ra-2L. Kuhlenbeckvon SavignyH. KelsenG. JellinekI. Kornfeld    
 
FRIEDRICH CARL von SAVIGNY
(1814-1875)
Vom Beruf unserer Zeit für
Gesetzgebung und Rechtswissenschaft


"Nach der allgemeinen Ansicht von der Entstehung alles positiven Rechts entsteht im normalen Zustand alles Recht aus Gesetzen, d. h. ausdrücklichen Vorschriften der höchsten Staatsgewalt. Die Rechtswissenschaft hat lediglich den Inhalt der Gesetze zum Gegenstand. Demnach ist die Gesetzgebung selbst, sowie die Rechtswissenschaft, von ganz zufälligem, wechselnden Inhalt, und es ist sehr möglich, daß das Recht von morgen dem von heute gar nicht ähnlich sieht."

"Das Gesetzbuch nämlich soll, da es einzige Rechtsquelle zu sein bestimmt ist, auch in der Tat für jeden vorkommenden Fall im Voraus die Entscheidung enthalten. Dies hat man so häufig gedacht, als ob es möglich und gut wäre, die einzelnen Fälle als solche durch Erfahrung vollständig kennen zu lernen, und dann jeden durch eine entsprechende Stelle des Gesetzbuches zu entscheiden. Allein wer mit Aufmerksamkeit Rechtsfälle beobachtet hat, wird leicht einsehen, daß dieses Unternehmen deshalb fruchtlos bleiben muß, weil es für die Erzeugung der Verschiedenheiten wirklicher Fälle schlechthin keine Grenze gibt."


Vorrede zur zweiten Ausgabe
(1828)

Die erste Ausgabe der gegenwärtigen Schrift erschien im Jahre 1814 zu einer Zeit, welche jedem, der sie mit vollem Bewußtsein erlebt hat, unvergeßlich sein muß. Jahre hindurch waren die Bande, welche unser deutsches Vaterland an fremde Willkür knüpften, immer fester angezogen worden, und es war deutlich einzusehen, daß unser Schicksal, wenn die Absichten des Unterdrückers zur vollen Ausführung kamen, mit der Vernichtung unserer Nationalität enden mußte. Die großen Schicksale, durch welche die fremde Herrschaft zertrümmert wurde, wendeten dieses herbe Los von unserem Vaterland ab, und das Gefühl dankbarer Freude, welches damals durch die Befreiung von der größten aller Gefahren allgemein erregt wurde, sollte wohl bei allen als eine heilige Erinnerung bewahrt werden. Damals war es wieder möglich geworden, über öffentliche Dinge nach freier Überzeugung öffentlich zu reden, und der durch die ganze durchlebte Zeit überall aufgeregte Sinn machte dieses Geschäft anziehender und dankbarer, als es in gewöhnlichen Zeiten zu sein pflegt. So trat damals ein ausgezeichneter Rechtsgelehrter mit dem Vorschlag auf, ein gemeinsames bürgerliches Gesetzbuch für Deutschland abzufassen, und dadurch die politisch so wichtige Einheit der Deutschen, zugleich aber auch die Rechtspflege und die Rechtswissenschaft zu fördern. Von dem Kongreß, der eben damals in Wien zusammentrat, erwartete man, er werde wohl auf solche patriotische Vorschläge einzugehen geneigt sein. Dieses waren die äußeren Umstände, welche mich bewogen, in der gegenwärtigen Schrift auch meine Stimme über die wichtige Sache abzugeben. Diese Veranlassung, so wie die lebhaft erregte Zeit, worin die Schrift erschien, sind darin unverkennbar, und hätte ich erst jetzt über diese Frage zu reden gehabt, so würde es ohne Zweifel in sehr verschiedener Weise geschehen sein, obgleich in der Sache selbst meine Überzeugungen nicht nur dieselben geblieben sind, sondern sich auch durch fortgesetztes Nachdenken und manche nicht unbedeutende Erfahrungen noch mehr begründet haben. Es konnte daher in Frage kommen, diese Schrift durch Änderungen und Zusätze in eine solche Gestalt zu bringen, worin sie etwa jetzt hätte erscheinen können. Allein bei diesem Verfahren war keine Grenze zu finden, ja es hätte eigentlich auf die gänzliche Vernichtung der früheren Schrift, und die Abfassung einer neuen geführt. Deshalb habe ich einen völlig unveränderten Abdruck, wie er gegenwärtig erfolgt, für zweckmäßiger gehalten. Über einige Stellen jedoch finde ich hier eine besondere Erklärung nötig.

Seite 29 ist die Rede von der nicht glücklichen Bearbeitung der Rechtswissenschaft im 18. Jahrhundert, und es wird dabei auch die ungünstige Einwirkung eines vielfältigen flachen Bestrebens in der Philosophie erwähnt. Diese Stelle haben Manche als ein absprechendes Urteil über philosophische Bestrebungen in der Rechtswissenschaft überhaupt verstanden. Mir unbegreiflich; denn nach dem ganzen Zusammenhang war lediglich die Rede teils von der unglücklichen Verwendung WOLFFischer Philosophie auf die Rechtswissenschaft, teils von der Einwirkung der späteren Popularphilosophen. Diese Bestrebungen aber dürften auch wohl gegenwärtig kaum Anhänger und Verteiger finden.

Im siebenten Abschnitt ist ein sehr ungünstiges Urteil über die französischen Juristen der neuesten Zeiten niedergelegt. Nun sind zwar die einzelnen dort zusammengestellten Tatsachen ganz richtig, und auch am Tadel derselben läßt sich nicht füglich etwas mindern, dennoch ist das darauf gebaute Totalurteil völlig einseitig und ungerecht, indem  eine  höchst achtbare Seite der juristischen Literatur unserer Nachbarn mit Stillschweigen übergangen wird. Die Ursache dieser Einseitigkeit lag teils in der aufgeregten Stimmung gegen diese Nachbarn, die in jenem Zeitpunkt so natürlich war, teils in meiner unvollständigen Kenntnis ihrer Literatur, und ich benutze gerne diese Gelegenheit, jenes zugefügte Unrecht durch ein offenes Bekenntnis gut zu machen (1). Die Sache ist nämlich die, daß allerdings die gelehrte Seite der Rechtswissenschaft, und die mit ihr zusammenhängenden Kenntnisse, seit langer Zeit in Frankreich sehr vernachlässigt waren, obgleich auch hierin eine Anzahl jüngerer Männer in den neuesten Zeiten rühmlichen Eifer an den Tag gelegt haben (2). Dagegen hat bei ihnen die praktische Rechtswissenschaft einen hohen Grad an Bildung erlangt und behauptet, und der darauf gegründete Teil ihrer Literatur verdient die größte Achtung, und könnte mit wesentlichem Vorteil von uns benutzt werden. So zum Beispiel enthalten die Schriften von MERLIN, sowohl das  Repertoire,  wie auch die  Questions  wahre Muster gründlicher, scharfsinniger, geschmackvoller Behandlung von Rechtsfällen, und unsere praktisch-juristische Literatur steht hierin der französischen bei weitem nach. Der Grund dieser ihrer Trefflichkeit, neben den oben erwähnten Mängeln, liegt teils im praktischen Geschick der Nation, teils in den Formen ihres Prozesses, welche dem ausgezeichneten Talent Spielraum und Reiz in hohem Grad gewähren, anstatt daß bei uns Richter und Sachwalter ihr Geschäft in wenig anregender Unbemerktheit betreiben. Dagegen bin ich weit entfernt, dem  Code  an diesen Vorzügen den geringsten Anteil zuzuschreiben, und was sie Gutes haben, das haben sie  ungeachtet  des  Code,  nicht  durch  denselben. Alles also, was gegen diesen in meiner Schrift gesagt ist, muß ich noch jetzt als wahr erklären. Und ebenso das nachteilige Urteil über ihre Rechtsschulen, deren Einrichtung gewiß jede freie Entwicklung der Rechtswissenschaft in Frankreich hemmt. Ich sage das umso zuversichtlicher, als mir dieses Urteil durch die Stimme sehr achtbarer und einsichtsvoller Franzosen bestätigt worden ist (3).

Seite 84-85. Was hier von BLONDEAUs Darstellungsart des Römischen Rechts erzählt wird, scheint, nach späteren Nachrichten, auf einem bloßen Mißverständnis zu beruhen. Seite 88-90. Was hier über das juristische Studium auf Preußischen Universitäten gesagt ist, hat sich seit jener Zeit einigermaßen geändert. Über das Landrecht sind seit mehreren Jahren Vorlesungen gehalten worden, auch von mir selbst, wobei ich die handschriftlichen Materialien des Landrechts habe benutzen können. Sogar ist neuerlich der Besuch solcher Vorlesungen, jedoch ohne Abbruch der gelehrten Rechtsstudien, als notwendig vorgeschrieben worden, und schon das erste Examen wird jetzt mit darauf gerichtet. Dann hat neuerlich der gegenwärtige Herr Justizminister die Benutzung der Materialien zur öffentlichen Mitteilung gestattet, einige ausgezeichnete Rechtsgelehrte sind jetzt damit beschäftigt, und so wird der von mir Seite 57 ausgesprochene lebhafte Wunsch auf die erfreulichste Weise in Erfüllung gehen.

Seite 94. Hier ist der Wunsch ausgesprochen, daß die Hemmungen des Verkehrs zwischen den Universitäten verschiedener Deutscher Länder weggeräumt werden möchten. Es ist bekannt, daß seitdem, und ganz neuerlich von der Bairischen Regierung sehr vieles für diesen Zweck getan worden ist.

In der gegenwärtigen Ausgabe hat meine Schrift zwei Beilagen erhalten.

Die erste Beilage ist eigentlich eine Fortsetzung der Schrift selbst, und gehört also wesentlich an diese Stelle. Dasselbe könnte man zwar auch noch von einer anderen Abhandlung in der Zeitschrift sagen, von der Rezension über GÖNNER, Bd. 1, Nr. 17. Allein diese Abhandlung mußte, nach der Art, wie sie veranlaßt wurde, größtenteils den Charakter einer persönlichen Polemik annehmen, und so wenig ich hiervon, auch bei der ruhigsten Betrachtung, etwas als ungerecht zurückzunehmen Ursache finde, so fühle ich doch auch keine Neigung, diesen durch zufällige Umstände herbeigeführten Streit nach Ablauf vieler Jahre, und nach dem Tod des Gegners, durch einen neuen Abdruck aufzufrischen. Allerdings betrifft vieles auch in dieser Rezension das Allgemeine des damaligen Streits, demjenigen aber, welcher vollständige Akten liebt, bleibt es ja unbenommen, sie in der Zeitschrift selbst aufzusuchen. - In dieser ersten Beilage ist nur  eine  Stelle, worüber ich jetzt etwas hinzuzusetzen finde; es ist die Stelle 102-103, worin ich gegen den oberflächlichen Gebrauch der Universalrechtsgeschichte gewarnt habe. Diese Stelle ist mitunter so gedeutet worden, als ob ich die Universalrechtsgeschichte überhaupt verwerfen wollte. Wer sie jedoch mit unbefangener Wahrheitsliebe lesen will, der muß ein solches Mißverständnis ganz unbegreiflich finden. Auch weiß ich in der Tat kein neues Wort hinzuzusetzen, um mich gegen diese Mißdeutung zu verwehren.

