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 F. Dahn E. Laskvon Kirchmannvon RümelinR. Stammlervon Wieser |
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Das juristische Denken
Vorwort Als allgemein-juristische Arbeit sollte die vorliegende Abhandlung eigentlich keinem speziellen Rechtsgebiet angehören. Sie steht dennoch in der nächsten Verbindung mit der Privatrechtslehre und entnimmt diesem Gebiet die meisten Beispiele, dies deshalb, weil hier das juristische Denken durch Arbeit vieler Jahrhunderte am reinsten ausgeprägt wurde, weil sich hier eine - wenn auch nicht genügende - Theorie des juristischen Denkens (der Rechtsanwendung, der Auslegung) ausgebildet hat und namentlich, weil im Privatrecht (und Strafrecht) das juristische Denken als ausschließlich zulässig erklärt ist: nur nach Rechtsnormen und Rechtsgründen, nicht etwa nach Zweckmäßigkeits- oder sonstigen Erwägungen sollen sich hier die Urteile bilden, womit im Zusammenhang die Fiktion steht, daß die verfügbaren Rechtssätze zur Lösung jedes Konfliktfalls auch genügen, wenn sie gut-juristisch angewendet werden. Diese Arbeit wurde schon äußerlich als Studie bezeichnet. Sie erhebt keinen Anspruch, alle Seiten des juristischen Denkens gleichmäßig zu umfassen, sie soll kein System der Lehre von der Rechtsanwendung sein, sie beschäftigt sich nur mit einigen wichtigen, aber stark vernachlässigten Seiten derselben. Hieraus ergibt sich notwendig eine gewisse Einseitigkeit des Bildes, in welchem das neue Material den größten Platz einnimmt. Ich halte jedoch diesen Mangel für geringer, als die im sonstigen Fall eintretende Einbuße an Anschaulichkeit. Denn dieses Buch ist nicht für Unerfahrene bestimmt, die sich hinreißen lassen könnten, manche Ausführungen trotz ihrer einschränkenden Fassung sofort zu voreiligen "Folgerungen" und Forderungen zu verwenden, sondern für diejenigen, die das neue Material zu ihrer bisherigen Erfahrung und hergebrachten Theorie selbst in das richtige Verhältnis zu bringen verstehen werden. Einleitende Bemerkungen Die Jurisprudenz ist der Zeit nach die erste Sozialwissenschaft. Der Richter und der Gesetzgeber waren die ersten, welche sich bewußte Rechenschaft über die Grundsätze geben mußten, die das Zusammenleben der Menschen beherrschen. In der Form der Unterscheidung des Rechts und Unrechts vollzog sich die erste Erkenntnis der Grundlagen dieses Zusammenlebens. Noch lange vor dem Entstehen irgendwelcher theoretischer Neugierde wurde sie durch die Bedürfnisse des Lebens geschaffen. Als der unbewußte und unorganisierte Zwang der hergebrachten Sitte nicht mehr imstande war, die Handlungen der zur höheren geistigen Selbständigkeit entwickelten Individuen eindeutig - wie früher - zu bestimmen (triebartige Handlungen), (1) da entstand schon zur Vermeidung und Ausgleichung der Willenskonflikte (2) das Recht als Inbegriff der ins Bewußtsein tretenden notwendigen Normen des menschlichen Verhaltens. Stofflich auf den Schutz einiger Güter beschränkt (zuerst der ökonomischen, dann (3) des Lebens, der Gesundheit etc., weiter des Staatsbestandes und der Staatsordnung, zuletzt auch sittlicher Güter), dem Ausgangspunkt nach einseitig auf den Ausgleich der Willenskonflikte zugespitzt, war dieses in der Form der Rechtserkenntnis sich vollziehende Erkennen der Grundsätze des gesellschaftlichen Zusammenlebens roh, unvollkommen und äußerlich (4). Nur das Sinnfälligste wurde erfaßt. Um aber der Wirklichkeit auch nur einigermaßen zu entsprechen, um die wirklichen - bekanntlich so häufig verborgenen - Kausalzusammenhänge zu treffen, mußte die fortschreitende Rechtserkenntnis über die ausschließliche Betrachtung der äußeren Formen menschlicher Willenskonflikte hinausgehen und ganze Reihen anderer Erscheinungen des psychischen und sozialen Lebens in den Umkreis ihrer Aufmerksamkeit ziehen, Erscheinungen, deren Zusammenhang mi den Willenskonflikten langsam vor die Augen trat. So wurden z. B.: Wille, Zweck, Absicht, Erklärung, Irrtum, Zwang, Affekt (logische und psychologische Erscheinungen), Vermögen, Wert, Preis, Gebrauch (volkswirtschaftliche Erscheinungen), Satz, Wortsinn (sprachliche Erscheinungen), Freiheit, Person, Ehrlichkeit (ethische Erscheinungen), Ordnung, öffentliche Gewalt (staatliche Erscheinungen) usw. in den Rechtssätzen und der Rechtsfindung betrachtet und angewendet, noch lange bevor diese Erscheinungen zu Gegenständen neuer, bloß durch das wissenschaftliche Interesse hervorgerufener selbständiger Disziplinen wurden. Das sich entwickelnde Rechtsbewußtsein, welches sich über diese Erscheinungen für seine Zwecke klar werden mußte, war in diesem Streben auf populäre Anschauungen angewiesen und bildete den Niederschlag derselben, wenn es nicht teilweise statt wirklicher Erkenntnis gar mit bloßen Erkenntnissurrogaten (mit nicht durchdachten, bloß unklar empfundenen Vorstellungen) arbeitete. Durch Jahrhunderte - wenn nicht Jahrtausende - hat sich die Rechtserkenntnis in dieser Weise recht und schlecht beholfen. Erst spät, nachdem die Rechtserkenntnis sich zur