ra-2E. EhrlichPh. HeckJ. LukasG. BeselerGnaeus Flavius    
 
ERNST STAMPE
Rechtsfindung
durch Interessenwägung


"Wer auf sicherem Boden bleiben will, muß daran festhalten, daß der Wille des Gesetzes  in ihm selber ausgesprochen  sein muß, und daß der  Inhalt  dieses Willens genau derjenige ist, welcher sich nach den Regeln  logischer Erkenntnis  aus den Worten des Gesetzes ergibt. Ein latenter Gesetzeswille existiert nicht. Auch mit Hilfe der sogenannten Analogie können unausgesprochene Prinzipien nicht zu einem mit  Gesetzeskraft  ausgestatteten Dasein erweckt werden. Denn die Analogie ist nicht - wie man landläufig behauptet - eine Aufdeckung vorhandenen Gesetzesinhalts, sondern lediglich ein besonderer Fall  richterlicher  Rechtsfindung, der Gesetzeskraft  nicht  zukommt. Bestände nämlich die Analogie in der Aufdeckung eines vorhandenen Gesetzesinhalts, so dürfte sie nur mit  logischen  Schlüssen aus den Gesetzesworten operieren; in Wirklichkeit arbeitet sie aber genauso wie  jede  verständige richterliche Rechtsfindung mit ganz anderen Mitteln, nämlich sozialen Erwägungen, mit der vergleichenden Wertung kollidierender Interessen, denn nur dadurch kann sie ihr Ziel erreichen, für  neu aufgetauchte Tatbestände,  denen im Gesetz selber eine Regelung noch nicht zuteil wurde, die angemessenen Rechtswirkungen ausfindung zu machen."

Nachdem ich vor kurzem die Momente zusammengefaßt habe (1), welche die "Rechtsfindung durch Konstruktion zu einer sozialen Gefahr machen, soll jetzt der Versuch unternommen werden, den Weg vorzuzeichnen, auf dem wir zu einer sozial brauchbaren Rechtsfindung gelangen können.

I. Zunächst müssen die Anschauungen über die  Grenzen und das Wesen des Gesetzes  reformiert werden. Das Dogma von der Lückenlosigkeit der Rechtsordnung, welches erfahrungsmäßig als Begleiterscheinung umfassender Kodifikationen auftaucht und dem Staatsregiment oft ein gern gesehener Bundesgenosse gegen unbequeme Regungen richterlichen Machtgefühls ist, vindiziert dem Gesetz die Fähigkeit, den Lebensverhältnissen der Gegenwart wie der Zukunft gleichermaßen die alles voraussehende, alles umfassende Norm zu sein; und da dem Verstand einleuchtet, daß diese Fähigkeit dem Gesetz nimmermehr innewohnen kann, wenn man es als eine Summe  verbotenus [buchtstabengetreu - wp]  festgelegter Rechtssätze  auffaßt, denen auch die höchste Menschenweisheit ja nie zu so allumspannendem Inhalt verhelfen könnte - so hat man, um das Dogma zu retten, zu der Unterstellung gegriffen, das Gesetz sei seinem eigentlichen Wesen nach nicht eine Summe geschriebener Rechtssätze, sondern ein System  ungeschriebener Prinzipien,  von denen jene geschriebenen Rechtssätze nur einzelne Anwendungsfälle bedeuten. So wird aus dem Rücktrittsrecht wegen Verzug (§ 326 BGB) das Prinzip, daß jede Vertragsverletzung, welche den Vertragszweck gefährdet, zum Rücktritt berechtigt (STAUB); die Rechtssätze über die Behandlung wesentlichen Geschäftsirrtums wandeln sich in die Willens- bwz. Erklärungstheorie; an die Stelle der Normen über den Rang bedingter Rechte, über die Berechnung der paulianischen Fristen bei bedingten Rechtsgeschäften, über den Zeitpunkt, von dem ab Zinsen und Nutzungen aus solchen Geschäften zuständig werden usw., tritt das Prinzip der Rückwirkung oder Nichtrückwirkung der Bedingung etc. Und alle diese Prinzipien beanspruchen, als Gesetzes inhalt  mit Gesetzes kraft  respektiert zu werden.

