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 E. Lask von KirchmannM. RumpfF. DahnR. StammlerE. Müller |
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(1882-1955) Die Unwissenschaftlichkeit der Rechtswissenschaft [2/3]
Einige Worte über andere rechtspositivistische Anschauungen Austin Hier erscheint es angebracht, zunächst mit einigen Worten auf den Begründer des englischen Rechtspositivismus, AUSTIN, einzugehen. Ebenso wie BERGBOHM ist er der Ansicht, daß die Qualität des objektiven Rechts einen besonderen, historisch hervortretenden, mächtigen Willen einer oder mehrerer souveräner Personen voraussetzt. (1) Indessen faßt AUSTIN die Stellung des Richters anders auf als BERGBOHM. Wohl ist der Richter nach ihm insoweit an das Gesetz gebunden, daß er sich in dessen Schranken halten muß; aber innerhalb dieser Grenzen soll der Richter vom Souverän ermächtigt sein, den einzelnen Fall nach freiem Ermessen zu entscheiden, also, wie es heißt, selbst Recht zu schaffen. (2) Der Sache nach besteht hierin keine Abweichung von BERGBOHM, dessen Fiktion nur durch eine andere ersetzt ist. Daß der Richter durch seine Prüfung und sein Urteil für den Einzelfall Recht schafft, ist nur eine der Wirklichkeit widerstreitende Umschreibung dafür, aß er unter dem Druck all dessen, was man unter dem Namen Verantwortungsgefühl zusammenfaßt, eine Entscheidung fällt, die in ihrer Eigenschaft als Urteil ihre besonderen Konsequenzen hat, mit anderen Worten, daß er urteilt, so gut er kann. Was der Richter tut, ist natürlich faktisch ganz dasselbe, mag man dieses Tun nun unter BERGBOHMs oder unter AUSTINs Schema bringen. Hat man etwas Blick für die heterogenen Momente des Gesellschafts- oder Rechtsmechanismus, so erkennt man, daß die Fiktion von AUSTIN und nach ihm der ganzen englischen Doktrin, die Tätigkeit des Richters sei rechtsschöpferisch, ebenso naiv ist wie der Glaube des kontinentalen historischen Positivismus an ein lückenloses Recht. Wohl aber hat der falsche Glaube der englischen Jurisprudenz an "the judge-made-law" gewisse Konsequenzen gehabt, und diese Konsequenzen, die erhöhte Bedeutung der englischen Präjudikate, sind zweifellos nützlich für die Rechtssprechung gewesen. Wie schon bemerkt, besteht das Recht für AUSTIN aus Befehlen, die jedoch mit Sanktionen (Strafe, Schadensersatz usw.) verbunden sind. (3) Durch diese sanktionierten Befehle sollen die Pflichten und damit die Rechte entstehen. Die Sanktionen sollen notwendig mit den Befehlen verbunden sein. Nur hierdurch entsteht die Pflicht. Aber hier liegt ein Widerspruch vor; denn nach AUSTINs ausdrücklichen Worten - und an diese muß man sich doch halten - entsteht bereits durch den bloßen Befehl eine Gehorsamspflicht für eine Person. Damit wird die Pflicht ebenso wie der Befehl eine Bedingung der Sanktion. Aber nach AUSTIN soll die Entstehung der Pflicht auf der Sanktion beruhen! Wie "positivrechtlich" auch AUSTIN seine Rechtslehre erschienen sein mag, so ist sie doch offenbar nichts anderes als eine leichte Umgestaltung des alten Naturrechts. Daß die "Befehle" vom "Souverän" als Quelle ausgehen, statt von der "Vernunft" zu stammen, ist ein leere Umformulierung, die von der Wirklichkeit ebensoweit entfernt ist wie das alte Vernunftrecht selbst. Natürlich stellt auch seine Lehre vom subjektiven Recht einen extremen Typus der Anschauungen dar, die, wie ich oben gezeigt habe, wegen ihrer Wirklichkeitsfremdheit unhaltbar sind. Zwar betrachtet er die subjektiven Rechte nicht als Macht, wohl aber als etwas, was erworben ist durch
2) Durch seine Befehle legt der Souverän den Menschen Pflichten auf, die jedoch durch die Sanktion bedingt sein sollen. Dies ist falsch, teils wegen der oben nachgewiesenen Sinnlosigkeit der Imperativtheorie, teils wegen des ebenerwähnten Zirkels: Sanktionierung von Pflichten, deren Existenz die Sanktionierung selbst bedingen soll. 3) Durch diese Pflichten entstehen entsprechende Rechte, die "reside in a person" (ein sowohl bei AUSTIN (7) als auch sonst in der englischen Rechtsliteratur gewöhnlicher Ausdruck). Abgesehen von der Unrichtigkeit der Pflichtphantasie kann hiergegen auf meine obigen Ausführungen in den §§ 3 - 5 verwiesen werden, aus denen hervorgeht, daß ein solcher Begriff des subjektiven Rechts mit der Wirklichkeit nicht das mindeste zu tun hat. Dies ist also die Auffassung, die der nach wie vor hervorragendste englische Rechtstheoretiker (12) vom Wesen des Rechts hat. Ich habe die Grundzüge in AUSTINs Werk hervorgehoben, die für meine eigene Darstellung in diesem Zusammenhang von größtem Interesse sind, ohne dabei irgendwie zu übertreiben. Sein Werk zeigt tatsächlich durchgehend denselben Charakter wie die vorstehendenn Zitate und Auszüge. Mit anderen Worten: es dürfte ausgeschlossen sein, in seinem ganzen Werk einen einzigen Gedankengang zu finden, der vor der gesunden Vernunft bestehen könnte und etwas anderes wäre als reine Scholastik. Ich bitte, mich nicht mißzuverstehen. Ich behaupte nicht, daß es AUSTIN an gesunder Vernunft gefehlt hat, wohl aber, daß alle seine Ausführungen infolge ihrer unhaltbaren Ausgangspunkte unvernünftig sind. Diese Tatsache sollte der Jurisprudenz wirklich zu denken geben. Die Rechtswissenschaft ist die Erkenntnis der Voraussetzungen und Formen des sozialen Menschenlebens und des Zusammenlebens der Staaten. Daher trägt die Jurisprudenz auch eine soziale Verantwortung, und zwar nicht nur für die Gestaltung des Lebens der eigenen Nation, sondern auch für die Entwicklung der sogenannten internationalen Rechtsverhältnisse. Kann der Rechtsgelehrte wirklich gleichgültig bleiben gegenüber der Tatsache, daß die Rechtswissenschaft in England und im ganzen weltumspannenden britischen Imperium auf Grundanschauungen beruth, die nachweislich in keinerlei direktem Zusammenhang mit den sozialen Realitäten stehen? Diese Frage führt sogleich zu einer zweiten: Ist es mit der übrigen Jurisprudenz besser bestellt? Ich könnte hierauf durch einen Hinweis auf diese und manche meiner früheren rechtswissenschaftlichen Schriften antworten, doch will ich statt dessen anführen, wie ein "moderner", soeben hier zitierter skandinavischer Jurist in einer Arbeit letzten Datums AUSTINs rechtswissenschaftliche Leistungen beurteilt. Er bezeichnet dieselben als "eine Großtat, die eines KANT würdig gewesen wäre". AUSTIN