wissenschaftlichen Form der Jurisprudenz durchgebildet hatte, entwickelten sich sukzessive andere Sozialwissenschaften: Staatslehre, Ethik, Volkswirtschaftslehre, Logik, Individual- und Völkerpsychologie, Sprachwissenschaft, Kulturgeschichte, Statistik u. a., zuletzt die allgemeinste Wissenschaft dieser Art, die Soziologie. Einzelne dieser Disziplinen entstanden erst in neuester Zeit und die übrigen nahmen erst vor kurzem - durch gesteigerte Arbeitsteilung, durch Entdeckung neuer Forschungsmethoden (5) - ihren entscheidenden Aufschwung. Sie behandeln - jede von einem anderen Gesichtspunkt aus - Materien, die sich mit jenen der Jurisprudenz teils decken, (6) teils mannigfach verknüpft sind oder in inniger Wechselwirkung stehen. Die Jurisprudenz muß bestrebt sein, sich mit diesen Wissenschaften in steter Fühlung zu erhalten, soll sie den Anforderungen des Lebens Genüge leisten und nicht immer mehr rückständig werden. Denn durch den Aufschwung der anderen Sozialwissenschaften ist die Wahrheit von gestern heute schon unhaltbar. Kann man z. B. glauben, daß die auf individueller Willensfreiheit aufgebaute Theorie des strafwürdigen Verschuldens ganz unverändert bestehen kann, wenn sich die Thesen LOMBROSOs über den geborenen Verbrecher bewahrheiten oder angesichts der Ergebnisse der Statistik, welche auf die Abhängigkeit der Verbrechenszahl und -Art von gewissen Zuständen des Milieus helles Licht werfen? (7) Wird dadurch die Praxis, die Gesetzgebung nicht beeinflußt? Die Rechtswissenschaft muß immer die Ergebnisse der Forschungen auf anderen Wissensgebieten verarbeiten, sich die neuen Wahrheiten über die Zusammenhänge sozialer Erscheinungen aneignen, die geläuterten Begriffe anderer Wissenschaften stets übernehmen. Vorarbeiten in dieser Richtung leisten zum Teil jene Sozialwissenschaften selbst. In diesem Kreis der Tatsachen, auf die sie sich beziehen, nimmt das Recht einen zu breiten Raum ein, als daß sie es nicht auch von ihren besonderen Standpunkten betrachteten und ihre Methoden und Ergebnisse an ihm erprobten. Allein, abgesehen vom Mangel eines gemeinsamen Ausgangs- und Konvergenzpunktes für den Juristen in allen diesen Bestrebungen, befassen sich jene Disziplinen mit dem Recht doch nur in seinen allgemeinsten Zügen; in die Rechtsbildung dringen sie höchsten bis zur Entstehung der einzelnen Rechtsinstitute und Rechtssätze vor: die Gesetzes anwendung aber (und die Technik der Rechtsetzung), diese eigentliche Domäne der Rechtswissenschaft, wird von ihnen - wie natürlich - niemals beschritten. So bleiben denn diese Bestrebungen vor der Schwelle der eigentlichen Jurisprudenz stehen. Die Jurisprudenz muß hier selbst ihre Arbeit ansetzen, um die notwendige Überleitung der Früchte anderer Wissenschaften in die Rechtsanwendung zu bewirken. Dieser Forderung ist bisher wenig in zielbewußter Weise entsprochen worden. In der geschichtlichen Jurisprudenz wird allerdings der Zusammenhang mit anderen (geschichtlichen) Wissenschaften entsprechend der Konnexität der rechtlichen und sonstigen Sozialerscheinungen bis in die Rechtsanwendung hinein (8) gewahrt. Nicht also in der Erforschung des lebendigen Rechts in der praktischen Jurisprudenz. Hier werden nur die zeitlich und örtlich entlegenen Rechts disziplinen zur Vergleichung herangezogen, die Gesichtspunkte und Ergebnisse anderer Sozialwissenschaften fast gar nicht beachtet. Und doch ist dieses für die Jurisprudenz unerläßlich, wenn sie ihre Aufgabe nicht darauf beschränken will, die nackten Rechtssätze kennen zu lernen, sondern auch ihre Entstehungsgründe, ihren psychologischen Charakter und namentlich ihre Funktionen bewußt erfassen will, die sich von der Frage der gesellschaftlichen Reaktion auf dieselben nicht trennen lassen. (9) Man kann eben keine Seite des sozialen Lebens verstehen, ohne ihren Zusammenhang mit anderen zu kennen. (10) Freilich ist die in Rede stehende Überleitung auch viel schwieriger als etwa die vergleichende Rechtswissenschaft, weil es sich dabei nicht um eine Vergleichung von Ähnlichkeiten und Verschiedenheiten, sondern um die Aufdeckung der verborgenen Wechselwirkungen scheinbar ganz heterogener Erscheinungen handelt. Das Haupthindernis, das der bewußten Einführung neuer Gesichtspunkte in die Rechtsanwendung entgegensteht, bilden aber gewisse, der gesamten Rechtsanwendung gemeinsame Vorstellungen, gewisse überkommene Methoden, deren sich der Jurist mehr halbbewußt als in voller Erkenntnis ihrer Eigentümlichkeiten bedient. Entstanden zu einer Zeit, wo die Jurisprudenz noch ganz auf sich selbst angewiesen war, als Niederschläge populärer Auffassungen, werden sie instinktmäßig festgehalten und bilden in ihrer Gesamtheit die Eigentümlichkeiten des spezifisch juristischen Denkens. Zum Teil sind sie als Produkte des historischen Werdegangs in den eigentümlichen Zwecken des juristischen Denkens tief begründet, zum Teil sind sie bloß Residuen längst überwundener Anschauungen, die unbesehen und ungeprüft gewohnheitsmäßig wie kurante Münze [Wert ist durch den Metallwert gedeckt - wp] umlaufen. In dieser letzteren Funktion tragen sie in das juristische Denken die Stimmung einer gewissen Selbstgenügsamkeit hinein, die von vornherein das Bedürfnis einer weitergehenden Forschung nicht aufkommen läßt, so daß das juristische Denken sich in seiner Forschung schon bei einem relativ niederen Grad des Gedankenregresses beruhigt und das Fragebedürfnis bei gewissen Scheinerklärungen aufhört - Merkmale, die nach COMTE der metaphysischen Entwicklungsstufe einer Wissenschaft zukommen. Auf diese unserer Spezialwissenschaft eigentümlichen, halb dunklen Gedankenpartien ein wenig Licht zu werfen, ist das Ziel der nachfolgenden Untersuchungen. 