Aber wie stimmt ein solcher  latenter  Gesetzesinhalt zu der dem Gesetz in allen Staatsordnungen zufallenden Aufgabe, den Willen der legislativen Staatsgewalt  in authentischer Form zu offenbaren?  Und weiter: ist es nicht ein aus praktischen Gründen jeder Rechtsordnung unentbehrlicher Satz, daß ein Wille, um rechtliche Bedeutung zu erlangen,  geäußert,  durch  Erklärung verlautbart  sein muß? Und endlich: wie soll man den Beweis erbringen, daß das Gesetz die Prinzipien, welche es nicht ausspricht, wirklich  will?  Der Wortlaut des Gesetzes läßt doch hier völlig im Stich, und ein anderes Hilfsmittel, den Willen des Gesetzes  logisch  zu ergründen, besitzt man nicht, namentlich auch nicht in den sogenannten Gesetzes materialien;  denn den Willen des Gesetzes mit logischer Schlüssigkeit feststellen kann man nur aus dem Inhalt des Gesetzes selber - die Materialien sind aber im Verhältnis zum Gesetz, dem sie zugehören, nicht Gesetzesinhalt, sondern lediglich Berichte über das, was die Verfasser des Gesetzes oder einzelne Gruppen derselben in das Gesetz hineinzulegen beabsichtigten, als Äußerungen rein historischer Natur, die für die Erforschung des  Gesetzeswillens  keinerlei  authentische  Bedeutung haben.

Man sieht, jene Auffassung gerät notwendig ins Uferlose. Wer auf sicherem Boden bleiben will, muß daran festhalten, daß der Wille des Gesetzes  in ihm selber ausgesprochen  sein muß, und daß der  Inhalt  dieses Willens genau derjenige ist, welcher sich nach den Regeln  logischer Erkenntnis  aus den Worten des Gesetzes ergibt. Ein latenter Gesetzeswille existiert nicht. Auch mit Hilfe der sogenannten Analogie können unausgesprochene Prinzipien nicht zu einem mit  Gesetzeskraft  ausgestatteten Dasein erweckt werden. Denn die Analogie ist nicht - wie man landläufig behauptet - eine Aufdeckung vorhandenen Gesetzesinhalts, sondern lediglich ein besonderer Fall  richterlicher  Rechtsfindung, der Gesetzeskraft  nicht  zukommt. Bestände nämlich die Analogie in der Aufdeckung eines vorhandenen Gesetzesinhalts, so dürfte sie nur mit  logischen  Schlüssen aus den Gesetzesworten operieren; in Wirklichkeit arbeitet sie aber genauso wie  jede  verständige richterliche Rechtsfindung mit ganz anderen Mitteln, nämlich sozialen Erwägungen, mit der vergleichenden Wertung kollidierender Interessen, denn nur dadurch kann sie ihr Ziel erreichen, für  neu aufgetauchte Tatbestände,  denen im Gesetz selber eine Regelung noch nicht zuteil wurde, die angemessenen Rechtswirkungen ausfindung zu machen. Die Analogie unterscheidet sich von sonstiger richterlicher Rechtsfindung nur in dem einen Punkt, daß bei ihr die Interessenwertung zu dem Resultat kommt, das öffentliche Interesse an möglichst  einfacher, kontinuierlicher Fortbildung der Rechtsordnung  in concreto als  überwiegender  Berücksichtigung wert zu erachten und deshalb dem neu zu regelnden Tatbestand (z. B. der positiven Vertragsverletzung) die gleichen Rechtswirkungen beizulegen, die ein im Gesetz bereits geregelter Tatbestand (z. B. der Erfüllungsverzug) aufweist. In der  Kraft  der von ihr aufgestellten Sätze hat die Analogie dagegen vor sonstiger richterlicher Rechtsfindung nichts voraus. Gelangt sie also zu einer  Verallgemeinerung  eines gesetzlich geregelten Tatbestandes, also zur Umwandlung des Einzelfalles in ein Prinzip (z. B. zur Ausdehnung des gesetzlich geregelten Tatbestandes, also zur Umwandlung des gesetzlich nur für den Verzugsfall gewährten Rücktrittsrechts auf jeden Fall von Vertragsverletzung, die den Geschäftszweck gefährdet), so wüßte ich nicht, woher dieses so gewonnene Prinzip die  Gesetzeskraft  nehmen sollte.