habe der "Lehre von der Positivität des Rechts eine erkenntnistheoretische Grundlage" gegeben, und zwar durch seine rechtliche Normlehre, in der er die ethischen und konventionellen Normen von den rechtlichen geschieden hat, wodurch der englischen Literatur größtenteils die naturrechtlichen Verworrenheiten erspart worden seien, an denen die Rechtsliteratur des Kontinents so hochgradig leidet. (13) Das einzig Richtige hieran ist, daß die Rechtsliteratur des Kontinents voll von Naturrecht ist. Aber faßt man Naturrecht als etwas im wesentlichen mit rechtlichem Aberglauben Identisches auf, so wetteifern wahrhaftig AUSTIN und die die englische Rechtsliteratur (14) mit der kontinentalen um den ersten Preis als Naturrechtsanbetert. Die rechtlichen Normen, die AUSTIN vom Souverän herleiten zu können glaubt, sind reine Phantasie. Welchen Wert hat es, solche unwirkliche "Normen" von "Moralnormen" zu unterscheiden? Hat AUSTIN überhaupt irgendwie die Realitäten erkannt, die hinter solchen an und für sich leeren Worten wie Rechtsnormen oder Moralnormen stehen? Ich bestreite das. AUSTIN hat keine Ahnung von dem, was das sogenannte Recht oder die sogenannte Moral erzeugt und trägt, ebensowenig vom wirklichen Verhältnis zwischen beiden. (15) Die "erkenntnistheoretische Grundlage" für die "Lehre von der Positivität des Rechts" dürfte man unter solchen Umständen vergeblich suchen, vorausgesetzt wenigstens, daß man unter Erkenntnistheorie etwas anderes versteht als Phantastereien ins Blaue hinein. Der Vollständigkeit halber sei daran erinnert, daß AUSTIN geradezu direkten Einfluß auf kontinentale Rechtstheoretiker der Gegenwart ausgeübt hat. So bildet seine Rechtstheorie z. B. die Grundlage für die Anschauung des Ungarn SOMLÓ, dessen "Juristische Grundlehre" mehr und mehr Beachtung zu finden scheint. (16) Ein spezielles Eingehen auf SOMLÓs "Grundlehre" über das hinaus, was wir bereits über die Unhaltbarkeits BERGBOHMs und AUSTINs Lehren gesagt haben, würde den Rahmen dieser Arbeit allzu stark überschreiten. (17) Der Positivismus der Richtungen, die ich bisher besonders hervorgehoben habe, ist dadurch gekennzeichnet, daß das Recht unmittelbar aus dem Willen der persönlichen höchsten Macht im Staat abgeleitet wird. Es gibt aber auch einen Rechtspositivismus, der das Recht auf einen überindividuellen Willen, den "übereinstimmenden" Willen der Staatsbürger gründet. Allerdings geht eine solche Konstruktion auf das alte Naturrecht sowie auf die historische Rechtsschule und HEGEL zurück (18). Doch hat sie auch in der positivistischen Auffassung vom Staat als Quelle des Rechts Anwendung gefunden. Vielfach hat man von diesem Standpunkt aus den Staat als identisch mit dem soeben erwähnten überindividuellen Willen betrachtet. Einer der Hauptvertreter dieser rechtspositivistischen Auffassung ist der berühmte JELLINEK. Die Sinnlosigkeit der Annahme eines solchen Gesamtwillens ist von HÄGERSTRÖM (19) nachgewiesen worden. Dies ist jedoch nicht der einzige Fehler in JELLINEKs Lehre, sondern vielmehr die Quelle für eine Reihe anderer Absurditäten. Von solchen ist hier vor allem der bekannte Gedanke zu nennen, der Staat habe die Fähigkeit, sich durch seinen eigenen Willen selbst zu verpflichten, eine Ansicht, deren Unmöglichkeit vielfach aufgezeigt worden ist, besonders klar u. a. von KRABBE (20). Wie chaotisch infolge aller dieser Begriffsverwirrungen JELLINEKs Lehre ist, wird durch nachfolgende Ausführungen von HÄGERSTRÖM beleuchtet:
2. Soweit jedoch hierbei wirklich an den Staatswillen selbst als gebunden gedacht ist und dies durch den Hinweis auf die Autonomie in Kantischem Sinn erklärt wird, die hier als eine Befehlserteilung des Staatswillens an sich selbst aufgefaßt wird, bedeutet die Gebundenheit eine wirkliche Verpflichtung, aber vermengt mit der scheinbaren Verpflichtung, die darin besteht, daß jemand Gegenstand eines Befehls ist. Teils zeigt der Hinweis auf KANT, daß ein wirkliches Sollen vorgestellt ist, teils folgt aus der Verbindung mit dem Selbstbefehl, daß zugleich etwas anderes gedacht sein muß als dies, Gegenstand eines Befehls zu sein. Gerade zu dem Vorsatz, auf dem der Selbstbefehl beruth, soll der Staatsbefehl verpflichtet sein. Die Verpflichtung kann dann nicht auf dem Faktum des Selbstbefehls beruhen. 3. Soweit die Gebundenheit in Analogie gestellt wird zur Gebundenheit des Versprechenden an das gegebene Versprechen, ist sie rein als Verpflichtung im eigentlichen Sinne gefaßt. Insofern gründet sie sich ja in keiner Weise auf den Befehl des Staates, sondern auf eine über dem Staat stehende Regel, die an das Versprechen bindet. Diese Regel muß, da die Staatsgewalt selbst als die einzige im Recht befehlende und damit pflichtbegründende Macht gefaßt wird, als eine objektive Norm im naturrechtlichen Sinne gedacht sein. Wunderlicherweise sieht es so aus, als wolle JELLINEK an den angeführten Stellen der von ihm herangezogenen naturrechtlichen Regel größeres Gewicht durch den Hinweis verleihen, daß dieselbe wirklich im positiven Privatrecht gilt. Sie sei von Alters her anerkannt! Als Jurist stützt man sich natürlich auf positives Recht! Vgl. KRABBE, Die Lehre von der Rechtssouveränität, Seite 8. - Diese drei Bedeutungen treten nun jede für sich in verschiedenen Äußerungen hervor, ohne daß der Verfasser zu merken scheint, daß es sich um verschiedene Ideen handelt." (21)
Der Anspruch auf Schutz seitens der Staatsorgane und der Verpflichtung, diesen Schutz zu gewähren - was etwas für das subjektive Recht Wesentliches sein und aus einem bloßen "rechtlichen Dürfen" ein "rechtliches Können" machen soll (25) - soll indessen jedenfalls nur durch Anerkennung seitens des Staatswillens möglich sein. (26) Hier erhebt sich nun die Frage, weshalb JELLINEK für die Konsistenz der Rechte eine staatliche Anerkennung konstruiert. Weshalb erklärt er die Sache nicht einfach durch Befehle des Staatswillens an seine Organe, Rechtsschutz zu gewähren, da er nun einmal an die Möglichkeit einer solchen "Selbstverpflichtung" glaubt? Warum führt die besondere Kategorie, Anerkennung durch den Staatswillen, ein? Die Antwort kann wohl nur sein, daß JELLINEK auf diese Weise von naturrechtlichen Elementen seiner Anschauung loszukommen glaubt. Die Befehlstheorie würde ja hier die Existenz von etwas Rechtlichem voraussetzen, das Gegenstand