1. Die volkstümlichen Auffassungen Der proklamierte Zweck des akademischen Rechtsstudiums ist nicht die Erlangung einer mehr oder weniger ausgedehnten Gesetzeskunde, sondern die Schulung des juristischen Denkens. Keinen Grundsatz hält die Jurisprudenz so hoch, mit welchem diese Parole von Juristen namentlich den vorwitzigen Laien gegenüber entgegengehalten wird, findet sich noch ein Anklang an jene Zeiten, in welchen juris notitia [Rechtsurkunden - wp] noch ein Geheimnis Eingeweihter war.) Wenn man in der Praxis eine Behauptung widerlegen will und sich das Gegenteil derselben nicht direkt aus einer Gesetzesstelle ergibt, trachtet man durch Argumentation nachzuweisen, daß jene Behauptungen gegen das juristische Denken verstößt. Das juristische Denken, manchmal auch strenges juristisches Denken genannt, begleitet den Rechtsgelehrten auf jedem Schritt als Werkzeug und als Postulat. Was ist das juristische Denken? Welches sind seine Grundsätze, seine Eigenschaften? Wodurch unterscheidet es sich vom gewöhnlichen, unjuristischen Denken? Ist es - was von vornherein unwahrscheinlich ist - eine besondere Abart der Logik oder nur eine besondere der Materie des Rechts angepaßte Methode? (11) Nichts weniger als Klarheit herrscht über diese Fragen. Und doch ist das juristische Denken das Mittel, durch welches zahlreiche Urteile und Schlüsse gezogen werden, welches Argumente liefert und soviele Prozesse und Kontroversen entscheidete. Kraft des logischen Schlusses, den der Jurist zieht, fällt - wie jemand sagte - das Henkerbeil auf das Haupt des einen, schließt sich die Gefängnistür hinter dem anderen und logisch ist der Schluß, wenn er dem juristischen Denken gemäß ist. Die gewöhnlichen Meinungen über die Natur des juristischen Denkens schwanken oder bewegen sich in Extremen. Einmal wird an die kalt berechnende Strenge, an Starrheit und Unnahbarkeit gedacht, wenn von Juristen und ihrem Handwerk die Rede ist. Diese Anschauung entspricht der Betrachtung der Außenseite des Rechts, gewissermaßen seiner kriegerischen, nach außen gekehrten Funktionen (um mit SPENCER zu reden), der Betrachtung des Juristenstandes - gleich den Kriegern - als des exodermen Gewebes des Sozialorganismus, des Richters, der - wie das alte deutsche Recht vorschreibt - wie ein grimmer Löwe vor dem Publikum der Laien dasitzt, des jus militans, des Strafrechts. Einem anderen, viel intimer in das Getriebe der juristischen Gedankenwelt hineinblickenden Standpunkt entspringt die gangbarste und am häufigsten begegnete Meinung, welche einen großen, aber zum Teil unpraktischen Scharfsinn als dem Juristen eigen ansieht und beim juristischen Denken übermäßige Feinheiten, Spitzfindigkeiten, Haarspaltereien und dgl. mitklingen hört. Diese, namentlich der Betrachtung des Privatrechts entstammenden Ansichten fanden ihren drastischen Ausdruck im seinerzeitigen Haß des Volks gegen die gemeinrechtlichen "Rechtsverdreher" in zahlreichen Parömien [Sprichwörter - wp] über den Juristenstand (12), ebenso wie noch jetzt in der Scheu vor juristischen Kniffen und Hintertüren der "Paragraphenreiter", vor Kautschukparagraphen usw. Zweifelsohne tragen an diesen Meinungen die Unkenntnis des Publikums und diejenigen Auswüchse des juristischen Denkens die Hauptschuld, welche von JHERING (Scherz und Ernst in der Jurisprudenz) so beißend verspottet werden, aber ein Wahrheitskern pflegt in so verbreiteten Volksmeinungen gewöhnlich zu stecken. Zum Nachdenken gibt, daß auch andere Wissenschaften mit Vorliebe betonen, daß die Jurisprudenz - ähnlich der Logik und Mathematik - eine formale Wissenschaft ist, daß sie lediglich die Formen des menschlichen Denkens entwickelt, daß ihr aber die Gegenständlichkeit (die Übereinstimmung mit einem äußeren Objekt, die Realität) abgeht oder doch zum großen Teil abgeht. Da aber im Unterschied von der Logik oder Mathematik die Jurisprudenz mit dem Anspruch auf Realität auftritt, d. i. positive Wirklichkeit zu erkennen prätendiert, so ist in jener Bezeichnung der Jurisprudenz als formal eigentlich auch der Vorwurf der Dialektik enthalten, den manche (z. B. VIERKANDT) auszusprechen sich nicht scheuen. Abgesehen von der Auslegungstheorie, die später besprochen werden soll, stellt die Jurisprudenz allgemeine und anerkannte Charakteristika ihrer Methode nicht auf, wohl aber Postulate (Ideale), wie es ihrem normativen Charakter entspricht. Die