Aber auch dort, wo ein Gesetzeswille  ausgesprochen  ist, kann man ihm Gesetzeskraft nur soweit zuerkennen, als sein Inhalt sich nicht aus dem Gesetz selber  zweifelsfrei  ergibt. Zweifelsfrei erhellt sich z. B. aus § 826 BGB, daß die im § 859 dem Besitzer zugestandene Anwendung von Gewalt gegen verbotene Eigenmacht nicht das Maß der  guten Sitte  überschreiten darf, und darum hat diese Beschränkung Gesetzeskraft, trotzdem im § 859 selber nichts auf sie hindeutet. Was aber Ausdrücke wie "Geschäftsbesorgung" in § 675 BGB, "sonstiges Recht" in § 823, "ohne rechtlichen Grund" in § 812,  "durch  ein Tier" und "derjenige, welcher das Tier  hält"  in § 833 besagen, läßt sich mit logischen Hilfsmitteln aus dem Gesetz nicht ergründen; und deshalb kann dem Sinn, den die Praxis disen Worten unterlegt, Gesetzeskraft nicht zukommen; auch dann nicht, wenn er den Äußerungen der Gesetzesmaterialien inhaltlich entspricht; er ist vielmehr immer lediglich ein Produkt der richterlichen Rechtsfindung, geradeso wie die für  gar nicht  gesetzlich geregelte Fragen vom Richter aufgestellten Normen.

Auf diese Weise schrumpfen die Grenzen des Gesetzes freilich sehr zusammen. Aber dafür wird dem, was innerhalb derselben verbleibt, sein wahres Wesen als  authentisch ausgesprochener  Wille der legislativen Gewalt gerettet. Und auch der Stellung des Richters wird ihr wirklicher Inhalt zurückgegeben. Er wird von der inneren Unnklarheit befreit, in welche ihn das Dogma von der Lückenlosigkeit der Rechtsordnung versetzt, wenn es ihn zwingt, Prinzipien aufzustellen, die aus der geschriebenen Norm keineswegs logisch notwendig folgen, und trotzdem diese Prinzipien als Gesetzesinhalt anzuerkennen. Und offen liegt erst jetzt vor seinem Blick die gewaltige Machtfülle, die sein Amt ihm gibt, indem es ihn nicht nur dazu beruft, nach dem Gesetz zu richten, sondern überall da, wo das Gesetz seiner Frage nicht Antwort steht, die Schöpfung des Rechts für den der Entscheidung bedürfenden Einzelfall ihm selber anvertraut; eine Machtfülle, die ein großes Maß von Verantwortlichkeit auf seine Schultern legt, aber ihm zugleich eine Tätigkeit zuweist, welche auch einem hochstrebenden Geist als Ideal erscheinen möchte.

II. Die bisherigen Ausführungen suchten die Anschauungen über das Verhältnis zwischen Gesetz und Richter klarzustellen. Sie führen zu dem Ergebnis, daß neben der  Auslegungs tätigkeit des Richters - in der sich nach der herrschenden Ansicht sein Wirken erschöpfen soll - ihm in einem weiten Umfang eine selbstschöpferische  Rechtsfindung  obliegt. Es muß, gegenüber den herrschenden Ideen vom Wesen der Auslegung, scharf bestont werden, daß die Auslegung eine  rein logische  Tätigkeit ist, beschränkt auf das Ziel, den Sinn des Gesetzes  aus diesem selber  mit  zwingender Sicherheit  festzustellen, und daß sie genau da ihr Ende findet, wo dieses Ziel nicht mehr erreicht werden kann. Überall, wo der Richter die Normen, welche er braucht, auf dem eben bezeichneten Weg nicht zu eruieren vermag, muß er zur  Rechtsfindung  greifen, und es tritt an die Stelle der mit Gesetzeskraft begabten und darum auch für  zukünftige  Fälle maßgebenden Auslegungsresultate der richterliche  Ergänzungssatz,  der für den zur Entscheidung stehenden Rechtsstreit freilich vermöge der Rechtskraft des Urteils  legis vice fungitur,  für die Zukunft aber unverbindlich und solange der Abänderung unterworfen bleibt, bis er durch konstante Übung zum Gewohnheitsrecht geworden ist.