des befohlenen Schutzes wäre, also die Existenz von etwas, das nicht aus dem Staatswillen hergeleitet werden könnte, und folglich eine alt-naturrechtliche Grundlage haben würde. Deshalb muß dafür gesorgt werden, daß auch die Rechtssituation, die Gegenstand des Staatsschutzes sein soll, ihre Kraft in nichts anderem hat als im Staatswillen. Deshalb soll diese Rechtssituation dadurch geschaffen werden, daß der Staatswille sie anerkennt. Ist dies JELLINEKs Meinung, so hat er sich indessen gründlich geirrt; denn auch, wenn man mit der staatlichen Anerkennung arbeitet, muß man ja ein Etwas von gewisser Qualitt voraussetzen, das unabhängig von der Anerkenung existiert. Nicht alles Beliebige kann ja Gegenstand der Anerkennung durch den Staatswillen sein und dadurch zu Rechten werden. Es muß also etwas sein, das an sich selbst eine gewisse Qualität besitzt, die vom Staat als subjektives Recht anerkannt wird. Damit hat man ja den rein naturrechtlichen Glauben an objektive oder absolute Werte, ganz analog der oben kritisierten Ansicht von JHERING (27). Möglicherweise ist bei JELLINEK mit einem solchen Glauben unbewußt der Gedanke verknüpft, daß der Staat durch seine "Anerkennung" etwas Neues schafft, entsprechend ZITELMANNs Vorstellung, daß der Rechtssatz ein Urteil ist, welches einfach dadurch wahr wird, daß es vom Gesetzgeber stammt. Hier dürfte es nun am Platz sein, mit einigen Worten auf diesen besonderen Ausdruck für den Glauben an eine hinter dem Recht stehende allgemeine Willensmacht einzugehen, eben auf die vielfach bei den Juristen zu findende Behauptung, daß die "Anerkennung" seitens des Staates rechtsschöpferische Bedeutung hat. Mit dieser Vorstellung von der rechtsschöpferischen Kraft der allgemeinen "Anerkennung" arbeiten keineswegs nur Gelehrte von JELLINEKs Typus, vielmehr ist sie für zahlreiche weit divergierende Autoren etwas Selbstverständliches. Hierbei übersieht man erstens, daß nicht einmal die Anerkennung eines mächtigen "Staates", daß etwas existiere, diesem Etwas zur Existenz verhelfen könnte, falls man nicht an Wortmagie glaubt oder sich sonst in eine andere Welt als die natürliche, raumzeitlich bestimmte begibt. Ferner aber ist der ganze Gedanke, daß die staatliche "Anerkennung", die "allgemeine Anerkennung" oder dgl. der Grund der Rechtsinstitute sei, grundsätzlich verkehrt und stammt aus dem alten Naturrecht. Was insbesondere die "Anerkennung" als Grund von "subjektiven Rechten" betrifft - eine Anschauung, die in reinerer Form bei anderen Autoren als JELLINEK, z. B. bei RITCHIE, hervortritt - so ist daran zu erinnern, daß die Realitäten, die nach dem oben Gesagten der Vorstellung vom subjektiven Recht zugrunde liegen, so beschaffen sind, daß ohne sie das, was man unter Staat oder Gesellschaft versteht, undenkbar wäre. Dieser sehr gewöhnliche "Gedanke" in der Jurisprudenz, daß der Grund der subjektiven Rechte letzten Endes in der staatlichen "Anerkennung besteht, ist also eine handgreifliche petitio principii [es wird vorausgesetzt, was erst zu beweisen ist - wp]. Dasselbe gilt natürlich von der "Anerkennung" als Grund der "Rechtsregeln" selbst. Man braucht keinen besonderen Scharfblick zu besitzen, um die Sinnlosigkeit dieses "Gedankens" zu erkennen. Überhaupt von einer "Anerkennung" zu reden, ist ja sinnlos, wenn der "Anerkennende" keine Wahl hat, sondern zur Anerkennung gezwungen ist. Man stelle sich nun einmal vor, es stünde dem "Staat" wirklich frei, die Rechtsinstitute aufrechtzuerhalten oder zu beseitigen. Wenn man den Rechtsmechanismus, auch nur für sehr kurze Zeit, außer Funktion setzen würde, so würde man sehen, wie es den betreffenden "Staaten" erginge. Man würde dann vielleicht nicht mehr so gedankenlos von der "Freiheit" des Staates reden, die Rechtsinstitute aufrechtzuerhalten oder aufzuheben. Solange ein Staat existieren will, muß er ein Rechtssystem aufrechtzuerhalten, das im Großen und Ganzen den Bedürfnissen der Staatsbürger angepaßt ist. In besonders naiver Weise tritt der soeben kritisierte Gedanke vielfach auch in der neuesten Rechtsliteratur hervor. So antwortet z. B. OPPENHEIM auf die Frage, woher "the power of the Legislature to make laws" stammt:
Man hat wirklich allen Anlaß zu der Frage: Was ist diese "allgemeine Zustimmung"? Daß jeder einzelne Staatsbürger direkt oder indirekt seine Zustimmung zur Aufrechterhaltung der Gesetze gegeben hätte, widerstreitet den offenkundigsten Tatsachen. Es muß wohl deshalb gemeint sein, daß ihre Zustimmung sozusagen aus ihrer allgemeinen Einstellung hervorgeht. Angenommen nun, ein Staatsbürger habe ein Verbrechen begangen. Meint man dann etwa, man müsse sich, um das Strafgesetz gegen ihn anwenden zu können, vorstellen, daß das Verfahren mit der allgemeinen Einstellung des Verbrechers selbst übereinstimmt? Oder soll man vielleicht von seiner Bestrafung absehen, bis er den Behörden seine Zustimmung zu dem auf den Fall anwendbaren Paragraphen des Strafgesetzbuches erklärt hat? Allerdings sagt OPPENHEIM im weiteren Verlauf seiner Darstellung (29), daß "common consent" nur die ausdrückliche oder stillschweigende Zustimmung der "überwältigenden Mehrheit" der Gesellschaftsmitglieder bedeutet. Hierdurch wird indessen sein Standpunkt keineswegs weniger unsinnig. Die Verbrecher können sich natürlich sowohl aus dieser Majorität als auch aus der Minorität rekrutieren. Aber außerdem enthält diese nähere Erklärung von OPPENHEIM einen neuen Gedankenfehler von destruktiver Bedeutung für seinen ganzen Standpunkt. Besteht "common consent" nur in der Zustimmung der Majorität, so wird dieser Begriff sofort untauglich als Grundlage des Rechts, weil man dann eine bereits geltende Ordnung voraussetzen muß, nach der sich die Minderheit dem Willen der Mehrheit unterzuordnen hat. Damit ist der von OPPENHEIM angegeben "Grund" vollständig erledigt, und man muß versuchen, sich eine neue Grundlage des Rechts auszudenken. Sehen wir indessen einen Augenblick von diesem meines Erachtens hinreichenden Einwand ab, so bleiben doch genug andere Absurditäten übrig. Welche Menschen sind es eigentlich, auf deren Zustimmung das Recht im Staat beruhen soll? Unter dieser überwältigenden Majorität von Staatsbürgern, von der OPPENHEIM spricht, müssen sich ja außer Verbrecher auch Kinder und Idioten befinden, ganz zu schweigen von der Masse moralisch oder