Die zweite Beilage enthält das Urteil eines französischen Gerichtshofs über den Entwurf zum Code, welches in meiner Schrift Seite 48-49 angeführt und gerühmt ist. Ich habe es jetzt abdrucken lassen, weil die französische Sammlung, worin es bekannt gemacht wurde, gewiß nur dem kleineren Teil meiner Leser zugänglich ist.



1. Einleitung

In vielen deutschen Ländern hat jetzt ein äußeres Bedürfnis die Frage nach der besten Einrichtung des bürgerlichen Rechts angeregt und so ist diese Frage, welche unsere Staaten lange Zeit auf sich beruhen lassen konnten, zur gemeinsamen Beratung der Staatsmänner und der Gelehrten gediehen. - Aber noch ein edlerer Grund als das bloße Bedürfnis hat zu diser öffentlichen Beratung gewirkt: das Gefühl, daß in der abgewendeten Unterdrückung der deutschen Nation ein dringende Aufforderung an jede lebendige Kraft liegt, sich dieser Zeit nicht unwert zu zeigen. Darum ist es nicht Anmaßung, sondern recht und gut, wenn jeder, der ein Herz hat für seinen Beruf, und eine klare Anschauung von demselben, diese Anschauung öffentlich mitteilt, und die Rechtsgelehrten dürfen darin am wenigsten zurückbleiben. Denn gerade im bürgerlichen Recht ist der Unterschied der gegenwärtigen und der vergangenen Zeit recht augenscheinlich. Ohne Zweifel kann auch hierin im einzelnen noch viel Verkehrtes geschehen aus Unverstand oder bösem Willen. Aber die erste Frage darf doch wieder sein: was ist recht und gut? Die Sache trägt doch wieder ihren Zweck und ihre Bestimmung in sich selbst, die Fürsten können wieder tun nach ihrer Überzeugung und ihre Ehre setzen in das gemeine Wohl. Das wird von der vergangenen Zeit niemand behaupten. Als der  Code  in Deutschland eindrang und krebsartig immer weiter fraß, war von inneren Gründen nicht die Rede, kaum hie und da in leeren Phrasen: ein äußerer Zweck bestimmte alles, dem eigenen Wert des Gesetzbuchs völlig fremd, ein ansich heilloses Verhältnis, selbst abgesehen davon, daß es der verderblichste unter allen Zwecken war. Darum war es bis jetzt fruchtlos darüber zu reden. Die in dieser Zeit geredet haben, waren teils eigennützig der schlechten Sache hingegeben, teils in unbegreiflicher Gutmütigkeit von ihr betört, die meisten bloß zur Ausführung mitwirkend als Geschäftsmänner, ohne sich in ein Urteil einzulassen: einzelne ehrenwerte Stimmen ließen sich hören, strafend und warnend, andere andeutend und winkend, an Erfolg aber konnte keiner deknen. Daß wieder eine Verschiedenheit der Meinungen wirksam werden, daß wieder Streit und Zweifel entstehen kann über die Entscheidung, gehört zu den Wohltaten, womit uns jetzt Gott gesegnet hat, denn nur aus dieser Entzweiung kann eine lebendige und feste Einheit hervorgehen, die Einheit der Überzeugung, nach welcher wir in allen geistigen Dingen zu streben durch unsere Natur gedrungen sind.

Aber es gibt einen zweifachen Streit, einen feindlichen und einen friedlichen. Jenen führen wir, wo wir Mittel suchen und zu gemeinsamen löblichen Zwecken. Jener wäre auch jetzt noch, da nicht mehr vom  Code  die Rede ist, an seiner Stelle, wenn jemand behaupten wollte, jetzt sei die rechte Zeit, wo alle einzelnen Staaten in Deutschland sich selbst abschließen müßten: dazu sei auch das Recht gut zu gebrauchen, und jede Regierung müsse für ein recht eigentümliches Gesetzbuch sorgen, um auch hierin alles gemeinsame aufzuheben, was an den Zusammenhang der Nation erinnern könnte. Diese Ansicht ist nichts weniger als willkürlich ersonnen, vielmehr sind ihr manche Regierungen offenbar günstig, wohl aber hindert eine gewisse Scheu, sie jetzt laut werden zu lassen, und ich wüßte nicht, daß sie in Schriften für das bürgerliche Recht benutzt worden wäre. Ganz anders ist es mit den Vorschlägen, die bis jetzt für diese kund geworden sind, denn mit ihnen ist, wo wir nicht übereinstimmen, ein friedlicher Streit möglich, und ein solcher führt, wo nicht zur Vereinigung der Streitenden, doch zu besserer Einsicht im Ganzen.

Von zwei Meinungen über die Einführung des bürgerlichen Rechts, die mir bekannt geworden sind, geht die eine auf die Herstellung des alten Zustandes (4), die zweite auf die Annahme eines gemeinschaftlichen Gesetzbuches für die Deutschen Staaten. (5) Zur Erläuterung dieser zweiten Meinung sind gleich hier einige Bemerkungen nötig, indem sie in einem doppelten historischen Zusammenhang betrachtet werden muß.

Erstens nämlich steht sie in Verbindung mit vielen ähnlichen Vorschlägen und Versuchen seit der Mitte des 18. Jahrhunderts. In dieser Zeit hatte sich durch ganze Europa ein völlig unerleuchteter Bildungstrieb geregt. Sinn und Gefühl für die Größe und Eigentümlichkeit anderer Zeiten, sowie für die naturgemäße Entwicklung der Völker und Verfassungen, also alles, was die Geschichte heilsam und fruchtbar machen muß, war verloren: an die Stelle getreten war eine grenzenlose Erwartung von der gegenwärtigen Zeit, die man keineswegs zu etwas geringerem berufen glaubte, als zur wirklichen Darstellung einer absoluten Vollkommenheit. Dieser Trieb äußerte sich nach allen Richtungen: was er in Religion und Staatsverfassung gewirkt hat, ist bekannt, und es ist unverkennbar, wie er hier durch eine natürliche Gegenwirkung aller Orten einer neuen, lebendigeren Liebe die Stätte bereiten mußte. Auch im bürgerlichen Recht war er tätig. Man verlangte neue Gesetzbücher, die durch ihre Vollständigkeit der Rechtspflege eine mechanische Sicherheit gewähren sollten, indem der Richter, alle eigenen Urteils enthoben, bloß auf die buchstäbliche Anwendung beschränkt wäre: zugleich sollten sie sich aller historischen Eigentümlichkeiten enthalten, und in reiner Abstraktion für alle Völker und alle Zeiten gleiche Brauchbarkeit haben. Es würde sehr irrig sein, jenen Trieb und diese Anwendungen desselben einzelnen Irrlehrern zuzuschreiben: es war, nur mit sehr achtungswerten Ausnahmen, die Meinung der Völker. Darum stand es nicht in der Macht der Regierungen, allen Anwendungen auszuweichen, und die bloße Milderung und Beschränkung derselben konnte oft schon als sehr verdienstlich und als Beweis innerer Kraft gelten. Vergleicen wir mit diesen vergangenen Zuständen die gegenwärtige Zeit, so dürfen wir uns freuen. Geschichtlicher Sinn ist überall erwacht, und neben diesem hat jener bodenlose Hochmut keinen Raum. Und wenn auch angehende Schriftsteller oft noch einen ähnlichen Anlauf nehmen, so ist es doch gar nicht mehr herrschender Geist. Auch in den oben genannten Vorschlägen von Gesetzbüchern ist zum Teil diese erfreuliche Vergleichung bewährt. Frei von jenen übertriebenen Ansprüchen gehen sie auf ein bestimmtes praktisches Ziel, und auch ihre Motive stehen auf festem Boden. Das Durchlaufen jener Periode aber gewährt uns den großen Vorteil, daß wir ihre Erfahrungen zu Rate ziehen können. Aus den Ansichten derselben sind nacheinander Gesetzbücher für drei große Staaten hervorgegangen. Diese, und zum Teil ihre Wirkungen liegen vor uns, und es würde unverzeihlich sein, die Lehre zu verschmähen, die sie uns aufmunternd oder warnend geben können.

Zweitens stehen jene Vorschläge in Verbindung mit einer allgemeinen Ansicht von der Entstehung alles positiven Rechts, die von jeher bei der großen Mehrzahl der deutschen Juristen herrschend war. Nach ihr entsteht im normalen Zustand alles Recht aus Gesetzen, d. h. ausdrücklichen Vorschriften der höchsten Staatsgewalt. Die Rechtswissenschaft hat lediglich den Inhalt der Gesetze zum Gegenstand. Demnach ist die Gesetzgebung selbst, sowie die Rechtswissenschaft, von ganz zufälligem, wechselnden Inhalt, und es ist sehr möglich, daß das Recht von morgen dem von heute gar nicht ähnlich sieht. Ein vollständiges Gesetzbuch ist demnach das höchste Bedürfnis, und nur bei einem lückenhaften Zustand desselben kann man in die traurige Notwendigkeit kommen, sich mit Gewohnheitsrecht, als einer schwankenden Ergänzung, behelfen zu müssen. Diese Ansicht ist viel älter, als die oben dargestellte, beide haben sich auf manchen Punkten feindlich berührt, weit öfter aber sehr gut vertragen. Als Vermittlung diente häufig die Überzeugung, daß es sein praktisches Naturrecht oder Vernunftrecht gebe, eine ideale Gesetzgebung für alle Zeiten und alle Fälle gültig, die wir nur zu entdecken brauchen, um das positive Recht für immer zu vollenden.

Ob diese Ansicht von der Entstehung des positiven Rechts Realität hat, wird sich aus der folgenden Untersuchung ergeben.


2. Entstehung des positiven Rechts

Wir befragen zuerst die Geschichte, wie sich bei Völkern edler Stämme das Recht wirklich entwickelt hat: dem Urteil, was hieran gut, vielleicht notwendig, oder aber tadelnswert sein möge, ist damit keineswegs vorgegriffen.

Wo wir zuerst eine urkundliche Geschichte finden, hat das bürgerliche Recht schon einen bestimmten Charakter, dem Volk eigentümlich, so wie seine Sprache, Sitte, Verfassung. Ja diese Erscheinungen haben kein abgesondertes Dasein, es sind nur einzelne Kräfte und Tätigkeiten des einen Volkes, in der Natur untrennbar verbunden, und nur unserer Betrachtung als besondere Eigenschaften erscheinend. Was sie zu einem Ganzen verknüpft, ist die gemeinsame Überzeugung des Volkes, das gleiche Gefühl innerer Notwendigkeit, welches allen Gedanken an zufällige und willkürliche Entstehung ausschließt.

