellt und geradezu vermischt werden. Wenn wir die Handlungen des Gesetzgebers (um diesen Sprachgebrauch zu behalten), als  vernünftigen  Wesens, in Betracht ziehen, so frägt es sich nach einem  Sollen,  nach etwas, was noch nicht geschehen ist, obschon es als objektiv gültiges Richtmaß des Wollens dient; es handelt sich gar nicht um daseiende Dinge, um Gegenstände möglicher Erfahrung. Und umgekehrt - wir sind durch das oben Angeführte zu dieser elementaren Auseinandersetzung genötigt - geht die Naturerkenntnis das Sollen gar nichts an. "Das  Sollen  drückt eine Art von Notwendigkeit und Verknüpfung mit Gründen aus, die in der ganzen Natur sonst nicht vorkommt. Der Verstand kann von dieser nur erkennen,  was  da ist, oder gewesen ist, oder sein wird. Es ist unmöglich, daß etwas darin anders  sein soll,  als es in allen diesen Zeitverhältnissen in der Tat ist, ja das Sollen, wenn man bloß den Lauf der Natur vor Augen hat, hat ganz und gar keine Bedeutung. Wir können gar nicht fragen: was in der Natur geschehen soll, ebensowenig, als: was für Eigenschaften ein Zirkel haben soll, sondern was darin geschieht, oder welche Eigenschaften der letztere hat." (15)

So, wie mithin die Frage: ob etwas sein  soll,  nur in Bezug auf menschliche Handlungen, als solche  vernünftiger  Subjekte Sinn hat, so muß dasjenige, wonach diese Frage zu beantworten ist, außerhalb des Daseins empirisch gegebener Objekte liegen und kann nicht lediglich durch die Erforschung der letzteren eingesehen werden. Also muß auch Zielpunkt und Richtmaß für vorhandenes Recht in anderer Weise, wie durch Erkenntnis der bestehenden und gewordenen Rechtsordnung ermittelt werden. Indem man sich dieser unumgänglichen Forderung auf anderer Seite nicht verschloß und daher einen Maßstab  außerhalb  des bestehenden Rechts suchte, ist man freilich über die sonst festgehaltene Beschränkung der geschichtlichen Rechtstheorie auf die "Erforschung  geschichtlicher  Rechte" bereits in etwas hinausgegangen; aber man hat doch die  empirische  Forschung als auch an dieser Stelle allein berechtigte retten zu können geglaubt: nur sollte dann nicht aus der Kenntnisnahme von bestehendem  Recht,  sondern aufgrund geschichtlicher Erforschung  anderer Tatsachen  der Maßstab für jenes aufgestellt werden. Dies ist die zweite der vorhin in Aussicht gestellten Lehrmeinungen; es ist diejenige, die man so sehr als weit verbreitete ansehen muß, daß von der Anführung ausführlicher Belegt füglich abgesehen werden darf. (16)

Nach ihr ist das jedem Recht vorschwebende Ideal, an dem dieses Recht gemessen würde, selber etwas  Geschichtliches.  Daher sei es gleichfalls in historischer Forschung festzustellen; und der beste Gehilfe auch bei der Erwägung dieser allgemein für das Recht geltenden Fragen sei der viel berufene "geschichtliche Sinn". Es ist diese Meinung, der es verdankt wird, daß die Vorstellung eines  "relativen Rechtsideals"  aufgebracht und der Begriff eines  besonderen  Maßes für  jedes Zeitalter  erfunden worden ist.

Aber was ist ein "Zeitalter"? Beginnt denn nicht in jedem Augenblick ein neues, um im Folgenden sofort wieder durch ein anderes in das Leben tretendes verdrängt zu werden? Oder bleiben sie nebeneinander; und gibt es daher unzählig viele gleichzeitig, mit zahllosen "besonderen" Maßstäben?

Möglicherweise ist man indessen mit der Vorstellung zufrieden, daß ein Zeitalter ein  im Allgemeinen  nicht bestimmbares Stück einer beliebig zerrissenen geschichtlichen Entwicklung ist, von denen eben jedes durch seinen besonderen Zielpunt vom andern unterscheidet. Das wäre dann eine  zufällige  Abteilung, da ein allgemeingültiges Gesetz für sie schwer denkbar sein würde. Und etwas unbequem wäre die notgedrungene Folge, daß dann im Übergangsaugenblick ein etwas jäher Wechsel der Ideale stattzufinden hat. - Es scheint also, daß bei den nicht seltenen Redensarten, wie "jede  Zeit  hat ihr besonderes Ideal", einige Unklarheit über die Persönlichkeit des Idealinhabers obwaltet.