intellektuell durchschnittlicher, ja vielleicht minderwertiger Individuen. Abstrahiert man von diesen Kategorien, so kann man unmöglich von einer überwältigenden Majorität der Staatsbürger sprechen. Es ist wirklich originell, daß alle die eben aufgeführten Individuen diese außerordentliche Autorität in Bezug auf die Geltung der Gesetze haben sollen. Eine solche Ansicht bedarf wohl keiner Widerlegung. Halten wir uns jedoch - um jeden Verdacht zu vermeiden, wir wollten OPPENHEIMs Standpunkt nicht soweit wie irgendwie möglich gerecht werden - an die sozial hervorragendsten aller Staatsbürger. Rechnen wir nur mit den hundert, ja warum nicht nur mit den zehn klügsten und moralisch höchststehenden Individuen jedes Landes. Auch dann ist es absolut unmöglich davon zu reden, daß diese besonders ausgewählten Menschen ihre Zustimmung zur Aufrechterhaltung der Rechtsordnung gegeben hätten. Zustimmung setzt natürlich Kenntnis dessen voraus, dem man zustimmt. Auch wenn es nun denkbar wäre, daß ein sehr gut ausgebildetes Gehirn den Inhalt z. B. des englischen "statute law" beherrschen könnte, so gibt es doch kein menschliches Wesen in der ganzen Welt, das auf einmal den gesamten Inhalt des englischen "unwritten or customary law" zu kennen vermöchte. Hiernach kann man ermessen, wie gedankenlos die Behauptung ist, daß die Zustimmung der überwältigenden Staatsmehrheit der Grund des Rechts ist. Aber auch damit sind wir noch nicht am Ende der Sinnlosigkeiten angelangt. Beruhte die Geltung des Rechts auf der Zustimmung der Bürger, so müßte diese Zustimmung selbst ja offenbar unabhängig vom Recht existieren. Mit anderen Worten: das Recht im Staat, d. h. der Staat selbst, würde durch eine Vereinigung von Individuen aufrechterhalten werden, die gemeinsam beschlossen hätten, eine gewisse Ordnung ihres Zusammenlebens aufrechtzuerhalten! Da haben wir die alte naturrechtliche Theorie, nach der sich der Staat auf einen Vertrag zwischen den Individuen gründet. Es ist also das Naturrecht in sehr primitiver Form, das sich bei näherer Prüfung als im Hintergrund dieser zahlreichen modernen hochangesehenen Rechtslehre stehend erweist. Bei einigem Nachdenken liegt es ja auf der Hand, daß die Bürger gar nicht als reflektierende und beschließende Wesen existieren könnten und noch weniger über etwas so Kompliziertes wie die Gesellschaftsordnung zu reflektieren und zu beschließen vermöchten, wenn diese Ordnung nicht bereits einen mächtigen Einfluß auf die Menschen ausgeübt hätte. Durch den Staat, also durch das Recht ist der Mensch ein vernünftiges, ein reflektierendes und ein urteilsfähiges Wesen geworden. Für all das verweise ich auf meine späteren Ausführungen im gegenwärtigen Paragraphen. Hier sollen indessen noch ein paar weitere Bemerkungen eingeschaltet werden, um zu zeigen, wie sinnlos es ist, mit einem einheitlichen Willen als Träger der Rechtsordnung zu operieren. Das soeben über den Einfluß der naturrechtlichen Vertragstheorie Gesagte gilt selbstverständlich letzten Endes für alle Theorien, nach denen das Recht auf einem einheitlichen Willen beruth. Es gilt nicht nur in Bezug auf einem einheitlichen Willen beruth. Es gilt nicht nur in Bezug auf einen "Gesamtwillen" oder "Gemeinwillen", sondern auch, wenn man an den Staatswillen glaubt. Der "Staat" ist nämlich nichts anderes als eine durch das Recht geschaffene Organisation der Individuen. Zum "Staatswillen" gelangt man nur, indem man über die Konstruktion des gemeinsamen Willens der Bürger oder der Bürgermajorität hinaus in wirklichkeitsfremder Abstraktion noch einen Schritt weitergeht. Der Unterschied zwischen der Theorie vom Staatswillen und der als grob naturrechtlich betrachteten Vertragstheorie ist also nur, daß die erstere außer den Sinnlosigkeiten der letzteren noch eine weitere enthält. Was die Konstruktion eines gemeinsamen Willens der Individuen als Grund des Rechts anlangt, soll hier schließlich die Unhaltbarkeit eines häufig vorkommenden Gedankengangs nachgewiesen werden. Um die Einheitlichkeit des Willens behaupten zu können, ist man zu der Konstruktion gezwungen, daß auch diejenigen Personen, die nicht mit den Gesetzen bzw. gewissen Gesetzen sympathisieren oder sie geradezu mißbilligen, dennoch ihren Willen, daß dieselben befolgt werden sollen, dadurch zum Ausdruck bringen, daß sie es unterlassen, die gesetzliche Ordnung zu übertreten. Es ist indessen vollkommen willkürlich, die Tatsache, daß sich die Menschen den Gesetzen in ihrem eigenen Verhalten unterordnen, damit zu identifizieren, daß sie durch ihren Willen die Aufrechterhaltung der Rechtsordnung unterstützten. In Wirklichkeit hat sich objektiv niemals etwas anderes feststellen lassen, als daß sich die meisten Bürger eines Staates der Rechtsordnung fügen, soweit sie selbst von ihr berührt werden, aber im übrigen gar nicht über die Sache reflektieren, nicht einmal über die Bedeutung des Faktums, daß der Rechtsmechanismus existiert. Hierzu füge man nun die oben hervorgehobene Tatsache, daß die Aufrechterhaltung der Gesetze durch den Willen der Bürger die Unmöglichkeit voraussetzen muß, daß die einzelnen Bürger den Inhalt des geschriebenen und ungeschriebenen Rechtes im einzelnen kennen. Unter diesen Umständen kann wohl kaum etwas Wahnwitzigeres ausgedacht werden, als daß das faktisch aufrechterhaltene Recht ein Ausdruck des gemeinsamen Willens der Bürger oder der Bürgermehrheit sei. Kehren wir nun zu JELLINEK zurück! Seine Ansicht von den Rechten der Individuen weist noch mehr schwache Punkte auf - was übrigens bei seiner allgemeinen Verfälschung der Realitäten des Rechtsmechanismus und seiner verworrenen Auffassung von letzterem ganz natürlich ist. Ebenso sinnlos, wie es nach dem vorhergehenden ist, daß die Individuen durch die Befehle des Staates diesem gegenüber verpflichtet werden, ebenso sinnlos muß es - auch nach der Lehre von JELLINEK selbst - sein, daß der Staat dadurch gegenüber den Individuen außer acht lassen würde, würde diese aufgehoben werden! Denn damit würde ja die Anerkennung der individuellen Rechte aufhören, und hiermit würden diese selbst und das Fundament der Pflicht verschwinden. Dieses Aufhören der Pflicht mit ihrer bewußten Außerachtlassung ist übrigens eine logische Folge des Grundgedankens der ganzen JELLINEK'schen Anschauung, daß der Wille des Staates die Grundlage allen Rechtes