Bei dieser weiten Ausdehnung des Rechtsfindungsgebietes ist natürlich für den Ricter die Gefahr groß, durch den Gebrauch einer ungeeigneten Rechtsbildungsmethode auf Abwege zu geraten. Das Dogma von der Lückenlosigkeit der Rechtsordnung ist schuld daran, daß man für diese Gefahr bisher keinen Blick hatte, und daß die richterliche Rechtsfindung, die such unter der Firma der "abändernden" Interpretation oder der Analogie vollzog, in naiver Methodenlosigkeit vor sich ging. Verleitet durch die in dieser Richtung mit gleicher Unüberlegtheit verfahrende herrschende Theorie, kommt die bisherige Rechtsfindung der Praxis auf ein buntes Durcheinander von heterogenen Produkten hinaus; neben solchen Prinzipien, welche durch soziale Erwägungen gefunden sind, stehen in friedlicher Eintracht Erzeugnisse juristischer Konstruktionen, denen nicht bloß die soziale Brauchbarkeit, sondern überhaupt jede reale Grundlage abgeht; neben solchen ganz vorwiegend von sozialem Empfinden beeinlußten Entscheidungen, wie RE 17 Nr. 24 und RE 54 Nr. 29 (Haftpflicht der Eisenbahn auch  sine culpa  [ohne Schuld - wp] für Betriebsgefahr-Schäden; Rücktritt vom Vertrag auch bei positiven Vertragsverletzungen, die den Vertragszweck gefährden), begegnen uns unvermittelt rein konstruktive Entscheide, die sozial unhaltbar sind, wie z. B. die Ausdehnung des Vermieterpfandrechts auf die unpfändbaren Illaten (REStr. 4, Seite 198) und der Ausschluß der Gläubigeranfechtung bei dolos paulianischer Erbschaftsausschlagung (RE 54 Nr. 77) (siehe Seite 421 dieses Blattes); - sowie neuestens RE 58, Nr. 98, wo dem Grundstückskäufer, der eine Hypothek in Anrechnung auf den Kaufpreis übernahm, mittels Folgerungen aus der sogenannten Verfügungstheorie der Einwand gegen den Gläubiger verstattet wird, das Kaufgeschäft sei simuliert gewesen. Dieser Rechsspruch ist zwar jetzt durch § 417, Abs. 2, BGB unmöglich gemacht; er stellt aber den Wert sehr vieler  vor  1900 geschehener Schuldübernahmen in Frage und muß deshalb allgemeiner Beachtung empfohlen werden.

Umso dringender bedarf es der Aufklärung für den Richter, welchen Weg er bei der Rechtsfindung zu gehen hat. Daß die Rechtsfindung durch Konstruktion niemals ein gangbarer Weg sein kann, glaube ich nachgewiesen zu haben. Da die Rechtsordnung eine Ordnung  sozialer  Verhältnisse ist, kann ihr Inhalt, auch soweit als seine Schöpfung dem Richter zukommt, nur durch  soziale  Erwägungen gefunden werden. Jeder verständige Gesetzgeber verfährt ausschließlich nach dieser Methode, da sie allein die soziale Brauchbarkeit der Norm gewährleistet; wie sollte der Richter ihrer entraten können, dort, wo er selbst der Gesetzgeber ist, wenn auch nur für den jeweilig zu seiner Entscheidung stehenden Fall! Genauso wie der Gesetzgeber hat der Richter deshalb in sorgfältiger Forschung die mannigfachen Interessen aufzuspüren, welche an der Regelung der offenen Rechtsfrage beteiligt sind (z. B. an der Normierung der  Rechtsfolgen  positiver Vertragsverletzungen oder an der Präzisierung des in § 833 BGB durch die Worte: "welcher das Tier hält" ungenau angegebenen  Tatbestandes);  nicht nur die typischen Interessen der  Privaten,  die in Fällen von der zur Entscheidung stehenden Art einander gegenübertreten, wie z. B. die typischen Interessen des Tierhalters und des durch ein Tier Geschädigten - sondern auch alle in Betracht zu ziehenden Interessen der Allgemeinheit in ihren verschiedenen Erscheinungsformen (Staat, Gemeinde, Publikum etc.). Dieser Aufdeckung des beteiligten Interessenkreises haben dann die Abwägung der einzelnen Interessen gegeneinander und die Statuierung des gesuchten Rechtssatzes in Richtung der als vorwiegend schutzwürdig befundenen Interessen zu folgen. Es liegt auf der Hand, daß bei dieser Interessenwägung das Interesse des Staates an möglichst einfacher und konsequenter Fortbildung seiner Rechtsordung schwer in die Waagschale fallen wird und die Rechtsfindung deshalb oft zu Normen kommen muß, die den bisher durch die sogenannte Analogie "aufgedeckten" inhaltlich entsprechen. Gerade deshalb ist aber hervorzuheben, daß die richterliche Rechtsfindung keineswegs verpflichtet ist, diesem Interesse  überall  da, wo es mitspricht, Folge zu geben. Es können sehr wohl andere Interessen auch ihm gegenüber Schutz verdienen - namentlich auch das Interesse des Staates am Einsetzen einer gegen veraltete Rechtsanschauungen Front machenden Neubildung. Wäre z. B. die Frage, ob bei positiven Vertragsverletzungen, die den Geschäftszweck gefährden, ein Rücktrittsrecht zu gewähren sei, noch unter der Herrschaft des  Gemeinen  Rechts der richterlichen Rechtsfindung zur Regelung unterbreitet worden, so wäre es meines Erachtens ein schwerer Fehler gewesen, jenem Staatsinteresse durch die einfache Übertretung der unzulänglichen gemeinrechtlichen  Verzugs folgen auf jenen zur Neuregelung stehenden Tatbestand nachzugeben und damit das für letzteren als Rechtsfolge sozial notwendige Rücktrittsrecht auszuschließen.