Noch bleibt übrig, daß nicht das Ideal mit dem "Zeitalter" wechselt, sondern umgekehrt. Das könnte ein Doppeltes bedeuten:  entweder  eine Verschiedenheit in der  Erkenntnis  des Ideals  oder  ein  wirklicher Wechsel  desselben als Erscheinung in der Zeit. Jenes wäre nur eine subjektive Meinungsverschiedenheit, welche die Realität eines objektiv geltenden Ideals nicht berühren würde; im Gegenteil nur dazu auffordern müßte, sich weiterhin um eine sicherere Erkenntnis und richtigere Formulierung des a priori gültigen Richtmaßes für alles Recht zu bemühen. Für die  nur geschichtliche  Auffassung und  ausschließlich empirische  Forschung kann also nur das Zweite in Betracht kommen; und dies ist wohl - dann auch hier fehlt eine zweifelsfreie ausdrückliche Klarlegung - die Vielen, wenn nicht den Meisten, heute vorschwebende Meinung.

Hiernach würde der Gesetzgeber als "frei" anzunehmen sein; er hat zuzusehen, ob die bestehende Rechtsordnung dem  einstmaligen relativen  Rechtsideal entspricht; wenn dies nicht der Fall ist, so ist es seine Pflicht, das jeweilige Rechtsideal zu  verwirklichen.  Ob das, was Recht ist, auch Rechtens sein  sollte,  - würde dann gemessen an dem, was  "wir"  für vernunftgemäß hielten, obgleich wir dem gar keine objektive Realität zuschrieben, sondern wüßten, daß es nur ein außerdem unmaßgebliches subjektives Meinen unsererseits wäre.

Nun möchte es sicherlich wieder recht schwer fallen, dasjenige, was sich hinter dem "wir" verbirgt, in einem klaren Begriff vorstellig zu machen; man wäre aber zu dem Verlangen, daß dies geschehen soll, wohl berechtigt, da es sich ja, nach jener Meinung, gerade um Urteile von bloß  subjektivem  Wert handelt und die objektive Realität, das notwendige und allgemeingültige Sein einer für das Urteil über das Recht maßgeblichen Idee, nach dem erwähnten Plan, gar nicht in einem Bewußtsein  überhaupt  durch wissenschaftliche Erkenntnis festzustellen wäre. Es wird aber um nichts klarer, wenn man nun für dieses Kuriosum  "unserer  Vernunft" Ausdrücke eingesetzt hat, wie "nationales Rechtsbewußtsein" oder "rechtliche Volksüberzeugung" oder andere solche Schlagwörter der geschichtlichen Schule; denn auch hierbei ist doch nur etwas  Subjektives,  nur in in einer  besonderen  Erfahrung Festzustellendes gemeint: "relatives Rechtsideal" wären dann die Forderungen und Wünsche derjenigen Subjekte, die man unter jenen Gemeinplätzen zusammengefaßt hätte, und da fragt es sich immer wieder, wie man dessen habhaft werden könnte? In Einstimmigkeit; oder Mehrheit; oder qualitativ abgestufter Abstimmung; und welcher Menschen eigentlich?

Aber nehmen wir nun an, daß sich ein konkretes psychisches Gesamtphänomen - etwa in einem "Geist" des "Volkes" nach dem ganz besonderen Sinn PUCHTAs - klarlegen und dessen Forderungen feststellen ließen; oder daß man sonst irgendwie dartun könnte, welches der  relativ  gültige Maßstab ist, der dem Recht Schaffenden zur Norm dienen soll; so würde in dem Satz: daß der Gesetzgeber, weil er  frei  ist, immer mit den Anforderungen der "jeweiligen Rechtsüberzeugung gerade dieses Zeitalters" das Recht im Einklang zu halten verbunden ist und das "Rechtsideal gerade seiner Zeit" zu verwirklichen hat - ein unlösbarer innerer Widerspruch gelegen sein. Wie sehr man in der Tat gemeinhin in einem solchen drinnen steckt, wird sich in zwei Sätzen zeigen lassen.