und aller Rechtspflicht ist. Um einen solchen Einwand vorzubeugen, ist JELLINEK zu Auseinandersetzungen gezwungen,, die voll von Erdichtung und Widersprüchen sind. Um die Gebundenheit des Staates gegenüber den Individuen darzutun, wird behauptet, jeder staatliche Rechtssatz enthalte eine den Individuen erteilte Zusicherung, daß der Rechtssatz während der Zeit seiner Geltung auch den Staat selbst verpflichtet. (30) Diese Zusicherung hat jedoch einen sehr mystischen Charakter. Ein in der Sinnenwelt hervortretender Ausdruck derselben ist nicht zu finden. Diejenigen, welche den Staatsmechanismus in anderer Weise konstruieren als JELLINEK, brauchen diese Zusicherung auch nicht. Der Staatsmechanismus hat fungiert, ehe JELLINEKs und ähnliche Konstruktionen entstanden sind. Diese "Zusicherung" muß also von alters her vorhanden gewesen sein. Aber wie hätte der "Staatswille" auf den Gedanken einer "Zusicherung" kommen können, wenn er nicht JELLINEKs (oder eine andere) Staatstheorie gekannt hätte, nach der eine solche "Zusicherung" für den Staatsmechanismus erforderlich ist? Viele tausend Jahre wäre diese "Zusicherung" des Staatswillens den Sterblichen verborgen geblieben. Dies klingt höchst unwahrscheinlich, wenn man bedenkt, daß der "Staatswille" selbst ja ein Produkt der Willen der Bürger sein soll. Eine Zusicherung des "Staatswillens", für deren Annahme sich kein anderer Grund finden läßt, als daß sie nötig ist, um gewisse phantastische Rechtskonstruktionen scheinbar zu retten, dürfte von vernünftigen Menschen bei näherem Nachdenken als sinnlos abgewiesen werden. Aber nehmen wir gleichwohl einen Augenblick an, daß der "Staatswille" den Individuen wirklich seine Gebundenheit ihnen gegenüber versichert habe. Was will JELLINEK damit gewinnen? Er sagt, diese Zusicherung sei zwar von den Individuen nicht angenommen, weshalb kein bindender Vertrag zwischen ihnen und dem Staat vorliegt. Aber auch ein einseitiges Versprechen kann bindend sein. Dergleicen ist "schon dem Privatrecht nicht fremd". Als Beweis hierfür wird auf die pollicitatio [einseitiges Versprechen - wp] und das votum (!) der Römer sowie auf SIEGELs Arbeit "Das Versprechen als Verpflichtungsgrund" hingewiesen. (31) JELLINEK beruft sich also für alte naturrechtliche Glaube an absolute Normen und absolute Werte. (32) Einen Positivismus von besonders subtiler Art findet man in der sogenannten Wiener Schule, deren bekanntester Name noch immer KELSEN sein dürfte. Diese Schule ist gekennzeichnet durch die offen ausgesprochene und methodisch durchgeführte Grundanschauung, daß das Recht als solches einer anderen Sphäre angehört als der natürlichen, vom Kausalgesetz beherrschten Welt. (33) Die Meinungsverschiedenheiten innerhalb der Schule sind für meine Auseinandersetzungen und ihren Zweck ohne jedes Interesse. Es ist in dieser Beziehung vollkommen gleichgültig, ob das, was diese rechtliche Wirklichkeit ausmachen soll, in einem absoluten "Sollen" (KELSEN) oder in einem Zusammenhang besteht, der zwar an und für sich der Idealwelt angehört, aber doch, um reale Bedeutung zu erlangen, in der Sinnenwelt hervortreten muß (FRITZ SANDER). Unabhängig von dieser Meinungsverschiedenheit ist für die Wiener Schule der Rechtssatz ein Urteil über einen Zusammenhang zwischen einem gewissen Verhalten und einem Zwang gegen den Handelnden. Das heißt: nach dieser Anschauung hat die Rechtspflicht die Bedeutung, daß die Unterlassung bestimmter Verhaltensweisen Zwang nach sich zieht, mag man nun die Notwendigkeit des Zwangs als durch das bloße "Sollen" gegeben erblicken, also ohne Rücksicht darauf, ob der Zwang wirklich realisiert wird oder nicht, oder mag man es für wesentlich halten, daß der Zwang wirklich zur Ausführung gelangt. Fragt man die Wiener Schule, wie dieses im Rechtssatz enthaltene Urteil die nötige Wirkung haben kann, so gerät sie allerdings nicht in dieselbe peinliche lage wie nach dem oben Gesagten z. B. ZITELMANN. Die Wiener Schule entzieht sich all solcher Kritik durch ihre Erklärung: Wir befinden uns außerhalb der natürlichen Wirklichkeit in einer von dieser verschiedenen Welt des Rechts. Die Einwände, die sich auf die Logik der natürlichen Welt stützen, können deshalb als Luft behandelt werden. Summarisch ist die Lehre der Wiener Schule praktisch genommen folgende: Ein Urteil gilt, was die Vollstreckung betrifft, deshalb, weil das Urteil (ein untergeordneter Rechtssatz für den einzelnen Fall) ein rechtliches "Sollurteil" ist. Seine Geltung wiederum beruth auf einem "Sollurteil" in einem Rechtssatz des Gesetzes. Die Geltung dieses Urteils wiederum beruth auf einem "Sollurteil" in der Verfassung. Aber worauf beruth nun die Kraft dieses letzteren "Sollurteils"? Hier ist man zu der Annahme einer letzten, im Hintergrund stehenden Norm, einer das Ganze tragenden Grundnorm genötigt. (34) Dies ist ja die reine Metaphysik, woran auch nichts durch die Behauptung geändert wird, daß man sich auf dem von der natürlichen Wirklichkeit verschiedenen Gebiet des Rechts bewegt. Diese Behauptung ist ja selbst nichts anderes als eine besondere Art Metaphysik, die auf einer nicht genügend in die Tiefe gehenden Kritik der gewöhnlichen naturrechtlichen Lehren beruth. Es besteht kein Anlaß, die metaphysische Ansicht der Wiener Schule nicht als Naturrecht zu bezeichnen; denn sie ist, wie gesagt, das Ergebnis einer Kritik, die mit der naturrechtlichen Metaphysik nicht aufzuräumen vermocht hat. Allerdings unterscheidet sich die Grundnorm der Wiener Schule von den gewöhnlichen naturrechtlichen Normen darin, daß sie keinen materiellen Inhalt haben, sondern rein formeller Natur sein soll. Sie soll lediglich die Umstände angeben, unter denen eine bestimmte Person oder Personenmehrheit imstande ist, durch gewisse Akte Regeln zu erzeugen, welche die genannten idealen Zusammenhänge zwischen gewissen Handlungen und Zwangsreaktionen konstituieren. Will man aus diesem Grund die Wiener Schule nicht als naturrechtlich bezeichnen, so mag man es bleiben lassen. An der Sinnlosigkeit ihrer Lehre wird durch die Wortwahl nichts geändert. Diese an sich selbst geltende Grundnorm ist ja nichts anderes als eine willkürliche, leere Behauptung. Damit bricht die ganze Lehre zusammen, falls man sich nicht mit der direkten Behauptung begnügen will, daß das sogenannte positive Recht, wie es in