Wie diese eigentümlichen Funktionen der Völker, wodurch sie selbst erst zu Individuen werden, entstanden sind, diese Frage ist auf geschichtlichem Weg nicht zu beantworten. In neueren Zeiten ist die Ansicht herrschend gewesen, daß alles zuerst in einem tierähnlichen Zustand gelebt hat, und von da durch allmähliche Entwicklung zu einem leidlichen Dasein, bis es endlich zu der Höhe gekommen ist, auf welcher wir jetzt stehen. Wir können diese Ansicht unberührt lassen, und uns auf die Tatsache jenes ersten urkundlichen Zustandes des bürgerlichen Rechts beschränken. Wir wollen versuchen, einige allgemeine Züge dieser Periode darzustellen, in welcher das Recht wie die Sprache im Bewußtsein des Volkes lebt.

Diese Jugendzeit der Völker ist arm an Begriffen, aber sie genießt ein klares Bewußtsein ihrer Zustände und Verhältnisse, sie fühlt und durchlebt diese ganz und vollständig, während wir, in unserem künstlich verwickelten Dasein, von unserem eigenen Reichtum überwältigt sind, anstatt ihn zu genießen und zu beherrschen. Jener klare, naturgemäße Zustand bewährt sich vorzüglich auch im bürgerlichen Recht, und so wie für jeden einzelnen Menschen seine Familienverhältnisse und sein Grundbesitz durch eigene Würdigung bedeutender werden, so ist aus gleichem Grund möglich, daß die Regeln des Privatrechts selbst zu den Gegenständen des Volksglaubens gehören. Allein jene geistigen Funktionen bedürfen eines körperlichen Daseins, um festgehalten zu werden. Ein solcher Körper ist für die Sprache ihre stete, ununterbrochene Übung, für die Verfassung sind es die sichtbaren, öffentlichen Gewalten, was vertritt aber diese Stelle im bürgerlichen Recht? In unseren Zeiten sind es ausgesprochene Grundsätze, durch Schrift und mündliche Rede mitgeteilt. Diese Art der Festhaltung aber setzt eine bedeutende Abstraktion voraus, und ist darum in jener jugendlichen Zeit nicht möglich. Dagegen finden wir hier überall symbolische Handlungen, wo Rechtsverhältnisse entstehen oder untergehen sollen. Die sinnliche Anschaulichkeit dieser Handlungen ist es, was äußerlich das Recht in bestimmter Gestalt festhält, und ihr Ernst und ihre Würde entspricht der Bedeutsamkeit der Rechtsverhältnisse selbst, welche schon als dieser Periode eigentümlich bemerkt worden ist. In einem ausgedehnten Gebrauch solcher förmlicher Handlungen kommen z. B. die germanischen Stämme mit den altitalischen überein, nur daß bei diesen letzten die Formen selbst bestimmter und geregelter erscheinen, was mit den städtischen Verfassungen zusammenhängen kann. Man kann diese förmlichen Handlungen als die eigentliche Grammatik des Rechts in dieser Periode betrachten, und es ist sehr bedeutend, daß das Hauptgeschäft der älteren römischen Juristen in der Erhaltung und genauen Anwendung derselben bestand. Wir in neueren Zeiten haben sie häufig als Barbarei und Aberglauben verachtet, und uns sehr groß damit gedünkt, daß wir sie nicht haben, ohne zu bedenken, daß auch wir überall mit juristischen Formen versorgt sind, denen nur gerade die Hauptvorteile der alten Formen abgehen, die Anschaulichkeit nämlich und der allgemeine Volksglaube, während die unsrigen von jedem als etwas willkürliches und darum als eine Last empfunden werden. In solchen einseitigen Betrachtungen früherer Zeiten sind wir den Reisenden ähnlich, die in Frankreich mit großer Verwunderung bemerken, daß kleine Kinder, ja ganz gemeine Leute, recht fließend französisch reden.

Aber dieser organische Zusammenhang des Rechts mit dem Wesen und Charakter des Volkes bewährt sich auch im Fortgang der Zeiten, und auch hierin ist es der Sprache zu vergleichen. So wie für diese, gibt es auch für das Recht keinen Augenblick eines absoluten Stillstandes, es ist derselben Bewegung und Entwicklung unterworfen, wie jede andere Richtung des Volkes, und auch diese Entwicklung steht unter demselben Gesetz innerer Notwendigkeit, wie jene früheste Erscheinung. Das Recht wächst also mit dem Volk fort, bildet sich aus mit diesem, und stirbt endlich ab, so wie das Volk seine Eigentümlichkeit verliert. Allein diese innere Fortbildung auch in der Zeit der Kultur hat für die Betrachtung eine große Schwierigkeit. Es ist nämlich oben behaptet worden, daß der eigentliche Sitz des Rechts das gemeinsame Bewußtsein des Volkes ist. Dieses läßt sich z. B. im römischen Recht für die Grundzüge desselben, die allgemeine Natur der Ehe, des Eigentums usw. recht wohl denken, aber für das unermeßliche Detail, wovon wir in den Pandekten einen Auszug besitzen, muß es jeder für ganz unmöglich erkennen. Diese Schwierigkeit führt uns auf eine neue Ansicht der Entwicklung des Rechts. Bei steigender Kultur nämlich sondern sich alle Tätigkeiten des Volkes immer mehr, und was sonst gemeinschaftlich betrieben wurde, fällt jetzt einzelnen Ständen anheim. Als ein solcher abgesonderter Stand erscheinen nunmehr auch die Juristen. Das Recht bildet sich nunmehr in der Sprache aus, es nimmt eine wissenschaftliche Richtung, und wie es vorher im Bewußtsein des gesamten Volkes lebte, so fällt es jetzt dem Bewußtsein der Juristen anheim, von welchen das Volk nunmehr in dieser Funktion repräsentiert wird. Das Dasein des Rechts ist von nun an künstlicher und verwickelter, indem es ein doppeltes Leben hat, einmal als Teil des ganzen Volkslebens, was es zu sein nicht aufhört, dann als besondere Wissenschaft in den Händen der Juristen. Aus dem Zusammenwirken dieses doppelten Lebensprinzips erklären sich alle späteren Erscheinungen, und es ist nunmehr begreiflich, wie auch jenes ungeheure Detail ganz auf organische Weise, ohne eigentliche Willkür und Absicht, entstehen konnte. Der Kürze wegen nennen wir künftig den Zusammenhang des Rechts mit dem allgemeinen Volksleben das  politische  Element, das abgesonderte wissenschaftliche Leben des Rechts aber das  technische  Element desselben.

In verschiedenen Zeiten also wird bei demselben Volk das Recht natürliches Recht (in einem anderen Sinn als unser Naturrecht) oder gelehrtes Recht sein, je nachdem das eine oder das andere Prinzip überwiegt, wobei eine scharfe Grenzbestimmung von selbst als unmöglich erscheint. Bei republikanischer Verfassung wird das politische Prinzip länger als in monarchischen Staaten einen unmittelbaren Einfluß behalten können, und besonders in der römischen Republik wirkten viele Gründe zusammen, diesen Einfluß noch bei steigender Kultur lebendig zu erhalten. Aber in allen Zeiten und Verfassungen zeigt sich dieser Einfluß noch in einzelnen Anwendungen, da wo in engeren Kreisen ein oft wiederkehrendes gleiches Bedürfnis auch ein gemeinsames Bewußtsein des Volkes selbst möglich macht. So wird sich in den meisten Städten für Dienstboten und Mietwohnungen ein besonderes Recht bilden und erhalten, gleich unabhängig von ausdrücklichen Gesetzen und von wissenschaftlicher Jurisprudenze: es sind dies einzelne Überreste der früheren allgemeinen Rechtsbildung. Vor der großen Umwälzung fast aller Verfassungen, die wir erlebt haben, waren in kleineren deutschen Staaten diese Fälle weit häufiger als jetzt, indem sich Stücke altgermanischer Verfassungen häufig durch alle Revolutionen hindurch gerettet hatten.

Die Summe dieser Ansicht also ist, daß alles Recht auf diese Weise entsteht, welche der herrschende, nicht ganz passende, Sprachgebrauch als  Gewohnheitsrecht  bezeichnet, d. h. daß es erst durch Sitte und Volksglaube, dann durch Jurisprudenz erzeugt wird, überall also durch innere, stillwirkende Kräfte, nicht durch die Willkür des Gesetzgebers. Dieser Zustand ist bis jetzt nur historisch aufgestellt worden, ob er löbich und wünschenswert ist, wird die folgende Untersuchung lehren. Aber auch als historische Ansicht bedarf dieser Zustand noch einiger näheren Bestimmungen. Zuerst ist dabei eine ganz ungestörte einheimische Entwicklung vorausgesetzt worden; der Einfluß früher Berührung mit fremdem Recht wird weiter unten am Beispiel von Deutschland klar werden. Ebenso wird sich zeigen, daß allerdings ein teilweiser Einfluß der Gesetzgebung auf bürgerliches Recht, bald löblich, bald tadelnswert, stattfinden kann. Endlich finden sich große Verschiedenheiten in den Grenzen der Gültigkeit und Anwendung des Rechts. Wie nämlich dasselbe Volk sich in viele Stämme verzweigt, Staaten sich vereinen oder zerfallen, so muß bald dasselbe Recht mehreren unabhängigen Staaten gemein sein, bald in verschiedenen Teilen desselben Staates, neben gleichen Grundzügen des Rechts, eine große Mannigfaltigkeit einzelner Bestimmungen gelten.

Unter den deutschen Juristen hat HUGO das große Verdienst, in den meisten seiner Schriften die herrschenden Ansichten gründlich bekämpft zu haben (6). Hohe Ehre gebührt auch hierin dem Andenken MÖSERs, der mit großartigem Sinn überall die Geschichte zu deuten suchte, oft auch in Bezug auf bürgerliches Recht; daß dieses Beispiel den Juristen größtenteils unbemerkt geblieben ist, war zu erwarten, da er nicht zünftig war, und weder Vorlesungen gehalten, noch Lehrbücher geschrieben hat.