Wenn die "Rechtsideale" wirklich beständig wechselten, so ständen sie unter der Bedingung der Zeit und wären mithin Objekte unserer Erfahrungserkenntnis; sie wären Erscheinungen, von empirischer Realität, welche den Erfahrungsgesetzen unterlägen. Die Recht setzenden Faktoren aber, was immer sie sein mögen, sind gleichfalls in unserer Erfahrung bestimmbare Erscheinungen; denn nicht um einen übernatürlichen Gesetzgeber dreht sich die Frage, sondern um Menschen und deren in der Sinnenwelt erscheinende Handlungen. Nun soll jenes erste Erfahrungsobjekt, das sogenannte relative Rechtsideal, auf das zweite, den Gesetzgeber (egal wer es ist), bestimmend einwirken. Wenn aber  zwei Gegenstände der Erfahrung  in ein solches Verhältnis gesetzt werden, so kann es  nur  nach dem  Kausalitätsgesetz  geschehen.  Mithin ist die Vorstellung von einem "freien" Gesetzgeber unter einem "relativen" Rechtsideal eine Selbsttäuschung

 Wenn Freiheit  ist, so kann sie nur sein: Bestimmung durch die (mit KANT zu reden) objektiven Gründe der  Ideen eine Idee aber ist ein notwendiger Begriff, dessen Gegenstand gleichwohl in keiner Erfahrung gegeben werden kann. Sobald der bestimmende Gegenstand in der  Erfahrung  auftritt, gibt es für seine Einwirkung nur noch das Naturgesetz der Kausalität. Zu sagen: der Gesetzgeber ist frei  und  er soll sich nach den Wünschen des Nationalbewußtseins richten, oder gar, er soll letztlich die Forderungen der Volksüberzeugung  verwirklichen,  - ist in sich widersinnig; die Vorstellung von relativen, in der Zeit beständig wechselnden Rechtsidealen bedeutet die Behauptung der naturnotwendigen Kausalität für die Rechtsbildung.

Eine empirisch vorliegende Erscheinung  wirkt  nach dem Naturgesetz der Kausalität oder gar nicht. Wie sollte man aus ihr und nur durch  sie  ein  "soll  rechtfertigen?

Ob man aber nicht vielleicht jene genannten oder verwandte Forderungen gegen den Gesetzgeber aus dem Gesichtspunkt erheben könnte, weil sich in ihnen dasjenige darstellt, was unter der Voraussetzung des allgemeingültigen Richtmaßes, in der Aufweisung eines festen konstanten Zielpunktes, unter gegebenen  empirischen  Verhältnissen  relativ  erstrebt werden sollte, muß hier ganz unerörter bleibe. Den die  geschichtliche  Rechtstheorie erkennt überall kein a priori feststehendes Prinzip und Ziel allen Rechts an; sie weiß  nur  von  relativen  Rechtsidealen zu berichten. Damit aber verwickelt sie sich in unlösbare Widersprüche.

Der  Historismus  mit seinem relativen Rechtsideal hat also nur die Wahl:  entweder  zwischen  nur  naturgesetzlicher Rechtsbildung, - dann fällt aller Zweifel, ob etwas Recht sein  sollte,  alle Scheidung von  guten  und  schlechten  Gesetzen, von selbst weg; und es begännen nun vor allem die Schwierigkeiten, wie man dem Menschen im Sittlichen Freiheit zuschreiben mag und vielleicht demselben, wenn er Rechtsgesetze gibt, also durch sein Wollen Andere verbindet, dieselbe absprechen kann;  oder  den Gesetzgeber doch wieder zu einem Wesen höherer Art zu proklamieren, für welches der  letzte  Bestimmungsgrund seines Handelns zwar eine in der Erfahrung gegebene Erscheinung (das nach der Volksüberzeugung und dgl. erkennbare "relative" Rechtsideal) wäre, welches aber die (übernatürliche) Kraft besäße, seine Handlung der naturnotwendigen Einwirkung ihrer  letzten  Ursache zu entreißen: auf daß man ihn wegen seiner Abweichung vom Kausalitätsgesetz nun - schelten darf.

Denn das andere, daß der Recht Setzende durch empirische Bestimmungsgründe zwar beeinflußt, aber nicht  genötigt  wird, weil er durch  Ideen  bestimmt werden kann, - ist der  geschichtlichen  Rechtstheorie, die es  nur  mit  Empirischem  zu tun haben will, durch eigene Wahl verschlossen. In der Tat beginnen hier erst die Schwierigkeiten, wo die vulgäre Meinung des Historismus die Sache für abgeschlossen wähnte. Doch brechen wir für jetzt hier ab; nur das hatten wir an dieser Stelle uns vorgesetzt: den Paralogismus der besprochenen, in den heutigen  juristischen  Kreisen, wie man wohl sagen darf, recht häufigen Meinung deutlich darzulegen.