Leidenschaftslosigkeit, Unparteilichkeit, Unbefangenheit, Vorurteilsfreiheit ist eines dieser Postulate, die Sicherheit (Voraussehbarkeit der Urteile, Konsequenz) ein anderes. So sagt z. B. JHERING (Zweck im Recht, Seite 385): "Unverbrüchliches Sicherheitsgefühl ist die Stimmung des Rechts. Könnte die Gerechtigkeit vom Himmel steigen, den Griffel zur Hand nehmen und das Recht so bestimmt, genau und detailliert aufzeichnen, daß die Anwendung desselben sich in eine bloße Schablonenarbeit (= Rechnen mit Begriffen) verwandeln ließe, es ließe sich für die Rechtspflege nichts vollkommeneres denken." Einer viel späteren Zeit gehört ein drittes, jetzt schon sehr verbreitetes Postulat an: Das juristische Denken soll den tatsächlichen Bedürfnissen sich anzupassen verstehen, praktisch sein, den Mut der Inkonsequenz besitzen, wo dies die Verhältnisse erfordern. Dieses (dritte) Ideal wird als mit dem zweiten in einem Widerspruchen stehend betrachtet, ohne daß man deshalb eines von beiden aufgeben oder auf Mittel sinnen würde, den Widerspruch zu beheben, bzw. die Einflußsphären beider Prinzipien abzugrenzen. Die angeführten Ideale kommen bei der Erforschung der bestehenden Eigentümlichkeiten des juristischen Denkens insoweit in Betracht, als ihr Bestand auf wirklich vorhandene Eigentümlichkeiten desselben hinzuweisen scheint und als sie die Richtungen der Forschung bezeichnen. Unter diesem Blickwinkel sollen nun die beiden erst erwähnten Postulate in Kürze erörtert werden. Das dritte kann wegen seiner Konnexität mit dem Ideal der Sicherheit, dann wegen seiner unendlichen Kompliziertheit (es greift in den Knäuel aller sozialen Interessen hinein) hier keiner besonderen Erörterung unterzogen werden. Jeder Affekt (ob sogenannt sthenisch oder asthenisch [Anspannung oder Erschlaffung des Körpers - wp] bewirkt eine Verengung des Bewußtseins, eine Begünstigung des unüberlegten, assoziativen (nach äußerlichen Momenten sich abwickelnden), triebartigen Vorstellungsverlaufs vor dem überlegten, nach den Kategorien der Logik (insbesondere dem Kausalitätsprinzip) wor sich gehenden (apperzeptiven, nach der Terminologie WUNDTs) Gedankenverlauf. Kurzum, jeder Affekt trübt die Fähigkeit des Intellekts, die Wahrheit zu erkennen, macht partiell blind. Die Leidenschaftslosigkeit ist Voraussetzung jedes wissenschaftlichen (auf Erkenntnis äußerer Wahrheiten zielenden) Denkens. Die frühe Aufstellung dieses Erfordernisses gerade im juristischen Denken ist nur darauf zurückzuführen, daß der Jurist (Richter) am meisten den Einflüssen der Affekte ausgesetzt ist. Seine Urteile bilden sich inmitten des Kampfes der Parteien. Willenskonflikte bilden für die Jurisprudenz nicht wie für andere Wissenschaften lästige Zwischenfälle, sondern geben ihr das ständige Milieu, das Lebenselement ab. Ferner aber setzen sich ihre Ergebnisse (Urteile) sofort in Wirklichkeit um, schneiden ins lebendige Fleisch. Die Fälschungen durch den Affekt sind im juristischen Denken am leichtesten und am empfindlichsten; nur deshalb wurde in der Jurisprudenz das Postulat des Mangels von ira et studium [Zorn und Eifer - wp] so zeitlich und mit solchem Nachdruck erhoben. Entsprechend dem Stand der populären psychologischen Kenntnisse umfaßt dieses Postulat den Mangel individueller Affekte im weitesten Sinne (Gunst oder Ungunst für eine Partei), etwa im Umfang der in den Prozeßordnungen anerkannten Ausschließungs- und Ablehnungsgründe, also den Abgang von persönlichen Interessen, Verwandtschaftsrücksichten usw. Moderne Sozialwissenschaften beleuchteten jedoch (über den Einfluß solcher individueller Affekte hinaus) in Bezug auf unser Denken und Urteilen über andere Menschen und ihre Handlungen den bestimmenden Einfluß mannigfaltiger sozialer Empfindungen (staatlicher, nationaler, beruflicher, religiöser Klassen-, Stände- und sonstiger Solidaritätsempfindungen, ethischer und anderer Gefühlsrichtungen, geschichtlicher Überlieferungen, hergebrachter Wertungen usw.), welche vermöge ihrer größeren Konstanz und Allgemeinheit in der akuten Form der Affekte gar nicht auftreten und den einzelnen in ihnen befangenen Individuen regelmäßig nicht zu Bewußtsein kommen, sondern unterhalb der Bewußtseinsschwelle zurückbleiben, nichtsdestoweniger aber - oder vielmehr eben deshalb - den rein logischen Charakter ihres Denkens und Urteilens in einer für wirklich Unbefangene unverkennbaren Weise trüben. Wer an vielen Beispielen klar sehen will, wie wenig es genügt, objektiv und unbefangen sein zu wollen, um in sozialen Fragen, in welchen sich das forschende Individuum selbst inmitten der Strömungen befindet, objektiv sein zu können, wie unsere Weltanschauung, unser ganzes Denken von verschiedenen sich kreuzenden und durchquerenden Tendenzen überwuchert ist, wie dieselben Erscheinungen unter diesen Einflüssen beim redlichsten Wahrheitsbestreben eine ganz verschiedene Beurteilung finden, der möge SPENCERs Einführung in die Soziologie zur Hand nehmen. (13) Und die moderne Logik (WUNDT, ERDMANN, SIGWART), welche überhaupt eine Annäherung an die Psychologie vollzogen hat, erklärt