3. Gesetze und Rechtsbücher

Der Einfluß eigentlicher Gesetzgebung auf bürgerliches Recht ist in einzelnen Staaten desselben nicht selten, aber die Gründe dieses Einflusses sind sehr verschiedener Art. Zunächst kann nämlich gerade die Abänderung des bestehenden Rechts Absicht des Gesetzgebers sein, weil höhere politische Zwecke dies fordern. Wenn in unseren Tagen Nichtjuristen von einem Bedürfnis neuer Gesetzgebung sprechen, so ist gewöhnlich bloß dies gemeint, wovon die Bestimmung der gutsherrlichen Rechte eines der wichtigsten Beispiele ist. Auch die Geschichte des römischen Rechts liefert Beispiele dieser Art, wenige aus der freien Republik, unter AUGUST die wichtige "Lex Iulia et Papia Poppaea", seit den christlichen Kaisern eine große Anzahl. Daß die Gesetze dieser Art leicht eine fruchtlose Korruption des Rechts sind, und daß gerade in ihnen die höchste Sparsamkeit nötig ist, wird jedem einleuchten, der die Geschichte zu Rate zieht. Die technische Seite des Rechts wird bei ihnen bloß für die Form, und für den Zusammenhang mit dem ganzen übrigen Recht in Anspruch genommen, wobei dieser Zusammenhang diesen Teil der Gesetzgebung schwieriger macht, als er gewöhnlich gedacht zu werden pflegt. Weit unbedenklicher ist ein zweiter Einfluß der Gesetzgebung auf das bürgerliche Recht. Einzelne Rechtssätze nämlich können zweifelhaft sein, oder sie können ihrer Natur nach schwankende, unbestimmte Grenzen haben, wie z. B. alle Verjährung, während die Rechtspflege durchaus scharfe Grenzen fordert. Hier kann allerdings eine Art von Gesetzgebung eintreten, welche der Gewohnheit zu Hilfe kommt, jene Zweifel und diese Unbestimmtheiten entfernt, und so das wirkliche Recht, den eigentlichen Willen des Volkes, zutage fördert, und rein erhält. Die römische Verfassung hatte für diesen Zweck eine treffliche Einrichtung in den Edikten der Prätoren, eine Einrichtung, welche auch in monarchischen Staaten unter gewissen Bedingungen stattfinden könnte.

Aber diese Arten eines teilweisen Einflusses sind gar nicht gemeint, wenn so wie in unseren Tagen von einem Bedürfnis nach allgemeinen Gesetzbüchern die Rede ist. Hier ist vielmehr folgendes gemeint. Der Staat soll seinen gesamten Rechtsvorrat untersuchen und schriftlich aufzeichnen lassen, so daß dieses Buch nunmehr als einzige Rechtsquelle gilt, alles andere aber, was bisher etwa gegolten hat, nicht mehr gelten soll. Zuvörderst läßt sich fragen, woher diesem Gesetzbuch der Inhalt zukommen soll. Nach einer oben dargestellten Ansicht ist von vielen behauptet worden, das allgemeine Vernunftrecht, ohne Rücksicht auf etwas bestehendes, soll diesen Inhalt bestimmen. Die aber mit der Ausführung zu tun hatten, oder sonst das Recht praktisch kannten, haben sich dieser großsprechenden, völlig hohlen Ansicht leicht enthalten, und man ist darüber einig gewesen, das ohnehin bestehende Recht soll hier aufgezeichnet werden, nur mit den Abänderungen und Verbesserungen, welche aus politischen Gründen nötig sein möchten. Daß dies gerade bei den neueren Gesetzbüchern die herrschende Ansicht war, wird sich unten zeigen. Demnach hätte das Gesetzbuch einen doppelten Inhalt: teils das bisherige Recht, teils neue Gesetze. Was diese letzten betrifft, so ist es offenbar zufällig, daß sie bei Gelegenheit des Gesetzbuchs vorkommen, sie könnten auch zu jeder anderen Zeit einzeln ausgegeben werden, und ebenso könnte zur Zeit des Gesetzbuches kein Bedrüfnis derselben vorhanden sein. In Deutschland besonders würden diese neuen Gesetze oft nur scheinbar vorkommen, da das, was einem Land neu wäre, in einem andern meist schon gegolten haben würde, sodaß nicht von neuem, sondern von schon bestehendem Recht verwandter Stämme die Rede wäre, nur mit veränderten Grenzen der Anwendung. Um also unsere Untersuchung nicht zu verwirren, wollen wir die neuen Gesetze ganz beiseite setzen, und bloß auf den wesentlichen und Hauptinhalt des Gesetzbuchs sehen. Demnach müssen wir das Gesetzbuch als Aufzeichnung des gesamten bestehenden Rechts denken, mit ausschließender Gültigkeit vom Staat selbst versehen.

Daß wir dieses letzt als wesentlich bei einer Unternehmung dieser Art voraussetzen, ist in unseren schreibtätigen Zeiten natürlich, da bei der Menge von Schriftstellern und dem schnellen Wechsel der Bücher und ihres Ansehens, kein einzelnes Buch einen überwiegenden und dauernden Einfluß anders als durch die Gewalt des Staates erhalten kann. Ansich aber läßt es sich gar wohl denken, daß diese Arbeit ohne Aufforderung und ohne Bestätigung des Staates von einzelnen Rechtsgelehrten vollbracht würde. Im altgermanischen Recht war dies häufig der Fall, und wir würden viel Mühe gehabt haben, unseren Vorfahren den Unterschied eines Rechtsbuches als einer Privatarbeit von einem wahren Gesetzbuch deutlich zu machen, den wir uns als so natürlich und wesentlich denken. Wir bleiben aber jetzt bei dem Begriff stehen, welcher unseren Zeiten angemessen ist. Jedoch ist es klar, daß der Unterschied lediglich in der Veranlassung und Bestätigung von Seiten des Staates liegt, nicht in der Natur der Arbeit selbst, denn diese ist auf jeden Fall ganz technisch und fällt als solche den Juristen anheim, indem beim Inhalt des Gesetzbuches, den wir voraussetzen, das politische Element des Rechts längst vorausgewirkt hat, und bloß diese Wirkung zu erkennen und auszusprechen ist, welches Geschäft zur juristischen Technik gehört.

Die Forderungen an ein solches Gesetzbuch und die Erwartungen von demselben sind von zweierlei Art. Für den inneren Zustand des Recht soll dadurch die höchste Rechtsgewißheit entstehen, und damit die höchste Sicherheit gleichförmiger Anwendugn. Die äußeren Grenzen der Gültigkeit sollen dadurch gebessert und berichtigt werden, indem an die Stelle verschiedener Lokalrechte ein allgemeines Nationalrecht treten soll. Wir beschränken uns hier noch auf den ersten Vorteil, indem vom zweiten besser unten in besonderer Anwendung auf Deutschland geredet werden wird.

Daß jener innere Vorteil von der Vortrefflichkeit der Ausführung abhäng, leuchtet jedem sogleich ein, und es ist also von dieser Seite ebensoviel zu verlieren als zu gewinnen möglich. Sehr merkwürdig ist, was BACON aus der Fülle seines Geistes und seiner Erfahrung über diese Arbeit sagt (7). Er will, daß sie nicht ohne dringendes Bedürfnis geschieht, dann aber mit besonderer Sorgfalt für die bisher gültigen Rechtsquellen: zunächst durch die wörtliche Aufnahme alles anwendbaren aus ihnen, dann indem sie im Ganzen aufbewahrt und fortwährend zu Rate gezogen werden. Vorzüglich aber soll diese Arbeit nur in solchen Zeiten unternommen werden, die an Bildung und Sachkenntnis höher stehen als die vorhergehenden, denn es sei sehr traurig, wenn durch die Unkunde der gegenwärtigen Zeit die Werke der Vorzeit verstümmelt werden sollten. Worauf es dabei ankommt, ist nicht schwer zu sagen: das vorhandene, was nicht geändert, sondern beibehalten werden soll, muß gründlich erkannt und richtig ausgesprochen werden. Jenes betrifft den Stoff, dieses die Form.

In Anbetracht des Stoffs ist die wichtigste und schwierigste Aufgabe die Vollständigkeit des Gesetzbuchs, und es kommt nur darauf an, diese Aufgabe, worin alle einstimmen, recht zu verstehen. Das Gesetzbuch nämlich soll, da es einzige Rechtsquelle zu sein bestimmt ist, auch in der Tat für jeden vorkommenden Fall im Voraus die Entscheidung enthalten. Dies hat man so häufig gedacht, als ob es möglich und gut wäre, die einzelnen Fälle als solche durch Erfahrung vollständig kennen zu lernen, und dann jeden durch eine entsprechende Stelle des Gesetzbuches zu entscheiden. Allein wer mit Aufmerksamkeit Rechtsfälle beobachtet hat, wird leicht einsehen, daß dieses Unternehmen deshalb fruchtlos bleiben muß, weil es für die Erzeugung der Verschiedenheiten wirklicher Fälle schlechthin keine Grenze gibt. Auch hat man gerade in den allerneuesten Gesetzbüchern allen Schein eines Bestrebens nach dieser materiellen Vollständigkeit völlig aufgegeben, ohne jedoch etwas anderes an die Stelle derselben zu setzen. Allein es gibt allerdings eine solche Vollständigkeit in anderer Art, wie sich durch einen Kunstausdruck der Geometrie klar machen läßt. In jedem Dreieck nämlich gibt es gewisse Bestimmungen, aus deren Verbindung zugleich alle übrigen mit Notwendigkeit folgen: durch diese, z. B. durch zwei Seiten und den dazwischenliegenden Winkel, ist das Dreieck  gegeben.  Auf ähnliche Weise hat jeder Teil unseres Rechts solche Stücke, wodurch die übrigen gegeben sind: wir können sie die leitenden Grundsätze nennen. Diese herauszufühlen, und von ihnen ausgehend den inneren Zusammenhang und die Art der Verwandtschaft aller juristischen Begriffe und Sätze zu erkennen, gehört eben zu den schwersten Aufgaben unserer Wissenschaft, ja es ist eigentlich dasjenige, was unserer Arbeit den wissenschaftlichen Charakter gibt. Ensteht nun das Gesetzbuch in einer Zeit, welche dieser Kunst nicht mächtig ist, so sind folgende Übel ganz unvermeidlich. Die Rechtspflege wird scheinbar durch das Gesetzbuch, in der Tat aber durch etwas anderes, was außerhalb des Gesetzbuchs liegt, als der wahrhaft regierenden Rechtsquelle, beherrscht werden. Dieser falsche Schein aber ist höchst verderblich. Denn das Gesetzbuch wird unfehlbar durch seine Neuheit, seine Verwandtschaft mit herrschenden Begriffen der Zeit, und sein äußeres Gewicht alle Aufmerksamkeit auf sich und von der wahren Rechtsquelle ablenken, so daß diese in einem dunklen, unbemerkten Dasein gerade der geistigen Kräfte der Nation entbehren wird, wodurch sie allein in einen löblichen Zustand kommen könnte. Daß diese Gefahr nicht grundlos ist, wird unten aus der Betrachtung der neuen Gesetzbücher klar werden, und es wird sich zeigen, daß nicht bloß der einzelne Inhalt, sondern selbst der Begriff und die allgemeine Natur dieser eigentlich regierenden Rechtsquelle verkannt wird, wie sie dann unter den verschiedensten Namen, bald als Naturrecht, bald als  Jurisprudenz,  bald als Rechtsanalogie vorkommt. Kommt nun zu dieser mangelnden Erkenntnis der leitenden Grundsätze das oben beschriebene Bestreben nach materieller Vollständigkeit hinzu, so werden sich sehr häufig die einzelnen Entscheidungen, den Verfasssern unbemerkt, durchkreuzen und widersprechen, was erst allmählich durch die Anwendung, und bei gedankenlosem Zustand der Rechtspflege auch hier nicht, offenbar werden wird (8). Dieser Erfolg ist gleich für die Gegenwart unvermeidlich, wenn auf diese Weise ein Zeitalter ohne inneren Beruf seine Ansicht des Rechts durch das Ansehen der Gesetzgebung fixiert; ebenso nachteilig aber ist die Wirkung auf die folgende Zeit. Denn wenn in dieser günstigere Bedingungen für die Behandlung des Rechts eintreten, so ist nichts förderlicher, als die vielseitige Berührung mit früheren einsichtsvollen Zeiten: das Gesetzbuch aber steht nun in der Mitte und hemmt und erschwert diese Berührung auf allen Seiten. Ohnehin liegt in der einseitigen Beschäftigung mit einem gegebenen positiven Recht die Gefahr, vom bloßen Buchstaben überwältigt zu werden (9), und jedes Erfrischungsmittel muß dagegen sehr willkommen sein: das mittelmäßige Gesetzbuch aber muß mehr als alles andere diese Herrschaft einer unlebendigen Ansicht des Rechts befestigen.