Verfassungen, Gesetzen, Verordnungen und Urteilen vorliegt, einen übernatürlichen Grund hat. In der Wiener Schule erhält der "Positivismus" - infolge der Verlegung des Rechts aus der natürlichen Welt in eine rechtliche, aus der Sphäre des natürlichen "Seins" in die des "Sollens" oder eines ideellen "Seins" - faktisch die Bedeutung, daß alle Rücksichtnahme auf die Realitäten des sozialen Lebens vollständig aus dem Recht und der Rechtswissenschaft verbannt ist. Die Rechtswissenschaft hat nur den nackten Wortlaut der Gesetze sowie (nach SANDER, aber natürlich nicht nach KELSEN) die faktische Anwendung der Gesetze festzustellen. Aber mit der Frage, nach welchen Methoden die Gesetze auszulegen und anzuwenden sind, hat die Rechtswissenschaft nach dieser Schule nichts zu tun hat. (35) Unter solchen Umständen hat es keinen Zweck, zu untersuchen, wie sich die Wiener Schule zum Begriff des subjektiven Rechts stellt; denn wie es sich damit auch verhalten mag, so hat sie sich jedenfalls selbst die Möglichkeit abgeschnitten, sich mit den Realitäten zu befassen, die nach unseren Ausführungen in §§ 2 - 5 hinter dem stehen, was man sich unter subjektiven Rechten vorstellt. (36) Ehe ich zum nächsten Abschnitt übergehe, will ich im Anschluß an das früher Gesagte die Abstandnahme der modernen Jurisprudenz von den absoluten subjektiven Rechten berühren. Vor allem die Rechtspositivisten glauben, wissenschaftlich die Ansicht verfechten zu können, daß die subjektiven Rechte nur relativ, nicht absolut sind. Daß der ganze Rechtspositivismus - nach den vorstehenden Darlegungen in Verbindung mit späteren Ausführungen - vollkommen grundlos ist, ist eine Sache für sich. Hier soll nur gezeigt werden, wie widerspruchsvoll es ist, wenn der Positivismus die absoluten Rechte leugnet. In dieser Beziehung ist zunächst zu sagen, daß sich der Positivismus selbst zu widersprechen scheint, wenn er sich auf dem Gebiet des Völkerrechts betätigt. Denn hier, im Verhältnis zwischen den Staaten, kann ja niemals von etwas anderem als von absoluten Rechten der Staaten die Rede sein, was auch darin zum Ausdruck kommt, daß der Berechtigte selbst in letzter Linie, bis an die Zähne bewaffnet, seine eigenen "Rechte" zu "realisieren" hat. Sodann nimmt ja der Rechtspositivismus an, daß die subjektiven Rechte in abstracto existieren, d. h. unabhängig von der faktischen Aufrechterhaltung des Strafrechts, des Schadensersatzrechts usw. Wie können sie dann etwas anderes sein als absolut? Daß sie infolge der Art, wie der Rechtsmechanismus arbeitet, nicht in ihrem absoluten Charakter geltend gemacht werden können, besagt ja nichts, da der Ausgangspunkt der ist, daß sie unabhängig vom Rechtsmechanismus vorhanden sind. Da sich ferner irgendwie faktische Grundlage für die Annahme abstrakter subjektiver Rechte nicht nachweisen läßt und es also klar ist, daß der Rechtspositivismus hier nur die subjektiven Rechte des alten unverhüllten Naturrechts oder des allgemeinen Rechtsbewußtseins übernommen hat, so muß es ja als ein in den übernommenen Begriff willkürlich hineingetragenes und ihm ansich fremdes Moment erscheinen, daß die subjektiven Rechte mit einmal nicht absolut, sondern bloß relativ sein sollen. Eine neue Tatsache, welche den Charakter der subjektiven Rechte ändern könnte, ist ja nicht nachgewiesen worden. Die Rechtspositivisten müssen daher offenbar der Ansicht sein, daß sich ihre Vorgänger im Lauf der Jahrtausende zwar nicht in ihrem Glauben an die Existenz der abstrakten Rechte geirrt haben, wohl aber in ihrer Vorstellung von deren Umfang, und daß nach der richtigen Anschauung die subjektiven Rechte nur relativ sind. Auf die unbewußte Komik, die darin liegt, daß man von der Umformung reiner Phantome soviel Aufhebens macht, habe ich bereits früher hingewiesen. Betrachten wir nun indessen die Art, wie diese Phantomumformung erfolgt. Der Ausgangspunkt ist natürlich, daß die Menschen nur als Glieder des staatlichen Organismus Subjekte von Rechten sein können. (37) Daraus soll nun folgen, daß diese Rechte sowohl hinsichtlich ihrer Entstehung als auch ihrer Natur derart sein müssen, daß ihre Geltendmachung überhaupt nicht mit den Bedingungen für den Bestand und die wünschenswerte Entwicklung des Staates in Widerspruch geraten könne. Daraus soll nun folgen, daß diese Rechte sowohl hinsichtlich ihrer Entstehung als auch ihrer Natur derart sein müssen, daß ihre Geltendmachung überhaupt nicht mit den Bedingungen für den Bestand und die wünschenswerte Entwicklung des Staates in Widerspruch geraten könne. Aber da von den absoluten Rechten das Gegenteil gesagt werden müsse, so seien diese deshalb a priori ausgeschlossen. Was insbesondere JELLINEKs Lehre betrifft, so kann man sie kurz folgendermaßen ausdrücken. Da die subjektiven Rechte nur insoweit existieren, als der Staat sie anerkennt, und da der Staat natürlich nicht der Staatsidee selbst entgegenwirkende Dinge und darum auch nicht die absoluten Rechte anerkennen will, so kann es keine absoluten Rechte geben. (38) All das kann nun isoliert ganz plausibel klingen, vorausgesetzt, daß man einen rechtspositivistischen Glauben hat. Aber auch bei einem solchen Glauben erweist sich diese Anschauung als vollkommen sinnlos, wenn man die Perspektive etwas erweitert und den größeren Zusammenhang ins Auge faßt, in den fragliche Gedankengang eingesetzt werden muß. Daß die Menschen in rechtlicher Beziehung Glieder der staatlichen Organisation sind, steht nicht nur mit dem Gedanken absoluter Rechte in Widerspruch, sondern mit dem Begriff des subjektiven Rechts überhaupt. Dieser Begriff bedeutet nämlich, daß die Individuen selbständige Subjekte von Rechten sowohl gegeneinander als gegen den Staat sind. Beide Annahmen sind unmöglich, insofern die Individuen Glieder der staatlichen Organisation sind. Daß die Menschen einerseits in rechtlicher Beziehung Glieder des Staates und keine isolierten Individuen sind, und daß sie andererseits Rechte haben, ist und bleibt ein unüberwindlicher Widerspruch (39). Dieser Widerspruch des Rechtspositivismus ist u. a. in zwei Beziehungen interessant. Erstens zeigt er, daß diese Richtung, trotz ihres Strebens nach Fühlung mit der Wirklichkeit, in allem Wesentlichen auf rein naturrechtlicher Grundlage fußt und daß also die Leugnung der absoluten Rechte nur eine Notkonstruktion der oben charakterisierten