Und dies ist demnach das Ergebnis: Ob etwas  Recht  sein  soll,  das läßt sich niemals anhand eines Maßstabs ausmachen, der nur durch  empirische  Forschung gefunden wäre; weder durch eine solche bezüglich vorhandenen Rechts, noch auch anderer geschichtlicher Tatsachen. Zielpunkt und Richtmaß für das  Sollen,  auch bezüglich der Kritik bestehenden  Rechts,  müssen in einer anderen Art und Weise der wissenschaftlichen Untersuchung festgestellt werden, wie auf dem Weg  historischer  Erkenntnis und  nur empirischer  Forschung. Indem die ehemals herrschende geschichtliche Rechtstheorie vermeint, jedes andere Vorgehen grundsätzlich ablehnen zu müssen; indem sie überall kein festes  Ziel  für  alles  Recht wissen will, sondern nur  Relatives  anzuerkennen bereit ist: hat sie sich methodisch unfähig gemacht, dem hier in das Auge gefaßten Problem überhaupt Genüge zu tun.
LITERATUR Rudolf Stammler, Über die Methode der geschichtlichen Rechtstheorie, in Festgabe zu Bernhard Windscheids fünzigjährigem Doktorjubiläum, Halle a. d. Saale, 1888
    Anmerkungen
    1) ALOIS von BRINZ, Rede über "Rechtswissenschaft und Rechtsgesetzgebung" (1877), abgedruckt in Allgemeine Zeitung, Nr. 277 B; Festrede zu Savignys hundertjährigem Geburtstag (1879).
    2) LUDWIG KÜHNAST, Kritik moderner Rechtsphilosophie, 1887, Seite 6f
    3) Vgl. ZITELMANN, Gewohnheitsrecht und Irrtum im "Archiv für zivilistische Praxis", Bd. 66, 1883, besonders Seite 374f.
    4) FELIX DAHN, Die Vernunft im Recht, 1879, Seite 13
    5) FELIX DAHN, Zur Rechtsphilosophie, Bausteine IV (1883, geschrieben 1869) Seite 146
    6) HEINRICH AHRENS, Recht und Rechtswissenschaft im Allgemeinen, in HOLTZENDORFFs Rechtsenzyklopädie, 2. Auflage, 1873, Seite 21; GIERKE, Naturrecht und deutsches Recht, 1883, Seite 5f.
    7) SAVIGNY, Über den Zweck dieser Zeitschrift, in "Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft", Bd. 1, 1815, Seite 4; siehe auch Seite 6: "Den mit  innerer Notwendigkeit  gegebenen Stoff."
    8) Neuestens BEKKER, System und Sprache des Entwurfs usw., 1888, Seite 65  "Naturgesetze  der Rechtsentwicklung", und gleich daneben die Forderung, daß das Recht "brauchbar sein  soll  für die  Zwecke,  die wir damit erreichen  wollen." 
    9) SAVIGNY, Zeitschrift a. a. O., Seite 3 und 6
    10) BRUNS, in HOLTZENDORFFs Rechtsenzyklopädie, 4. Auflage, 1882, Geschichte und Quellen des römischen Rechts, § 2
    11) Diese Definition der Rechtsordnung findet sich in PUCHTAs Pandekten, § 10; RUDORFF begleitet sie in der von ihm besorgten 11. Ausgabe des Buches (1872) mit den Worten: "Über den hier fehlenden Begriff des Rechts vgl. TRENDELENBURG, Naturrecht, § 46."
    12) In der im Kursus der Institutionen vorangestellten "Enzyklopädie" (1841).
    13) Eine kurze beiläufige Beerkung, daß "die Idee der Naturnotwendigkeit nicht mißbrauch werden darf, um dadurch das Urteil über Wert und Unwert bestehender Einrichtungen und das Streben nach ihrer Beseitigung zu beschränken" - finde sich bei BRUNS, a. a. O.
    14) ADOLF MERKEL, in der "Zeitschrift für öffentliches und Privatrecht, Bd. 1, 1874, Seite 418f; siehe auch denselben in "Philosophische Monatshefte", Bd. 24, 1887, Seite 82
    15) KANT, Kritik der reinen Vernunft, 1781, Ausgabe KEHRBACH, Seite 438
    16) Sehr prägnant hat dem obigen Gedanken besonders DAHN in wiederholten Ausführungen gegeben. So "Die Vernunft im Recht" a. a. O., Seite 14 "jede Menschengenossenschaft hat ihr eigenes  relatives Rechtsideal";  Seite 36: "nicht jede Friedensordnung ist Recht, sondern nur die "vernünftige"  das heißt  die  von den Genossen  für Vernunft gemäß gehaltene ... Ein Staat mit Einrichtungen, welche  wir  für vernunftwidrig halten ..." Vgl. Seite 15, 28, 37. Ferner DAHN, Bausteine IV, a. a. O., Seite 195: "das  Ideal  ist nicht ein einheitliches, es ist bei jedem Volk in jeder Zeit ein anderes; es ist also auch nicht  ein  Ideal die forttreibende Kraft in der Rechtsbildung oder das Vorbild." Vgl. auch Seite 152 und 293.