Außer dem Stoff muß aber auch die Form des Gesetzbuchs in Erwägung gezogen werden, denn der Verfasser des Gesetzbuchs kann das Recht, welches er bearbeitet, völlig durchdrungen haben, und seine Arbeit wird dennoch ihren Zweck verfehlen, wenn er nicht zugleich die Fähigkeit der Darstellung hat. Wie diese Darstellung beschaffen sein muß, läßt sich leichter in gelungenen oder verfehlten Anwendungen fühlen, als durch allgemeine Regeln aussprechen. Gewöhnlich fordert man, daß sich die Sprache der Gesetze durch eine besondere Kürze auszeichnet. Allerdings kann Kürze eine große Wirkung haben, wie sich durch das Beispiel römischer Volksschlüsse und des römischen Edikts anschaulich machen läßt. Allein es gibt auch eine trockene, nichtssagende Kürze, zu welcher derjenige kommt, der die Sprache als Werkzeug nicht zu führen versteht und die durchaus ohne Wirkung bleibt; in den Gesetzen und Urkunden des Mittelalters finden sich davon Beispiele in Menge. Auf der anderen Seite kann Weitläufigkeit in Rechtsquellen völlig verwerflich, ja ganz unerträglich sein, wie in vielen Constitutionen von JUSTINIAN und in den meisten Novellen des  Theodosischen Codex:  allein es gibt auch eine geistvolle und sehr wirksame Weitläufigkeit und in vielen Stellen der Pandekten ist diese unverkennbar.

Fassen wir dasjenige, was hier über die Bedingungen eines vortrefflichen Gesetzbuches gesagt worden ist, zusammen, so ist es klar, daß nur in sehr wenigen Zeiten die Fähigkeit dazu vorhanden sein wird. Bei jugendlichen Völkern findet sich zwar die bestimmteste Anschauung ihres Rechts, aber den Gesetzbüchern fehlt es an Sprache und logischer Kunst, und das Beste können sie meist nicht sagen, so daß sie oft kein indivduelles Bild geben, während ihr Stoff höchst individuell ist. Beispiele sind die schon angeführten Gesetze des Mittelalters, und wenn wir die zwölf Tafeln ganz vor uns hätten, würden wir vielleicht nur in geringerem Grad etwas ähnliches empfinden. In sinkenden Zeiten dagegen fehlt es meist an allem, an Kenntnis des Stoffs wie an Sprache. Also bleibt nur eine mittlere Zeit übrig, diejenige, welche gerade für das Recht, obgleich nicht notwendig auch in anderer Hinsicht, als Gipfel der Bildung gelten kann. Allein eine solche Zeit hat für sich selbst nicht das Bedürfnis eines Gesetzbuchs; sie würde es nur veranstalten können für eine folgende schlechtere Zeit, gleichsam Wintervorräte sammelnd. Zu einer solchen Vorsorge aber für Kinder und Enkel ist selten ein Zeitalter aufgelegt.


4. Römisches Recht

Diese allgemeinen Ansichten von der Entstehung des Rechts und von den Gesetzbüchern werden durch die Anwendung auf römisches Recht und auf das Recht in Deutschland klarer und überzeugender werden.

Die Verteidiger des römischen Rechts haben nicht selten den Wert desselben darin gesetzt, daß es die ewigen Regeln der Gerechtigkeit in vorzüglicher Reinheit enthält, und so gleichsam selbst als ein sanktioniertes Naturrecht zu betrachten ist. Erkundigt man sich genauer, so wird freilich wieder der größte Teil als Beschränktheit und Spitzfindigkeit aufgegeben und die Bewunderung beleibst meist auf der Theorie der Kontrakte haften: wenn man hier die Stipulationen [mündlicher Vertrag - wp] und einigen anderen Aberglauben abrechnet, so ist im übrigen die Billigkeit dieses Rechts über die Maßen groß, je es ist eine  l'expression des sentimens mis par dieu même le coeur des hommes  ein Ausdruck von Gefühlen von Gott selbst in die Herzen der Menschen gebracht - wp] (10). Allein gerade dieses übrigbleibende materielle des römischen Rechts, was man so für seine wahre Vortrefflichkeit ausgibt, ist so allgemeiner Natur, daß es meist schon durch gesunden Verstand ohne alle juristische Bildung gefunden werden könnte, und um einen so geringen Gewinn lohnt es sich nicht, Gesetze und Juristen von zweitausend Jahren her zu unserer Hilfe zu bemühen. Wir wollen versuchen, das Eigentümliche des römischen Rechts etwas genauer ins Auge zu fassen. Daß es damit eine andere als die hier angedeutete Bedeutung habe, läßt sich im Voraus schon darum vermuten, weil es das einzige Recht eines großen, lange bestehenden Volkes ist, welches eine ganz nationale, ungestörte Entwicklung gehabt hat, und zugleich in allen Perioden dieses Volkes mit vorzüglicher Liebe gepflegt worden ist.

Betrachten wir zuerst die justitianischen Rechtsbücher, also diejenige Form, in welcher das römische Recht zu den neueren Staaten in Europa gekommen ist, so ist in ihnen eine Zeit des Verfalls nicht zu verkennen. Der Mittelpunkt dieser Rechtsbücher ist eine Kompilation aus Schriften einer klassischen Zeit, die als verloren und jetzt unerreichbar dasteht, und JUSTINIAN selbst hat dessen keinen Hehl macht kein Geheimnis draus - wp]. Diese klassische Zeit also, die des PAPINIAN und ULPIAN ist es, worauf wir unsere Blicke zu richten haben, und wir wollen versuchen, von der Art und Weise dieser Juristen ein Bild zu entwerfen.

Es ist oben gezeigt worden, daß in unserer Wissenschaft aller Erfolg auf dem Besitz der leitenden Grundsätze beruht, und gerade dieser Besitz ist es, der die Größe der römischen Juristen begründet. Die Begriffe und Sätze ihrer Wissenschaft erscheinen ihnen nicht wie durch ihre Willkür hervorgebracht, es sind wirkliche Wesen, deren Dasein und deren Genealogie Ahnenreihe - wp] ihnen durch einen langen vertrauten Umgang bekannt geworden ist. Darum eben hat ihr ganzes Verfahren eine Sicherheit, wie sie sich sonst außer in der Mathematik nicht findet und man kann ohne Übertreibung sagen, daß sie mit ihren Begriffen rechnen. Diese Methode aber ist keineswegs das ausschließende Eigentum eines oder weniger großen Schriftstellers, sie ist vielmehr Gemeingut Aller, und obgleich unter sie ein sehr verschiedenes Maß glücklicher Anweisung verteilt war, so ist doch die Methode überall dieselbe. Selbst wenn wir ihre Schriften vollständig vor uns hätten, würden wir darin weit weniger Individualität finden, als in irgendeiner anderen Literatur, sie alle arbeiten gewissermaßen an ein und demselben großen Werk, und die Idee, welche der Kompilation der Pandekten zugrunde liegt, ist darum nicht völlig zu verwerfen. Wie tief bei den römischen Juristen diese Gemeinschaft des wissenschaftlichen Besitzes gegründet ist, zeigt sich auch darin, daß sie auf die äußeren Mittel dieser Gemeinschaft geringen Wert legen; so z. B. sind ihre Definitionen größtenteils sehr unvollkommen, ohne daß die Schärfe und Sicherheit der Begriffe im Geringsten darunter leidet. Dagegen steht ihnen ein viel wichtigeres, mehr unwillkürliches Mittel zu Gebote, eine treffliche Kunstsprache, die mit der Wissenschaft so zusammenfällt, daß beide ein unauflösliches Ganzes zu bilden scheinen. Mit diesen Vorzügen aber könnte sich eine schneidende Einseitigkeit sehr wohl vertragen. Das Recht nämlich hat kein Dasein für sich, sein Wesen ist vielmehr das Leben der Menschen selbst, von einer besonderen Seite her angesehen. Wenn sich nun die Wissenschaft des Rechts von diesem ihrem Objekt ablöst, so wird die wissenschaftliche Tätigkeit ihren einseitigen Weg fortgehen können, ohne von einer entsprechenden Anschauung der Rechtsverhältnisse selbst begleitet zu sein; die Wissenschaft wird alsdann einen hohen Grad formeller Ausbildung erlangen können, und doch alle eigentliche Realität entbehren. Aber gerade von dieser Seite erscheint die Methode der römischen Juristen am vortrefflichsten. Haben sie einen Rechtsfall zu beurteilen, so gehen sie von der lebendigen Anschauung desselben aus, und wir sehen vor unseren Augen das ganze Verhältnis Schritt für Schritt entstehen und sich verändern. Es ist nun, als ob dieser Fall der Ausgangspunkt der ganzen Wissenschaft wäre, welche von hier aus erfunden werden sollte. So ist ihnen Theorie und Praxis eigentlich gar nicht verschieden, ihre Theorie ist bis zur unmittelbarsten Anwendung durchgebildet, und ihre Praxis wird stets durch wissenschaftliche Behandlung geadelt. In jedem Grundsatz sehen sie zugleich einen Fall der Anwendung, in jedem Rechtsfall zugleich die Regel, wodurch er bestimmt wird, und in der Leichtigkeit, womit sie so vom Allgemeinen zum Besonderen und vom Besonderen zum Allgemeinen übergehen, ist ihre Meisterschaft unverkennbar. Und in dieser Methode, das Recht zu finden und zu weisen, haben sie ihren eigentümlichsten Wert, darin den germanischen Schöffen unähnlich, daß ihre Kunst zugleich zu wissenschaftlicher Erkenntnis und Mitteilung ausgebildet ist, doch ohne die Anschaulichkeit und Lebendigkeit einzubüßen, welche frührern Zeitaltern eigen zu sein pflegten.