recht gut jene unbewußt bleibenden Beeinflussungen des Denkens. Da drängt sich nun sofort die Frage auf, in die erst im Laufe der Untersuchung einzugehen sein wird: Hat das Postulat der Unbefangenheit den Sinn, daß der Jurist (Richter) sein Denken auch von Einflüssen aller sozialen Empfindungen loszumachen hat? Ist der Satz: pereat mundus fiat justitia [Die Welt mag untergehen, wenn nur die Gerechtigkeit siegt. - wp] nicht ironisch, sondern pathetisch zu verstehen? Ergeht wirklich an den Juristen die Forderung SPINOZAs, die menschlichen Dinge nicht zu loben oder zu tadeln, nur zu verstehen, sein Denken ganz auf den Boden des logischen Raissonnement zu stellen von allen logisch-störenden, ob individuellen oder sozialen, Gefühlen zu entfärben? Ist eine solche Entfärbung überhaupt möglich? War sie überhaupt jemals vorhanden? Es gibt zwei Seiten der Rechtssicherheit, ebenso wie zwei Arten der Rechtsunsicherheit. Die eine betrifft die faktische Durchsetzung des erkannten (feststehenden) Rechts, die Seltenheit bewußter Rechtsverletzungen. Nur diese Seite der Rechtssicherheit schwebte jenem Weisen des Morgenlandes vor, welcher als idealsten Rechtszustand hinstellt, wenn ein schönes, mit Kostbarkeiten geschmücktes Weib einsam durch das Land wird reisen können. Diese Art der Rechtssicherheit fehlte so stark dem mittelalterlichen Europa. Bis zu einem gewissen Grad muß sich das Recht immer die Tatsachen unterwerfen, soll es als wirkliches (positives) Recht gelten. Ist innerhalb einer Gesellschaft (nicht bloß Fremden gegenüber) der Raub eine allgemeine Sitte, so fehlen dort offenbar die entwickelten Eigentumsbegriffe und wird dort in Wahrheit gar keine Eigentums recht verletzt. Wo alle steheln, ist niemand ein Dieb, sagt treffend ein russisches Sprichwort. Bis zu einem gewissen Grad müssen daher immer die rechtlichen Normen auch als tatsächliche Naturgesetze der gesellschaftlichen Entwicklung in Betracht kommen können, d. h. die Gesetze des Sollens als jene des Seins. (14) Aber der Grade variiert. Seine Erhöhung hängt mit der Erstarkung der staatlichen Gewalt zusammen, des Solidaritätsgefühls aller Volksgenossen. Dem Staat ist es wirklich gelungen, diese Seite der Rechtssicherheit beinahe ganz zu verwirklichen: Die renitente Gewalt hat er beinahe ganz niedergerungen, er kämpft jetzt fast nur gegen die widerspenstige List (Korruption, Diebstahl, Verbergung verbrecherischer Taten, Prozeßschikane usw.) und Nachlässigkeit. Die andere Rechtsunsicherheit entspringt den Schwierigkeiten, das Recht zu erkennen (Rechtsverwirrung. Man denke an den Zustand Deutschlands nach der Rezeption des römischen Rechts). Ihre Beseitigung hängt nur mit der Vervollkommnung der Jurisprudenz zusammen. Das oben erwähnte Postulat der Sicherheit im juristischen Denken betrifft nur diese Seite der Rechtssicherheit, die Sicherheit, mit welcher in jedem einzelnen Willenskonflikt was Rechtens erkannt wird. Das Symptom und die höchste Steigerung dieser Sicherheit wäre die Übereinstimmung und Voraussehbarkeit (Vorausberechenbarkeit) der Ergebnisse juristischen Denkens, der Urteile. Ist nun dieses Postulat der Sicherheit geeignet, eine durchgreifende Eigentümlichkeit des juristischen Denkens zu bezeichnen, etwa seine besondere Exaktheit und Präzision? Unter voller Würdigung der in dieser Richtung gemachten Fortschritte und ohne in ein unwissenschaftliches Extrem zu verfallen, (15) glaube ich dies verneinen zu müssen. Ich kann mehrere Stimmen anführen, denen eine ähnliche Anschauung zugrunde liegen muß. Gerade nämlich aus Anlaß der Kodifizierung des reichsdeutschen bürgerlichen Rechts sind vielfache Bedenken erhoben worden und wurde hierbei in höchsten und offiziellen Gelehrtenkreise die Meinung und Erwartung ausgesprochen, daß die Praxis der Gerichte die gerügten Mängel sanieren werde. Hierbei wurde offenbar vorausgesetzt, daß die Gerichte, ohne gegen ihre juristischen Pflichten, insbesondere gegen das juristische Denken zu verstoßen, es in ihrer Macht haben, dasselbe Gesetz so oder anders anzuwenden. Wenn von SCHEY meint, die deutsche Jurisprudenz werde Mittel und Wege finden, entgegen der rein abstrakten Gestaltung des Sachenrechts im deutschen Gesetzbuch der wirtschaftlichen Causa zur Geltung zu verhelfen (Vortrag in der juristischen Gesellschaft in Wien am 5. Februar 1902); wenn DERNBURG der Praxis empfiehlt, den Mängeln des gesetzlichen Ausschlusses der Kompensation bei gewissen Lohnforderungen durch entsprechende Handhabung des Zurückbehaltungsrechts zu begegnen, wenn man (bei uns in Österreich z. B. EXNER, Hypothekenrecht § 90) an die Praxis appelliert, daß sie die Unbilligkeit behebe, die sich manchmal aus der Erlöschung der Hypothek durch Konfusion ergibt - so haben diese Erwartungen eine große Elastizität des juristischen Denkens zur Voraussetzung. Viel gewichtiger aber als vereinzelte Ansichten fallen auf derselben Voraussetzung aufgebaute Rechtseinrichtungen in die Wagschale. Die Einrichtung des Zivilprozesses (namentlich in den Ländern, wo der Prozeßkostenersatz nicht die direkte