Art ist. Zweitens ist er ein weiterer Beweis dafür, daß sich die Vorstellungen von der Existenz menschlicher Rechte nicht mit den Bedingungen des Staates vereinigen Lassen. Dies fühlt man und möchte deshalb durch Konstruktionen der erwähnten Art den Begriff des subjektiven Rechts erweichen und den Bedürfnissen des Staates anpassen. Wenn sich auch die Jurisprudenz im allgemeinen an Konstruktionen gewöhnt hat, die sich wie Kautschuk willkürlich je nach dem Zweck umformen und anwenden lassen, so ist dies doch nicht möglich bei all seiner Übernatürlichkeit doch insofern einem Kieselstein zu vergleichen, als es sich nicht in einer für die Gesellschaftswissenschaft brauchbaren Weise erweichen läßt. Die verhältnismäßige Unschädlichkeit des Begriffes "subjektives Recht" innerhalb eines Staates kann deshalb auf nichts anderem beruhen als auf der faktischen Aufrechterhaltung einer Ordnung, welche die Phantasie vom subjektiven Recht im Zaum hält und verhindert, daß sie (wie in den Verhältnissen zwischen den Völkern) die Menschen anstachelt, zu gegenseitigem Verderben ihre "Rechte" im absoluten Sinn geltend zu machen. (40) Wenn darum die Rechtswissenschaft die absolute und gefährliche Natur der "subjektiven Rechte" bestreitet, weil diese in die Gesellschaftsordnung eingegliedert sind, so ist dies ebenso sinnlos, wie wenn etwa ein Naturwissenschaftler versicherte, die blutdürstigsten Raubtiere sind ungefährlich für die Menschen, denn man kann sich ja in jeder Menagerie davon überzeugen, indem man sich dort die friedlichen Tiere durch das Gitter der Käfige beschaut.  Anders Vilhelm Lundstedt, Die Unwissenschaftlichkeit der Rechtswissenschaft, Bd. 1, Berlin-Grunewald 1932
1) "Every law or rule . . . is a command" . . . "Every positive law . . . is set by a sovereign person, or a sovereign body of persons." - AUSTIN, The Province of jurisprudence determined, 2nd. Edition (herausg. von der Witwe des Verfassers) 1861, Seite 5 und 169. Ähnliche Äußerungen findet man bei AUSTIN an vielen Stellen. 2) JOHN AUSTIN, Lectures on Jurisprudence (hg. von der Witwe des Verfassers) 1863, Bd. 2, Seite 207 und 216f. Lecture 30 sowie vor allem Lectures 37 - 39. 3) AUSTIN, Jurisprudence determined, Seite 5f 4) AUSTIN, Jurisprudence determined, Seite 256 5) Soviel ich feststellen kann, hat er das subjektive Recht nicht näher definiert als "that which jurists denominate a faculty: an which avails against a party or parties . . . other than the party or parties in whom it resides", a. a. O., Seite 257. - HOLLAND, einer der bekanntesten Nachfolger AUSTINs, definiert "the legal right" im eigentlichsten Sinn als "a capacity residing in one man of controlling with the assent and assistance of the State, the actions of others), "Elements of Jurisprudence", 13. Ausgabe 1924, Seite 83 6) AUSTIN, Jurisprudence determined, Seite 257 7) "All rights reside in persons", AUSTIN, Lectures II, Seite 31 8) AUSTIN, Jurisprudence determined, Seite LXXVf. Diese Einteilung der Rechte ist in England sehr gewöhnlich geworden. Die Terminologie wechselt jedoch. HOLLAND, Elements etc. Seite 147f, zieht die Bezeichnungen antecedent und remedial rights vor. 9) Ein Recht, das "avails against the world at large" und auf einer "common duty, a duty lying on the world at large" beruth. AUSTIN, Jurisprudence determined, Seite LXXX. 10) HOLLAND, Elements, Seite 148 11) Über HOLLANDs Unterscheidung zwischen antecedent und remedial rights (entsprechend AUSTINs primary und sanctioning rights) siehe HÄGERSTRÖMs Kritik, Till fragan om den objektiva rättens begrepp, Seite 148f, Anm. 12) "Austins Lehre von der Gewohnheit - und den anderen vermeintlich selbständigen Rechtsquellen - bezeichnet einen entscheidenden Wendepunkt in der englischen Quellentheorie. Es ist hier zum erstenmal ausgesprochen, daß der Richter, in seiner Eigenschaft als Organ des Souveräns, Recht schaffen kann und Recht schafft"; "Austins Werk wurde für alle nachfolgende englische Rechtstheorie entscheidend. Besonders in zwei Punkten . . . "; "Austins Werk wurde für alle spätere englische Jurisprudenz entscheidend. Andererseits ist nach seiner Zeit auch nichts wesentlich Neues geschaffen worden. Man hat AUSTIN nicht verlassen oder überwunden, ist aber auch nicht über ihn hinausgelangt . . . seit Austins Zeiten ist ein entscheidender Rückgang erfolgt." ROSS, Theorie der Rechtsquellen, 1929, Seite 95, 97, 98. 13) ALF ROSS, a. a. O. Seite 83, 97 14) Siehe auch meine Kritik der englischen Rechtswissenschaft in "Förberedande utredning . . . hyresrätten", 1923, Anm. Seite 12 - 18 sowie "Superstition or rationality?", 1925, Seite 75 - 96 und an anderen Stellen. 15) Siehe hierüber auch meine folgende Darstellung über das sogenannte Rechtsbewußtsein. Grundlegend sind jedoch HÄGERSTRÖMs an verschiedenen Stellen geführte Beweise für die logische Unmöglichkeit objektiver Werte. Damit gehören die Moral normen zur Metaphysik. 16) FELIX SOMLÓ, Juristische Grundlehre, 2. Auflage, herausg. 1927 nach dem Tod des Verfassers, Seite 33 - 37 und sonst öfter. 17) Ich begnüge mich, was SOMLÓs Arbeit betrifft, mit folgendem Zitat aus HÄGERSTRÖM in Litteris, 1928, Seite 24f: "Der Verfasser bemüht sich nicht einmal, ein wirkliches Subjekt der Imperative, insbesondere im parlamentarischen Staat, nachzuweisen. Ein jeder Imperativ, also nicht nur der rechtliche, wird als ein gültiges, empirisches Sollen einschließen betrachtet, und zwar sogar unabhängig davon, ob er den Adressaten erreicht hat! Natürlich ist die sprachliche Form des Imperativs, die immer ein Du mußt! sein kann, der Anlaß dieser eigentümlichen Theorie über ein Sollen als mit dem Imperativ empirisch gegeben. Eigentlich würde ja freilich nach einem solchen Räsonnement der Tierdompteur ein für die Tiere geltendes empirisches Sollen durch seine Imperative schaffen! Die ganze Schrift ist eine Sammlung von Absurditäten." 