Diese hohe Bildung der Rechtswissenchaft bei den Römern im Anfang des dritten Jahrhunderts christlicher Zeitrechnung ist etwas so merkwürdiges, daß wir auch die Geschichte derselben in Betracht ziehen müssen. Es würde sehr irrig sein, wenn man dieselbe als die reine Erfindung eines sehr begünstigten Zeitalters, ohne Zusammenhang mit der Vorzeit, halten wollte. Vielmehr war der Stoff ihrer Wissenschaft den Juristen dieser Zeit schon gegeben, größtenteils noch aus der Zeit der freien Republik. Aber nicht bloß dieser Stoff, sondern auch jene bewunderungswürdige Methode selbst hatte ihre Wurzel in der Zeit der Freiheit. Was nämlich Rom groß gemacht hat, war der rege, lebendige, politische Sinn, womit dieses Volk die Formen seiner Verfassung stets auf solche Weise zu verjüngen bereit war, auf daß das Neue bloß zur Entwicklung des Alten diente, dieses richtige Ebenmaß der beharrlichen und der fortbewegenden Kräfte. Dieser Sinn war in der Verfassung wie im bürgerlichen Recht wirksam, aber dort war er schon vor dem Ende der Republik erloschen, während er hier noch Jahrhunderte lang fortwirken konnte, weil hier nicht dieselben Gründe der Korruption stattfanden wie in der Verfassung. Also auch im bürgerlichen Recht war der allgemeine römische Charakter sichtbar, das Festhalten am Herkömmlichen, ohne sich durch dasselbe zu binden, wenn es einer neuen, volksmäßig herrschenden Ansicht nicht mehr entsprach. Darum zeigt die Geschichte des römischen Rechts bis zur klassischen Zeit überall eine allmähliche, völlig organische Entwicklung. Entsteht eine neue Rechtsform, so wird dieselbe unmittelbar an eine alte, bestehende angeknüpft, und ihr so die Bestimmtheit und Ausbildung derselben zugewendet. Dies ist der Begriff der Fiktion, für die Entwicklung des römischen Rechts höchst wichtig und von den Neueren oft lächerlich verkannt: so die  bonorum possessio  von einem Prätor zugewiesener Nachlaß - wp] neben der  hereditas  Erbe - wp], die  *publiciana actio * neben der  rei vindicatio die  actiones utiles  neben den  directae.  Und indem auf diese Weise das juristische Denken von der größten Einfachheit zur mannigfaltigsten Ausbildung ganz stetig und ohne äußere Störung oder Unterbrechung fortschritt, wurde den römischen Juristen auch in der späteren Zeit die vollendete Herrschaft über ihren Stoff möglich, die wir an ihnen bewundern. So wie nun oben bemerkt worden ist, daß die Rechtswissenschaft in ihrer klassischen Zeit Gemeingut der Juristen war, so erkennen wir jetzt auch eine ähnliche Gemeinschaft zwischen den verschiedensten Zeitaltern und wir sind genötigt, das juristische Genie, wodurch die Trefflichkeit des römischen Rechts bestimmt worden ist, nicht einem einzelnen Zeitalter, sondern der Nation überhaupt zuzuschreiben. Allein wenn wir auf die literarische Ausbildung sehen, durch welche allein dem römischen Recht eine bleibende Wirkung auf andere Völker und Zeiten gesichert werden konnte, so müssen wir das Zeitalter des PAPINIAN und ULPIAN als das vornehmste erkennen, und wenn wir juristische Bücher aus der Zeit des CICERO oder des AUGUST übrig hätten, so würden wir schwerlich die Unvollkommenheit derselben neben jenem Zeitalter verkennen können, so wichtig sie auch für unsere Kenntnis sein müßten.

Aus dieser Darstellung ist von selbst klar, daß das römische Recht sich fast ganz von innen heraus, als Gewohnheitsrecht, gebildet hat, und die genauere Geschichte desselben lehrt, wie gering im Ganzen der Einfluß eigentlicher Gesetze geblieben ist, solange das Recht in einem lebendigen Zustand war. Auch für dasjenige, was oben über das Bedürfnis eines Gesetzbuches gesagt wurde, ist die Geschichte des römischen Rechts sehr lehrreich. Solange das Recht in einem lebendigen Fortschreiten war, wurde kein Gesetzbuch nötig gefunden, selbst da nicht, als die Umstände dafür am günstigsten waren. Nämlich zur Zeit der klassischen Juristen hätte es keine Schwierigkeit gemacht, ein treffliches Gesetzbuch zu verfassen. Auch waren die drei berühmtesten Juristen, PAPINIAN, ULPIAN und PAULUS  praefecti praetorio  Befehlshaber der Garde des Kaisers - wp]; diesem fehlte es sicher weder an Interesse für das Recht, noch an Macht, ein Gesetzbuch zu veranlassen, wenn sie es gut oder nötig fanden: dennoch sehen wir keine Spur von einem solchen Versuch. Aber als früher CÄSAR im Gefühl seiner Kraft und der Schlechtigkeit des Zeitalters nur seinen Willen in Rom gelten lassen wollte, soll er auch auf ein Gesetzbuch in unserem Sinne bedacht gewesen sein (11). Und als im sechsten Jahrhundert alles geistige Leben erstorben war, suchte man Trümmer aus besseren Zeiten zusammen, um dem Bedürfnis des Augenblicks abzuhelfen. So entstanden in einem kurzen Zeitraum verschiedene römische Gesetzbücher: das Edikt des THEODERICH, das Westgotische Breviarium, der sogenannte  Papian  und die Rechtsbücher von JUSTINIAN. Schwerlich hätten sich Bücher über römisches Recht erhalten, wenn nicht diese Gesetzbücher gewesen wären, und schwerlich hätte römisches Recht im neueren Europa Eingang gefunden, wären nicht unter diesen Gesetzbüchern die von JUSTINIAN gewesen, in welchen unter jenen allein der Geist des römischen Rechts erkennbar ist. Der Gedanke zu diesen Gesetzbüchern aber ist augenscheinlich nur durch den äußersten Verfall des Rechts herbeigeführt worden.

Über den materiellen Wert des römischen Rechts können die Meinungen sehr verschieden sein, aber über die hier dargestellte Meisterschaft in der juristischen Methode sind ohne Zweifel alle einig, welche hierin eine Stimme haben. Eine solche Stimme aber kann offenbar nur denjenigen zukommen, welche unbefangen und mit literarischem Sinn die Quellen des römischen Rechts lesen. Die es bloß aus Kompendien Zusammenfassungen - wp] oder Vorlesungen kennen, also von Hörensagen, selbst wenn sie einzelne Beweisstellen nachgeschlagen haben mögen, haben keine Stimme: für sie ist jegliche Ansicht möglich, unter andern die eines trefflichen französischen Redners. Dieser behauptet, das römische Recht habe zur Zeit der alten Juristen aus einer unzählbaren Menge einzelner Entscheidungen und Regeln bestanden, die ein Menschenleben nicht habe erfassen können: und JUSTINIAN aber "la législation romaine sortit du chaos" das römische Gesetz aus dem Chaos geführt - wp] und sein Werk war das am wenigsten unvollkommene, bis im  Code Napoleon  ein ganz vollkommenes erschien (12).


5. Bürgerliches Recht in Deutschland

Bis auf sehr neue Zeiten war in ganz Deutschland ein gleichförmiges bürgerliches Recht unter dem Namen des  gemeinen Rechts  in Übung, durch Landesrechte mehr oder weniger modifiziert, aber nirgends in allen seinen Teilen außer Kraft gesetzt. Die Hauptquelle dieses gemeinen Rechts waren die Rechtsbücher von JUSTINIAN, deren bloße Anwendung auf Deutschland indessen von selbst schon wichtige Modifikationen herbeigeführt hatte. Diesem gemeinen Recht war von jeher die wissenschaftliche Tätigkeit der deutschen Juristen größtenteils zugewendet. Aber eben über dieses fremde Element unseres Rechts sind auch schon längst bittere Klagen erhoben worden. Das römische Recht soll uns unsere Nationalität entzogen haben, und nur die ausschließende Beschäftigung unserer Juristen mit demselben soll das einheimische Recht gehindert haben, eine ebenso selbständige und wissenschaftliche Ausbildung zu erlangen. Beschwerden dieser Art haben schon darin etwas leeres und grundloses, daß sie als zufällig und willkürlich voraussetzen, was ohne innere Notwendigkeit nimmermehr geschehen oder doch nicht bleibend geworden wäre. Auch liegt überhaupt eine abgeschlossene nationale Entwicklung, wie die der Alten, nicht auf dem Weg, welchen die Natur den neueren Völkern angewiesen hat; wie ihre Religion nicht Eigentum der Völker ist, ihre Literatur ebensowenig frei von den mächtigsten äußeren Einflüssen, so scheint ihnen auch ein fremdes und gemeinsames bürgerliches Recht nicht unnatürlich. Ja sogar nicht bloß fremd überhaupt war dieser Einfluß auf Bildung und Literatur, sondern größtenteils römisch, ebenso römisch, wie jener Einfluß auf unser Recht. Allein in diesem Fall liegt noch ein besonderer Irrtum bei jener Ansicht zugrunde. Nämlich auch ohne Einmischung des römischen wäre eine ungestörte Ausbildung des deutschen Rechts dennoch unmöglich gewesen, indem alle die Bedingungen fehlten, welche in Rom das bürgerliche Recht so sehr begünstigt hatten. Dahin gehörte zuerst die unverrückte Lokalität, indem Rom, ursprünglich der Staat selbst, bis zum Untergang des westlichen Reichs der Mittelpunkt desselben blieb, während die deutschen Stämme auswanderten, unterjochten und unterjocht wurden, so daß das Recht unter alle verteilt war, aber nirgends eine unverrückte Stelle, noch weniger einen einzelnen Mittelpunkt fand. Dann haben schon sehr früh die deutschen Stämme Revolutionen erfahren von so durchgreifender Art, wie sie die ganze römische Geschichte nicht kennt. Denn selbst die Änderungen der Verfassung unter AUGUST und unter CONSTANTIN wirkten auf das bürgerliche Recht nicht unmittelbar und ließen selbst Grundbegriffe des öffentlichen Rechts, wie z. B. den der  Civität,  unberührt. In Deutschland dagegen, als das Lehenwesen ganz ausgebildet war, blieb von der alten Nation eigentlich nichts mehr übrig, alles bis auf Formen und Namen war von Grund auf verändert, und diese gänzliche Umwälzung war schon entschieden, als das römische Recht Eingang fand. -

Im vorigen Abschnitt ist gezeigt worden, wie wichtig das römische Recht als Muster juristischer Methode ist: für Deutschland ist es nun auch historisch, durch sein Verhältnis zum gemeinen Recht, von großer Wichtigkeit. Es ist ganz falsch, wenn man diese historische Wichtigkeit des römischen Rechts auf die Fälle einschränken wollte, welche unmittelbar aus demselben entschieden werden. Nicht nur ist in den Landesrechten selbst sehr vieles bloß römisches Recht und nur in seinem ursprünglichen römischen Zusammenhang verständlich, sondern auch da, wo man absichtlich seine Bestimmungen verlassen hat, hat es häufig die Richtung und Ansicht des neu eingeführten Rechts bestimmt, so daß die Aufgabe, die durch dieses neue Recht gelöst werden soll, ohne römisches Recht gar nicht verstanden werden kann. Diese historische Wichtigkeit aber teilt mit dem römischen Recht das deutsche, welches überall in den Landesrechten erhalten ist, so daß diese ohne Zurückführung auf die gemeinsame Quelle unverständlich bleiben müssen.