Folge der Sachfälligkeit ist) ist auf die Voraussetzung zugeschnitten, daß regelmäßig jeder der beiden Teile von seinem Recht überzeugt ist: (16) bewußtes Unrecht sollte doch nicht bloß als solches bezeichnet und behoben, sondern auch bestraft werden. Noch klarer ist es, bei der Institution der Parteianwälte. Wenn in unserem Strafprozeß der Klageanwalt die Bestrafung verlangt und der Verteidiger (möglicherweise aus denselben unzweifelhaften Tatsachen) das Fazit "unschuldig regelmäßig zu ziehen die Aufgabe hat, so könnte man diese Einrichtung eine unmoralische nennen, wenn die Rechtswissenschaft wirklich immer aus gegebenen Tatsachen ganz exakte Schlüsse zu ziehen erlauben würde. Denn einer von beiden - Ankläger oder Verteidiger - müßte ein Stümper oder Rechtsverdreher sein. Auf die Elastizität des juristischen Denkens weist ebenso der unausrottbare Gegensatz der Theorie zur Gerichtspraxis hin, ein Kampf, in dem sich die Gerichte der Waffe der Ignorierung der Autorität juristischer Theoretiker, (17) die letzteren der Waffe der Polemik zu bedienen pflegen. Ebenso auch die zahlreichen durch Austausch der Gründe nicht zu beseitigenden wissenschaftlichen Kontroversen. (18) Der späteren Darstellung bleibt vorbehalten, zu zeigen, wie das Gebiet der Rechtsunsicherheit partiell dadurch verdeckt wird, daß man einen großen Teil des juristischen Denkens als Tatsacheneruierung hinstellt und so den Unsicherheitskoeffizienten zwar nicht eliminiert, wohl aber des Dekorums halber dorthin verschiebt, wo er nicht so direkt als Mangel des Juristen empfunden wird. Wer sie aber ganz unverhüllt sehen will, der möge sich auf das Raten der zu fällenden Entscheidungen der dritten Instanz verlegen, einer Instanz, die gesetzlich nur mit den durch die Vorinstanzen festgestellten Tatsachen arbeitet, für die es also (regelmäßig) nur eine Aufgabe gibt: die Findung des Rechts. Einen Laien befremdet es, er wird unmutig, wenn er bei einem Rechtsfall keine kategorische Antwort oder mehrere verschiedene Antworten bekommt: dazu sind ja nach seiner Erwartung die Juristen da. Der Jurist ist durch Erfahrung abgestumpft, aber in der Regel gibt auch er sich keine Rechenschaft über die Gründe dieser Unsicherheit im allgemeinen. Nur die Nachlässigkeit der Gesetzesredaktion wird des öfteren als Grund der Kontroversen hervorgehoben (was zwar manchmal richtig ist, aber bei weitem das ganze Terrain der Unsicherheit nicht deckt), im übrigen pflegen generelle Gesichtspunkte ganz zu fehlen und man verliert sich in der Hervorhebung der Schwierigkeiten der einzelnen "Fälle". Darauf beruth die Unmöglichkeit, durch akademischen Unterricht praktische Juristen heranzubilden, wie es die verschiedenen Klagen (19) betonen. Den jungen Juristen treffen die Hauptschwierigkeiten der Gesetzesanwendung unvorbereitet, er tritt aus dem Studium heraus mit einer mutigen Zuversicht, drauflos zu konstruieren, und muß die Schwierigkeiten erst aus der Erfahrung kennen lernen, bis er die Rechthaberei und Übereilung abdämpft. (20) Ich streife bloß diese Frage und gelange zu der Konklusion: Auch die Aufstellung des zweiten Ideals (der Rechtssicherheit) im juristischen Denken rechtfertigt keinen Schluß auf das durchgreifende Vorhandensein der postulierten Eigenschaft. (21) Es besteht die Notwendigkeit einer positiven Erforschung, worin die Unsicherheit ihren Hauptgrund hat, wie weit und mit welchen Mitteln sie zurückgedrängt wurde und noch weiter zurückgedrängt werden könnte. - Kritische Darstellung ihrer Hauptlehren - 1. Übersicht und Hauptmangel In der Wissenschaft des Privatrechts hat sich eine Lehre ausgebildet, welche der Theorie des juristischen Denkens am nächsten steht: es ist das das Kapitel über die Rechtsauslegung (Interpretation). Die Lehre heißt jurististische Hermeneutik. Ich schicke schon hier voraus, daß sie nicht das ganze Gebiet des juristischen Denkens umfaßt (vgl. Abschnitt III). Sie vernachlässigt insbesondere die gesetzgeberische Technik, das Phänomen, welches in der späteren Darstellung unter der Bezeichnung "Projektion" (eines Rechtsbegriffs auf die Tatsachen) beschrieben werden wird und überhaupt das ganze große Übergangsgebiet zwischen der reinen Tatsachenerforschung und wirklichen Auslegung (vgl. Abschnitt IV. letztes Kapitel). Aber abgesehen von der Beschränkung des Stoffs leidet diese Lehre an einem Kardinalfehler, welcher ihren Wert beinahe aufhebt:
Die Gesetze, welche die Auslegung beherrschen, sind Naturgesetze und keine Rechtsnormen. Oder glaubt jemand, daß, wenn ein Gesetz anordnet: "Einem Gesetz darf in der Anwendung kein anderer Verstand beigelegt werden, als welcher aus der eigentümlichen Bedeutung der Worte in ihrem Zusammenhang und aus der klaren Absicht des Gesetzgebers hervorleuchtet" (§ 6. BGB), die Vorschrift wirklich Mißverständnissen vorzubeugen geeignet ist und die Auslegung irgendwie beeinflußt? Ebenso wie es genügt, daß das Gesetz etwas gebietet und es logisch (23) ganz zwecklos wäre, noch besonders anzuordnen, daß jenes Gebot zu befolgen sei, ebenso genügt es, daß der Gesetzgeber seinen Willen verständlich äußert und ist es überflüssig, daß er noch die Normen des Verständnisses aufstellt. (24) Dieser Satz muß aber eine sehr wichtige Einschränkung erfahren: In der Form der Auslegungsnormen verbergen sich sehr oft neue Rechtsvorschriften, ebenso wie sich oft ein neuer Rechtssatz für eine authentische Interpretation eines alten ausgibt. (25) Es ist dies leicht für jederman erklärlich, der das Phänomen erfaßt hat, welches JHERING ("Geist des römischen Rechts") Präzipitierung [Ausfällung - wp] der Rechtssätze zu Rechtsbegriffen nennt. Da auf einer gewissen Entwicklungsstufe der gesetzgeberischen Technik das Recht die imperativistische Form direkter Befehle abzustreifen pflegt und die Form von abstrakten Begriffen annimmt, aus welchen sich Befehle erst ergeben, so sind die Sätze, welche den Inhalt jener Begriffe bestimmen (26) in ihrer Wirkung neuen direkten Geboten gleich oder überlegen, mögen sie sich auch mit dem Gewand einer bloßen Interpretation umhüllen. (27) Dadurch darf sich aber die Auslegungswissenschaft nicht beirren lassen. Dem Gesetzgeber steht es eben frei, die Forme seiner Befehle nach Belieben zu wählen, die Jurisprudenz hat aber die Aufgabe, neue Rechtssätze, wie immer sie verkleidet sind, als solche aufzudecken und darzustellen, die wirklichen Auslegungsregeln nur dort zu suchen, wo sie wirklich zu finden sind, und zwar in der Verfolgung der Schicksale, welchen eine formulierte Rechtsnorm auf dem Weg zur faktischen Anwendung unterworfen ist. Die im Privat-, Straf- und manchmal im Prozeßrecht (28) behandelte Auslegungstheorie beschränkt sich aber auf die bloße Betrachtung der gesetzlichen Regeln. Hierbei muß sie bei der Dürftigkeit der neueren Gesetze in dieser Beziehung auf das gemeine Recht zurückgreifen und sich auf das corpus juris stützen, also ob z. B. für die Frage, ob singuläre Rechtssätze analog angewendet und extensiv interpretier werden können, (29) ob die logische Interpretation über den möglichen Wortverstand hinausgehen dürfe, (30) ob "cessante legis ratione cessat lex ipsa" [Wenn der Grund für ein Gesetz abhanden kommt, verschwindet auch das Gesetz. - wp] die Ansicht dieses oder jenes römischen oder gemeinrechtlichen Juristen für alle Zeiten maßgebend wäre. (Aus diesem Grund strotzt gerade die juristische Hermeneutik von lateinischen Sentenzen und römischen terminie technice, wenn auch die bezüglichen Kapitel in den Rechtssystemen immer knapper gefaßt zu werden pflegen.) Bei aller Anerkennung des Taktes und der Intuition gemeinrechtlicher Juristen muß man doch zugeben, daß ihnen viele uns jetzt durch statistische, ökonomische und dgl. Studien geläufig gewordene Einblicke in das soziale Getriebe fremd waren und wir der selbständigen positiven Nachforschung durch einen gemeinrechtlichen Ausspruch nicht überhoben werden. So trefflich nämlich diese im einzelnen und speziellen urteilen, so sind sehr oft ihre Auslegungsregeln (die von der Natur aus mehr generellen Charakter haben) nichts als aus Anlaß eines einzelnen Falles gemachte, auf diesen Fall zugeschnittene, sonst aber einseitige Verallgemeinerungen. Deshalb bewegen sich auch die (wirklichen) gemeinrechtlichen Auslegungsregeln in Widersprüchen. (31).  Karl Georg Wurzel, Das juristische Denken, Österreichisches Zentralblatt für die juristische Praxis, XXI. Jahrgang, Wien 1915
1) ALFRED VIERKANDT, Natur und Kulturvölker 2) WILHELM ROSCHER, System der Volkswirtschaft I, § 16 3) WILHELM WUNDT, Ethik. 4) RUDOLF von JHERING, Geist des römischen Rechts § 3 über den Abstand zwischen dem wirklichen Recht und dessen Formulierungen. - Beispiel: Die Entwicklung des Tauschverkehrs führt zur Einschränkung des langen (im Orient noch jetzt manchmal tagelangen) Feilschens. Ein wie unbeholfener Ausdruck dieser Tendenz ist das alte athenische Gesetz, daß Verkäufer am Markt sich nicht setzen dürfen! Oder: aus Unfähigkeit, das eigentliche sozialschädliche Moment des Raubes, Mordes zu erfassen, bestraft das alte deutsche Recht das "Auflauern auf den Wegen" als solches usw. 5) Ich erinnere an die vergleichende Sprachforschung, Studium der Bodenverteilung, Statistik als Methode usw. 6) Das vermögensrechtliche Privatrecht behandelt beinahe dieselben Erscheinungen wie die (einzelwirtschaftliche) Nationalökonomie, ebenso Staatsrecht und Staatslehre, Politik usw. 7) Der tiefe Einfluß dieser neuen Anschauungen auf alle strafrechtlichen Schulen läßt sich in den Vorschlägen und Debatten des deutschen Juristen-Kongresses im Jahre 1902 klar ersehen. 8) Wie denn überhaupt für die geschichtliche Forschung im allergrößten Umfang die gewohnheitsrechtlichen Zustände in Betracht kommen, innerhalb deren die Rechtsetzung und Rechtsanwendung sich nicht so streng sondern. 9) Um wieviel klarer wird z. B. der gemeinrechtlich als zulässig und wirksam anerkannte Verzicht der Frauen auf das Rechtsmittel des Senatusconsultum Vellejanum (Unfähigkeit zur Bürgschaft), wenn man in Betracht zieht, daß infolge der Reaktion der Kreditverhältnisse dieser ursprünglich als Benefizium der Frauen gedachte zwingende Rechtssatz zu einer als lästig empfundenen Fessel ihrer Rechtsfähigkeit sich umgestaltete. Ähnlich beim Zinsenverbot. 