III. Daß der Methode der Interessenwägung Mängel der Seite 418 dieses Blattes bezeichneten Art anhaften sollten, die sie dennoch für die richterliche Rechtsfindung unverwendbar machen, kann ich nicht zugeben.

Es ist richtig, daß sie  zur Zeit  manchen unserer Richter zu sozialem Dilettieren verführen wird. Daran ist aber nicht die Methode schuld, sondern die mangelhafte Universitätsbildung unserer Juristen und das Übermaß an Arbeit, mit welchem der Richter bei uns zumeist belastet ist. In den Händen vieler Richter würde die Methode der Interessenwägung auch jetzt schon segensreich wirken, und wenn namentlich das Reichsgericht sich ihr rückhaltlos zuwenden wollte, anstatt sein hohes Können und Wissen in den Dienst des abstrakten Konstruierens zu stellen, so würde das zweifelsohne bald die wohltätigsten Folgen zeitigen. An geeigneten Hilfsmitteln fehlt es wirklich nicht. Besonders bilden unsere zahlreichen Gesetzesmaterialien eine sehr ausgiebige Fundgrube sozialer Erkenntnis.

Die Gefahr, daß der Richter politische oder soziale Sonderströmungen zur Geltung zu bringen versucht, ist freilich ebenfalls vorhanden, aber lange nicht in dem Maße wie bei der jetzt üblichen Rechtsfindung durch Konstruktion; denn letztere läßt ja die Unterströmungen, die auf sie einwirken, nicht zutage treten; bei der Interessenwägung dagegen muß der Richter offen Farbe bekennen und wird dadurch zu einer strengen Selbstkritik erzogen.

Die Übelstände lassen sich also auf ein erträgliches Maß beschränken. Die Hauptgefahr aber, die man darin sieht, daß die Interessenwägung einen öden, prinzipienlosen Utilitarismus in der Rechtsbildung großziehen werde, besteht überhaupt nicht. Sie wird dadurch abgewandt, daß das Interesse des Staates an der Einfachheit und inneren Stetigkeit seiner Rechtsordnung in der oben geschilderten Art bei der Rechtsfindung Berücksichtigung findet.

Die vorstehenden Gedanken sind nur teilweise neu; wer sucht, wird bei vielen Gleiches oder Verwandtes schon finden, ich nenne beispielshalber JHERING, BÄHR, BÜLOW, RÜMELIN, MEILI, SCHLOSSMANN und besonders HECK und EHRLICH. Aber das Ohr der Praxis ist bisher taub für solche Äußerungen gewesen, und darum mag es gut sein, an dieser Stelle von neuem damit hervorzutreten.
LITERATUR Ernst Stampe, Rechtsfindung durch Interessenwägung, Deutsche Juristen-Zeitung, 10. Jhg., Berlin 1905
    Anmerkungen
    1) Vgl. meinen Aufsatz über Rechtsfindung und Konstruktion, Seite 417 dieses Blattes.