Gegen diesen nicht wenig verwickelten Zustand der Rechtsquellen in Deutschland, wie er aus der Verbindung des schon ansich sehr zusammengesetzten gemeinen Rechts mit den Landesrechten hervorging, sind die größten Klagen geführt worden. Diejenigen, welche das Studium betreffen, werden besser weiter unten ihre Stelle finden: einige aber betreffen die Rechtspflege selbst.

Erstens  soll dadurch die übermäßig lange Dauer der Prozesse in vielen deutschen Ländern bewirkt worden sein. Dieses Übel selbst wird niemand ableugnen oder für unbedeutend erklären können, aber man tut den Richtern in solchen Ländern in der Tat zuviel Ehre an, wenn man glaubt, auf das ängstliche Grübeln über der schweren Theorie werde soviel Zeit verwendet. Über diese Theorie hilft das erste Kompendium oder Handbuch hinweg, welches zur Hand ist: schlecht vielleicht, aber gewißt mit nicht mehr Aufwand an Zeit als das vortrefflichste Gesetzbuch. Jenes Übel entspring vorzüglich aus der heillosen Prozeßform vieler Länder, und deren Reform gehört allerdings zu den dringendsten Bedürfnissen: die Quellen des bürgerlichen Rechts sind daran schuldlos. Daß dem so ist, wird jeder Unbefangene zugeben, welcher aufmerksam Akten gelesen hat. Auch die Erfahrung einzelner Länder spricht dafür, so z. B. war schon längst in Hessen die Rechtspflege gut und schnell, obgleich gerade da in demselben Verhältnis gemeines Recht und Landesrecht galt, wie in den Ländern, in welchen die Prozesse nicht zu Ende gehen.

Zweitens  klagt man über die große Verschiedenheit der Landesrechte, und diese Klage geht noch weiter als auf das Verhältnis verschiedener deutscher Länder, da häufig auch in demselben Land Provinzen und Städte wiederum besonderes Recht haben. Daß durch diese Verschiedenheit die Rechtspflege selbst leidet und der Verkehr erschwert wird, hat man häufig gesagt, aber keine Erfahrung spricht dafür, und der wahre Grund ist wohl meist ein anderer. Er besteht in der unbeschreiblichen Gewalt, welche die bloße Idee der Gleichförmigkeit nach allen Richtungen nun schon so lange in Europa ausübt: eine Gewalt, gegen deren Mißbrauch schon MONTESQUIEU warnt (13). Es lohnt wohl der Mühe, diese Gleichförmigkeit in dieser besonderen Anwendung näher zu betrachten. Das wichtigste, was man für die Gleichförmigkeit des Rechts sagt, ist dies: die Liebe zum gemeinsamen Vaterland werde durch sie erhöht, durch die Mannigfaltigkeit der Partikularrechte aber geschwächt. Ist diese Voraussetzung wahr, so wird jeder wohlgesinnte Deutsche wünschen, daß Deutschland in allen seinen Teilen gleiches Recht genießen möge. Aber eben diese Voraussetzung ist nun der Gegenstand unserer Prüfung.

In jedem organischen Wesen, also auch im Staat, beruth die Gesundheit darauf, daß beides, das Ganze und jeder Teil, im Gleichgewicht steht, daß jedem sein Recht widerfährt. Daß ein Bürger, eine Stadt, eine Provinz den Staat vergessen, dem sie angehören, ist eine sehr gewöhnliche Erscheinung, und jeder wird diesen Zustand für unnatürlich und krankhaft erkennen. Aber ebenso kann die lebendige Liebe zum Ganzen bloß aus der lebendigen Teilnahme an allen einzelnen Verhältnissen hervorgehen, und nur wer seinem Haus tüchtig vorsteht, wird ein trefflicher Bürger sein. Darum ist es ein Irrtum, zu glauben, das Allgemeine werde an Leben gewinnen durch die Vernichtung aller individuellen Verhältnisse. Könnte in jedem Stand, in jeder Stadt, ja in jedem Dorf ein eigentümliches Selbstgefühl erzeugt werden, so würde aus diesem erhöhten und vervielfältigten individuellen Leben auch das Ganze neue Kraft gewinnen. Darum, wenn vom Einfluß des bürgerlichen Rechts auf das Vaterlandsgefühl die Rede ist, so darf nicht geradezu das besondere Recht einzelner Provinzen und Städte für nachteilig gehalten werden. Lob in dieser Beziehung verdient das bürgerliche Recht, insofern es das Gefühl und Bewußtsein des Volkes berührt oder zu berühren fähig ist: Tadel, wenn es als etwas fremdartiges, aus Willkür entstandenes, das Volk ohne Teilnahme läßt. Jenes aber wird öfter und leichter bei besonderen Rechten einzelner Landstriche der Fall sein, obgleich gewiß nicht jedes Stadtrecht etwas wahrhaft volksmäßiges sein wird. Ja für diesen politischen Zweck scheint kein Zustand des bürgerlichen Rechts günstiger, als der, welcher vormals in Deutschland allgemein war: große Mannigfaltigkeit und Eigentümlichkeit im einzelnen, aber als Grundlage überall das gemeine Recht, welches alle deutschen Volksstämme stets an ihre unauflösliche Einheit erinnerte. Das verderblichste aber von diesem Standpunkt aus ist eine leichte und willkürliche Änderung des bürgerlichen Rechts, und selbst wenn durch dieselbe für Einfachheit und Bequemlichkeit gut gesorgt wäre, so könnte dieser Gewinn gegen jenen politischen Nachteil nicht in Betracht kommen. Was so vor unseren Augen von Menschenhänden gemacht ist, wird im Gefühl des Volkes stets von demjenigen unterschieden werden, dessen Entstehung nicht ebenso sichtbar und greifbar ist, und wenn wir in unserem löblichen Eifer diese Unterscheidung ein blindes Vorurteil schelten, so sollten wir nicht vergessen, daß aller Glaube und alles Gefühl für ds, was nicht unseresgleichen ist, sondern höher als wir, auf einer ähnlichen Sinnesart beruht. Eine solche Verwandtschaft könnte uns über die Verwerflichkeit jener Unterscheidung wohl zweifelhaft machen (14).


6. Unser Beruf zur Gesetzgebung

Von den Gründen, auf welche das Bedürfnis eines Gesetzbuchs für Deutschland gebaut zu werden pflegt, ist im vorigen Abschnitt gesprochen worden: wir haben jetzt die Fähigkeit zu dieser Arbeit zu untersuchen. Sollte es an dieser fehlen, so müßte durch ein Gesetzbuch unser Zustand, den wir bessern wollen, notwendig verschlimmert werden.

BACO forderte, daß die Zeit, in welcher ein Gesetzbuch gemacht wird, an Einsicht die vorhergehenden Zeiten übertreffen soll, wovon die notwendige Folge ist, daß manchem Zeitalter, welches in anderer Hinsicht für gebildet gelten mag, gerade diese Fähigkeit abgesprochen werden muß. In den neuesten Zeiten haben sich besonders die Gegner des römischen Rechts über solche Ansichten nicht selten entrüstet: denn die Vernunft sei allen Völkern und allen Zeiten gemein, und da wir überdies die Erfahrung voriger Zeiten benutzen können, so muß unfehlbar das, was wir verfertigen, besser als alles vorige werden. Aber eben diese Meinung, daß jedes Zeitalter zu allem berufen ist, ist das verderblichste Vorurteil. In den schönen Künsten müssen wir wohl das Gegenteil anerkennen, warum wollen wir uns nicht dasselbe gefallen lassen, wo von Bildung des Staates und des Rechts die Rede ist?

Sehen wir auf die Erwartungen der Nichtjuristen von einem Gesetzbuch, so sind diese sehr verschieden nach den verschiedenen Gegenständen des Rechts und auch hierin zeigt sich das zweifache Element allen Rechts, welches ich oben das politische und das technische genannt habe. An einigen Gegenständen nehmen sie unmittelbar lebhaften Anteil, andere werden als gleichgültig der juristischen Technik allein überlassen: jenes ist mehr im Familienrecht, dieses mehr im Vermögensrecht der Fall, am meisten in den allgemeinen Grundlagen desselben. (15) Wir wollen als Repräsentanten dieser verschiedenartigen Gegenstände die Ehe und das Eigentum wählen, was aber von ihnen gesagt werden wird, soll zugleich für die ganze Klasse gelten, wozu sie gehören.

Die Ehe gehört nur zur Hälfte dem Recht an, zur Hälfte aber der Sitte, und jedes Eherecht ist unverständlich, welches nicht in Verbindung mit dieser seiner notwendigen Ergänzung betrachtet wird. Nun ist in neueren Zeiten aus Gründen, die mit der Geschichte der christlichen Kirche zusammenhängen, die nichtjuristische Ansicht dieses Verhältnisses teils flach, teils im höchsten Grad schwankend und unbestimmt geworden, und jene Flachheit, wie dieses Schwanken, haben sich dem Recht der Ehe mitgeteilt. Wer die Gesetzgebung und das praktische Recht in Ehesachen aufmerksam betrachtet, wird darüber keinen Zweifel haben. Diejenigen nun, welche glauben, daß jedes Übel nur auf ein abhelfendes Gesetz wartet, um dann auf der Stelle zu verschwinden, werden diesen traurigen Zustand gern anerkennen, umd dadurch das Bedürfnis einer kräftigen, durchgreifenden Gesetzgebung in ein helles Licht zu setzen. Aber eben die Hoffnung, die sie hierin auf Gesetze bauen, halte ich für ganz grundlos. Ist einmal in der allgemeinen Ansicht eine bestimmte und löbliche Richtung sichtbar, so kann diese durch Gesetzgebung kräftig unterstützt werden, aber hervorgebracht wird sie durch diese nicht, und wo sie gänzlich fehlt, wird jeder Versuch einer erschöpfenden Gesetzgebung den gegenwärtigen Zustand nur noch schwankender machen und die Heilung erschweren.

Wir betrachten ferner diejenigen Gegenstände, welche (wie das Eigentum) im nichtjuristischen Publikum mit Gleichgültigkeit betrachtet werden, und wovon selbst Juristen urteilen, daß sie unter allen Umständen dieselben sein können (16), so daß sie lediglich der juristischen Technik anheim fallen. Daß wir diese Ansicht von ihnen haben, ist eigentlich selbst schon Zeichen eines öffentlichen Zustandes, welchem die rechtsbildende Kraft fehlt; denn wo diese lebendig ist, werden alle diese Verhältnisse nichts weniger als gleichgültig, sondern vielmehr ganz eigentümlich und notwendig sein, wie die Geschichte jedes ursprünglichen Rechts beweist. Jenen Zustand aber als den unsrigen vorausgesetzt, wird unsere Fähigkeit zur Gesetzgebung vom Wert und der Ausbildung unserer juristischen Technik abhängen, und auf diese muß demnach unsere Untersuchung zunächst gerichtet sein.