18) Siehe HÄGERSTRÖM in Festskrift för Vitalis Norström, Seite 174 19) HÄGERSTRÖM, a. a. O. Seite 175 - 183 20) HUGO KRABBE, Die Lehre von der Rechtssouveränität, Groningen1906, Seite 6. Siehe auch HÄGERSTRÖM, Till fragan om den objektiva rättens begrepp, Seite 131f, sowie in Litteris, 1928 21) HÄGERSTRÖM, Till fragan etc., Seite 113f, Anm. 22) HÄGERSTRÖM, Till fragan etc., Seite 138f, Anm. sowie Seite 166f 23) JELLINEK, Allgemeine Staatslehre, 3. Auflage, Seite 384f 24) Daß JELLINEK wirkliche Ansicht von dieser Kritik getroffen wird, ergibt sich, trotz der Unklarheit der angeführten Stelle, deutlich aus anderen Äußerungen in derselben Arbeit, zum Beispiel Seite 408f. 25) JELLINEK, System der subektiven öffentlichen Rechte, 2. Auflage 1905, Seite 46f 26) Vgl. JELLINEK, System etc. Seite 47 27) JELLINEKs Äußerungen über den Begriff des subjektiven Rechts, "System etc.", Setie 42f, zeigen, daß er überhaupt von der Kritik getroffen wird, die wir oben an JHERINGs Definition des subjektiven Rechts geübt hatten. 28) LASSA OPPENHEIM, International Law, Bd. 1, vierte Ausgabe, 1928, Seite 9 29) JELLINEK, Allgemeine Staatslehre, Seite 370 30) JELLINEK, Allgemeine Staatslehre, Seite 370 - "Schon dem Privatrecht nicht fremd" - eine wunderliche Logik, da "das ganze Privatrecht" "auf dem Boden des öffentlichen Rechts" ruhen soll. Die zuerst zitierten Worte lassen indessen auch im übrigen tief blicken. Kann man überhaupt damit argumentieren, daß etwas "dem Privatrecht nicht fremd ist"? Mit dem "Privatrecht" kann ja hier nichts anderes gemeint sein als die Auffassung der Rechtswissenschaft vom Privatrecht. Aber daß etwas nach Ansicht der Rechtswissenschaft existiert, kann doch kein Beweis für die Existenz dieses Etwas sein! Welche Sinnlosigkeiten hatten und haben noch immer in der Rechtswissenschaft Raum! Der Gipfel wird jedoch erreicht, wenn man sich als Argument für eine gekünstelte Konstruktion im 20. Jahrhundert auf die magischen Vorstellungen der abergläubischen Römer von pollicitatio und votum beruft. - Abgesehen von dem im Text Gesagten spielt natürlich bei JELLINEK die alte gewöhnliche rechtsscholastische Naivität mit, daß der Vertrag oder das Versprechen ihrem Wesen nach rechtsschöpferische Bedeutung hätten, d. h. daß die Rechtswirkung hier etwas anderes ist als die vom Rechtsmechanismus durchgeführten Zwangsreaktionen gegen den Versprechensbrecher und was damit in Verbindung steht. 31) HUGO KRABBE, Die Lehre der Rechtssouveränität, Seite 95 32) Über KRABBE siehe HÄGERSTRÖM, Är gällande rätt uttryck av vilja?, in Festskrift för Vitalis Norström, Seite 208f 33) Die Sinnlosigkeit dieser Ansicht soll im 2. Band, bei der Prüfung von WALZ' Kritik meines Buches Superstition or rationality in action for peace? nachgewiesen werden. 34) Siehe zum Gesagten HANS KELSEN, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre 1911, Seite 6f, sowie Allgemeine Staatslehre, 1925, zum Beispiel Seite 105 und 102f. - SANDER leugnet allerdings die rechtliche Grundnorm, siehe z. B. sein Staat und Recht, 1922, Bd. 2, Seite 1138f. Indessen hat HÄGERSTRÖM in Litteris, 1928, Seite 83, nachgewiesen, daß SANDERs ganze Anschauung logisch eine Grundnorm "im rechtslogischen Sinn" voraussetzt. 35) Statt näher auf die Spitzfindigkeiten der Wiener Schule einzugehen, verweise ich auf HÄGERSTRÖMs vernichtende Kritik von KELSENs Arbeiten in Litteris 1928, Seite 20 - 40, 81 - 99. Daselbst wird besonders KELSENs "Allgemeine Staatsrechtslehre", 1925, behandelt. Aber auch seine "Hauptprobleme der Staatsrechtslehre", 1911, sowie "Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts", 1920, sind berücksichtigt. HÄGERSTRÖM schreibt a. a. O. Seite 29: "Wenn man nun fragt, was als Ergebnis aus KELSENs Ablehnung der unwahren Behauptungen der üblichen Rechtstheorie entspringt, so findet man zwar, daß er keine unrichtigen Auskünfte über soziale Tatsachen gibt, aber daß er auch gar nicht in diese Gefahr geraten kann, weil die Rechtswissenschaft nichts mit der natürlichen sozialen Wirklichkeit zu schaffen haben soll! Der Rechtssatz ist ja für ihn ein Urteil betreffs eines übernatürlichen Seins, das jedoch in der natürlichen Wirklichkeit - wenigstens nach der Konsequenz der Anschauung - ganz realisiert sein soll. Dies aber ist ein absurder Gedanke. Ja. der übernatürliche Rechtszusammenhang kann nicht einmal als neben der Natur bestehend gedacht werden. Denn jede Kenntnis von Realität ist nur durch eine Beziehung des Gegenstandes auf einen Zusammenhang möglich. Aber der übernatürliche und der natürliche Zusammenhang können als toto genere [im Allgemeinen - wp] verschieden nicht in ein System eingeordnet werden. Also: soweit ich den einen auffasse, existiert der andere nicht für mich. Aber wenn der Jurist als solcher einen natürlichen Zusammenhang abstrahieren muß, kann man fürchten, daß die Rechtssätze, die er darstellt, allzu leer sein werden. Zum Beispiel kann er nicht über Rechtsgeschäfte als Rechtsfakta reden, weil das jeden Sinn verliert, wenn man keinen natürlich-kausalen Zusammenhang voraussetzen darf. Auch kann er mit keinem Sinn über Strafe reden, weil eine Strafe, die keine infolge natürlich-kausaler Zusammenhänge eintretenden Wirkungen hat, nicht als Strafe bezeichnet werden könnte. Er muß wahrlich nach Luft schnappen!" - HÄGERSTRÖM behandelt a. a. O. außer KELSEN u. a. auch dessen Schüler und Gegner (innerhalb der Wiener Schule) SANDER, Seite 27, 81f. 36) Ider Folge werden noch auf verschiedenen Stellen weitere rechtspositivistische Ansichten kritisiert werden. 37) So z. B. JELLINEK, Allgemeine Staatslehre, Seite 384, 408f; JOSSERAND, De l'esprit des droits et de leur relativité, 1927, Seite 299f. Vgl. auch DUGUITs Werke, z. B. Les transformations générales du droit privé, zweite Ausgabe, 1920, Seite 17f. 38) Ein ähnlicher Gedankengang findet sich z. B. bei JOSSERAND. Nach ihm sollen die "subjektiven Rechte" sich auf "un consentement de la communauté" gründen und selbst "des produits sociaux" sein. Auch in Bezug auf ihren Zweck sollen sie sozial sein [...] Dieser Begriff, echt Ausfluß der Scholastik der subjektiven Rechte (vgl. BGB § 226 ebeso wie ZGB der Schweiz, Art. 2 und das österreichische a. b. G. B. § 1295), spielt eine große Rolle u. a. in der französischen Lehre von der deliktischen Haftung und wird später (im 2. Band) erörtert werden. JOSSERANDs Auffassung ist von DUGUITs Anschauung sehr beeinflußt worden, obwohl dieser die Existenz der subjektiven Rechte leugnet. Daß diese Leugnung mit einer Erkenntnis der einschlägigen Realitäten nichts zu tun hat, werden wir später sehen (§ 9 unten). 39) Vgl. meine Kritik von LASSENs Vertrauenstheorie, im 2. Band. 40) Siehe hierüber meine Arbeit "Superstition or Rationality in Action for Peace?", London 1925, Seite 189 - 213. |