10) WILHELM ROSCHER, Volkswirtschaft, § 16 11) Das Charakteristische der bloßen "Methode" ist, daß sie ihre Regeln immer in offener oder verdeckter Form aus dem Gegenstand schöpft, auf den sie angewendet werden will und kein reines (formales) Denkgesetz ist. Die Wahl einer Methode bei der Erforschung eines Gegenstandes ist der Ausdruck einer (gewissermaßen vorgefaßten) Meinung von der Natur dieses Gegenstands selbst. Je nachdem man z. B. zur Erforschung der Gesetze der Sprache, Volkswirtschaft usw. die historische, statistische, organische oder sonstige Methode wählt, verrät man schon in der Wahl eine verschiedene Auffassung von diesen Materien und gelangt zu verschiedenen Resultaten. 12) Jurista nequista, Juristen böse Christen usw. 13) Ich kann mir an dieser Stelle nicht versagen, an eine treffende Bemerkung NIETZSCHEs zu erinnern, daß wir uns unseren eigenen Begriffen und Vorstellungen gegenüber keineswegs indifferent verhalten, sondern die einen lieben und sie stets von Neuem hervorrufen, gegen andere eine Abneigung haben und uns ihnen nach Möglichkeit verschließen. Man denken an Begriffe wie Tod oder Krankheit. Trotz aller mathematischer Berechnungen sieht ein Spieler immer die Gewinnwahrscheinlichkeit größer als sie ist, weil er sie sich immer wieder vergegenwärtigt. Darauf beruth die ungeheure Rentabilität aller Lotterien, Ausspielgeschäfte usw. 14) Dagegen zum Teil BIERLING (Kritik der juristischen Grundbegriffe II, §§ 250 und 257 und Exkurs B, Seite 353) der gegen ZITELMANNs Parallelisierung der Natur- und Rechtsgesetze in dessen Werk "Irrtum und Rechtsgeschäft" polemisiert. Die Naturgesetze unterscheiden sich von normativen durch ihre absolute Allgemeingültigkeit. Sie dulden keine Ausnahmen und werden daher als Eigenschaften der Objekte selbst gedacht, während die Rechts- und Sittlichkeitsnormen als äußere Gebote einer dritten Macht (Gottes, Staates) prima facie [auf den ersten Blick - wp] sich vorstellen. (Vgl. WUNDT, Einleitung zur Ethik) 15) Von der Mode in der Justiz wurde auch schon gesprochen. 16) Die Parteien können also aus denselben Tatsachen entgegengesetzte Rechte ableiten. Freilich muß von den Fällen abgesehen werden, in welchen die Tatsachen selbst unsicher sind und erst im Prozeß festgestellt werden. 17) Auf Rechtsgutachten ist bei Gerichten keine Rücksicht zu nehmen. Man vergleiche damit die Bedeutung medizinischer Fakultätsgutachten. 18) Man versuche z. B. JHERINGs Zivilrechtsfällle ohne Entscheidungen verschiedenen Juristen zur Lösung vorzulegen. 19) Und Reformprojekte, z. B. das Projekt der Einrichtung juristischer Kliniken an den Universitäten. 20) Vgl. die Selbstverspottung JHERINGs in "Scherz und Ernst in der Jurisprudenz". 21) Man wäre vielmehr geneigt, anzunehmen, daß gerade der Mangel dieser Eigenschaft der Vater dieses Ideals ist. 22) Treffend drückt das der Satz UNGERs aus (Vorrede zum System des österreichischen Rechts): "Der Schlüssel zum Verständnis eines Gesetzbuchs muß anderswoher, als aus diesem selbst geholt werden." 23) Psychologisch kann die Sache anders liegen (Republikation, Einschärfung der Normen). 24) Tatsächlich tun es moderne Gesetze immer weniger. 25) So ist es keineswegs gleichgültig, ob der Gesetzgeber ein Gesetz mit oder ohne Anwendung der Analogie anzuwenden gebietet, aber dieses Gebot ist ein neuer nicht schon in den anderen Bestimmungen des Gesetzes enthaltener Willensinhalt, also in Wirklichkeit keine Ausrlegungsregel, sondern eine neue Anordnung. Vgl. z. B. die "Auslegungsregeln" wie: in dubio contra fiscum [im Zweifel gegen den Fiskus - wp] oder quotiens dubia interpretatio libertatis est, secundum libertatem respondendum erit. [Wo immer ein Zweifel zwischen Freiheit und Sklaverei herrscht, muß zugunsten der Freiheit entschieden werden. - wp] 26) Begriffsentwickelnde Sätze (THÖL, Einleitung in das deutsche Privatrecht § 33). Vgl. über diese Materie BIERLING, Zur Kritik juristischer Grundbegriffe II, § 13f und MERKEL in HOLZENDORFFs "Enzyklopädie der Rechtswissenschaften. 27) Wenn z. B. ein Gesetz bestimmt: "Die Eltern müssen ihren Kindern einen Pflichtteil hinterlassen" (§ 763 BGB) und fortfährt: "Unter Kindern sich auch die Wahlkinder zu verstehen", so ist der Nachsatz seiner Form nach bloß begriffsentwickelnd (eine Interpretationsregel), seinem Inhalt nach ein neues Gebot, nämlich eine Ausdehnung des Pflichtteilrechts auf Wahlkinder. 28) ANTON MENGER, Österreichischer Zivilprozeß 29) Quod contra juris rationem receptum est, non est producendum ad consequentias. [Was gegen den Geist des Gesetzes zugelassen wurde, soll nicht gehört werden. - wp] 30) UNGERs System § 13, III, 2 und Note 33, der gegen SCHOMANN polemisiert. 31) Daher bemerkt GEORG FRENZEL "Recht und Rechtssätze", Leipzig 1892, Seite 40, daß immer "mehrere kunstgerechte Operationen" möglich sind, um aus einem unklaren Gesetz klare Normen zu gewinnen, von welchen die Gerichte eine wählen. |