Unglücklicherweise nun ist das ganze 18. Jahrhundert in Deutschland sehr arm an großen Juristen gewesen. Es fanden sich zwar fleißige Männer in der Menge, von welchen sehr schätzbare Vorarbeiten getan wurden, aber weiter als zu Vorarbeiten kam es selten. Ein zweifacher Sinn ist dem Juristen unentbehrlich: der historische, um das eigentümliche jedes Zeitalters und jeder Rechtsform scharf aufzufassen, und der systematische, um jeden Begriff und jeden Satz in lebendiger Verbindung und Wechselwirkung mit dem Ganzen anzusehen, d. h. in dem Verhältnis, welches das allein wahre und natürliche ist. Dieser zweifache wissenschaftliche Sinn findet sich ungemein wenig in den Juristen des 18. Jahrhunderts, und vorzüglich ein vielfältiges flaches Bestreben in der Philosophie wirkte sehr ungünstig. Über die Zeit, in welcher man selbst lebt, ist ein sicheres Urteil sehr schwer: doch, wenn nicht alle Zeichen trügen, ist ein lebendiger Geist in unsere Wissenschaft gekommen, der sie künftig wieder zu einer eigentümlichen Bildung erheben kann. Nur fertig geworden ist von dieser Bildung noch sehr wenig, und aus diesem Grund leugne ich unsere Fähigkeit, ein löbliches Gesetzbuch hervorzubringen. Viele mögen dieses Urtel für übertrieben halten, aber diese fordere ich auf, mir unter der nicht geringen Zahl von Systemen des römisch-deutschen Rechts eines zu zeigen, welches nicht etwa bloß zu diesem oder jenem besonderen Zweck nützlich sein könnte, denn deren haben wir viele, sondern welches als Buch vortrefflich ist; dieses Lob aber wird nur dann gelten können, wenn die Darstellung eine eigene, selbständige Form hat und zugleich den Stoff zu lebendiger Anschauung bringt. So würde es z. B. im römischen Recht darauf ankommen, daß die Methode der alten Juristen, der Geist, der in den Pandekten lebt, erkennbar wäre, und ich würde mich sehr freuen, dasjenige unserer Systeme kennen zu lernen, worin dieses der Fall sein möchte. Hat nun diese Arbeit bei vielem Fleiß und guten Talenten bis jetzt nicht gelingen wollen, so behaupte ich, daß in unserer Zeit ein gutes Gesetzbuch noch nicht möglich ist, denn für dieses ist die Arbeit nicht anders, nur schwerer. Es gibt noch eine andere Probe für unsere Fähigkeit: vergleichen wir unsere juristische Literatur mit der literarischen Bildung der Deutschen überhaupt, uns sehen wir zu, ob jene mit dieser gleichen Schritt gehalten hat, das Urteil wird nicht günstig ausfallen, und wir werden ein ganz anderes Verhältnis finden, als das der römischen Juristen zur Literatur der Römer. In dieser Ansicht liegt keine Herabsetzung, denn unsere Aufgabe ist in der Tat sehr groß, ohne Vergleich schwerer als die der römischen Juristen war. Aber eben die Größe dieser Aufgabe sollen wir nicht verkennen aus Bequemlichkeit oder Eigendünkel, wir sollen nicht am Ziel zu sein glauben, wenn wir noch weit davon entfernt sind.

Haben wir nun in der Tat nicht was nötig ist, damit ein gutes Gesetzbuch entsteht, so dürfen wir nicht glauben, daß das wirkliche Unternehmen eben nichts weiter sein würde, als eine fehlgeschlagene Hoffnung, die uns im schlimmsten Fall nur nicht weiter gebracht hätte. Von der großen Gefahr, die unvermeidlich eintritt, wenn der Zustand einer sehr mangelhaften unbegründeten Kenntnis durch äußere Autorität fixiert wird, ist schon oben gesprochen worden und diese Gefahr würde hier umso größer sein, je allgemeiner die Unternehmung wäre, und je mehr sie mit dem erwachenden Nationalinteresse in Verbindung gebracht würde. Naheliegende Beispiele geben in solchen Dingen oft ein weniger deutliches Bild: ich will also, um anschaulich zu machen, was auf solche Weise entstehen kann, an die Zeit nach der Auflösung des weströmischen Reichs erinnern, wo eben so ein unvollkommener Zustand der Rechtskenntnis fixiert worden ist. Der einzige Fall, der hier einen Vergleich darbietet, ist das Edikt des ostgotischen THEODERICH, weil hier allein das vorhandene Recht in einer eigenen neuen Form dargestellt werden sollte. Ich bin weit entfernt zu glauben, daß, was wir hervorbringen könnten, diesem Edikt völlig gleich sehen würde, denn der Unterschied der Zeiten ist in der Tat sehr groß: die Römer im Jahr 500 hatten Mühe zu sagen was sie dachten, wir verstehen gewissermaßen zu schreiben: ferner gab es damals gar keine juristischen Schriftsteller, wir haben daran keinen Mangel. Allein darin ist die Ähnlichkeit unverkennbar, daß dort ein historischer Stoff dargestellt werden sollte, den man nicht übersah und nicht regieren konnte, und den wir Mühe haben, in dieser Darstellung wiederzuerkennen. Und darin ist der Nachteil entschieden auf unserer Seite, daß im Jahr 500 nichts zu verderben war. In unserer Zeit dagegen ist ein lebendiges Bestreben nicht abzuleugnen, und niemand kann wissen, wieviel besseres wir der Zukunft entziehen, indem wir gegenwärtige Mängel befestigen. Denn "ut corpora lente augescunt, cito extinguuntur, sic ingenia studiaque oppresseris facilius quam revocaveris." [Und wie unser Körper langsam erstarkt, aber schnell hinstirbt, so lassen sich auch Talent und wissenschaftliche Tätigkeit leichter vernichten als wiederbeleben. - wp] (17)

Ein wichtiger Punkt ist noch zu bedenken, die Sprache nämlich. Ich frage jeden, der für einen würdigen, angemessenen Ausdruck Sinn hat, und der die Sprache nicht als eine gemeine Gerätschaft, sondern als Kunstmittel betrachtet, ob wir eine Sprache haben, in welcher ein Gesetzbuch geschrieben werden könnte. Ich bin weit entfernt, die Kraft der edlen deutschen Sprache selbst in Zweifel zu ziehen; aber eben daß sie jetzt nicht dazu taugt, ist mir ein Zeichen mehr, daß wir in diesem Kreis des Denkens zurück sind. Kommt nur erst unsere Wissenschaft weiter, so wird man sehen, wie unsere Sprache durch frische, ursprüngliche Lebenskraft förderlich sein wird. Noch mehr, ich glaube, wir sind in diesem Stück noch in neueren Zeiten rückwärts gegangen. Ich kenne aus dem 18. Jahrhundert kein deutsches Gesetz, welches in Ernst und Kraft des Ausdrucks mit der peinlichen Gerichtsordnung KARLs V. verglichen werden könnte.

Ich weiß, was man auf diese Gründe antworten kann, selbst wenn man sie alle zugibt: die Kraft des menschlichen Geistes sei unendlich und bei redlichem Streben könne auch jetzt plötzlich ein Werk hervorgehen, woran von allen diesen Mängeln keiner verspürt würde. Wohl: der Versuch steht jedem frei, an Aufmerksamkeit fehlt es unserer Zeit nicht, und es hat keine Gefahr, daß das wirkliche Gelingen übersehen wird.

Ich habe bis jetzt die Fähigkeit unserer Zeit zu einer allgemeinen Gesetzgebung untersucht, als ob dergleichen noch nicht unternommen worden wäre. Ich wende mich jetzt zu den Gesetzbüchern, welche die neueste Zeit wirklich hervorgebracht hat.
LITERATUR Friedrich Carl von Savigny, Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft,Freiburg i. Br. 1892
    Anmerkungen
    1) Zum Teil war dieses schon bei einer anderen Gelegenheit von mir geschehen (Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft, Bd. 4, Seite 488-90).
    2) Vgl. Zeitschrift, a. a. O., Seite 482f.
    3) Was ich hier zur Erklärung meines einseitigen Urteils über die französische Jurisprudenz aus den Umständen, unter welchen meine Schrift zuerst erschien, gesagt habe, ist auf sehr billige Weise anerkannt in einer französischen Rezension, welche überhaupt jenen wissenschaftlichen Streit sehr treffend darstellt. (Le Globe, T. V. N. 59, 1827, 18. Août)
    4) REHBERG, Über den Code Napoleon, Hannover 1814.
    5) K. E. SCHMID, Deutschlands Wiedergeburt, Jena 1814, Seite 135. Siehe auch THIBAUT, "Über die Notwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechts für Deutschland", Heidelberg 1814. - Jener wünscht für den Augenblick die Aufnahme des Österreichischen Gesetzbuchs, dieser sogleich ein neues.
    6) Vorzüglich in der  Enzyklopädie,  ed. 4, § 21. und 22  Naturrecht;  ed. 3, § 130. Siehe auch "Zivilistisches Magazin", Bd. 4, Nr. 4.
    7) BACO de fontibus juris, aphor. 59-64 (de augmentis scient. L. 8. C. 3.)
    8) GUSTAV von HUGO, Naturrecht, § 130, Nr. 7. "Wenn alle Rechtsfragen von oben herab entschieden werden sollten, so würde es solcher Entscheidungen so viele geben, daß es kaum möglich wäre, sie alle zu kennen, und für die unentschiedenen Fälle, deren doch immer noch genug übrig blieben, gäbe es nur umso mehr widersprechende Analogien."
    9) BACO de augm. sient. L. 8. C. 3.
    10) Motifs de la loi du 3. Sept. 1807 vor dem  Code Napoleon,  ed. Paris 1807. 8. p. IX. (von BIGOT-PREAMENEU).
    11) SUETON, Caesar C. 44.
    12) Motifs de la loi du 3. Sept. 1807 vor dem  Code Napoleon,  ed. Paris 1807, von BIGOT-PREAMENEU.
    13) MONTESQUIEU, a. a. O., XXIX. 18.
    14) Man vergleiche was über die Gleichförmigkeit des Rechts REHBERG über den  Code Napoleon,  Seite 33f, sowie über die wichtigen Folgen der gänzlichen Umwandlung des Rechts derselbe Seite 57f sagt.
    15) Die Diskussionen des französischen Staatsrats über den  Code  geben eine bequeme Übersicht über das Verhältnis dieser Teile: bei jenen konnten die Nichtjuristen kein Ende finden, von diesen war oft gar nicht die Rede.
    16) THIBAUT, a. a. O., Seite 54
    17) TACITUS, Agricola C. 3.