ra-1K. BergbohmA. FeuerbachH. Kelsenvon KirchmannH. Kantorowicz    
 
CARL RETSLAG
Apologie der Jurisprudenz
[Eine Erwiderung auf den vom Herrn Staatsanwalt von Kirchmann
in der juristischen Gesellschaft zu Berlin gehaltenen Vortrag]


"Die Gesetzgebung ist rein praktisch, sie hat zunächst keinen Anspruch, theoretisch, wissenschaftlich zu sein, aber sie kann der Wissenschaft nicht entbehren, wenn sie keine willkürliche, tyrannische, rein zufällige sein will. Der wahre Gesetzgeber muß auch ein wahrer Jurist sein."

"Ruht das Wissen im Gefühl, so ist es eben noch kein Wissen im wahren Sinne. Wissen und Gefühl sind sich zunächst direkt entgegengesetzt; das Wissen besteht nur im Denken, dem logischen Durchdringen des Objekts, es muß also ein logisches, klares, bewußtvolles sein, das über die dunklen Regionen des Gefühls hinausgegangen sich in den hellen Äther des Verstandes emporgeschwungen hat. So fühlt das Volk im Gegensatz zur Wissenschaft vielleicht sein Recht, aber es weiß es nicht, denn wenn es dasselbe wissen würde, dann wäre es zur Rechtswissenschaft fortgeschritten und dieser Fortschritt geschieht in denen, die eine rechtswissenschaftliche Bildung haben, mögen sie nun eigentliche Juristen sein oder Laien, die sich eine solche Bildung zu eigen gemacht haben; sie sind die Organe, in denen jedes Volk, das im praktischen unmittelbaren Leben sein Recht nur fühlt, nun sein Recht weiß."


Vorwort

Es ist gewiß eine merkwürdige Erscheinung, daß gerade aus den Reihen der Philosophie der Jurisprudenz ein Verteidiger entstehe, der sie, von einem ihrer eigenen Priester vom Thron der Wissenschaft gestürzt, wieder in ihre alten allgemein anerkannten und geheiligten Rechte einzusetzen versucht. Die Wissenschaft, die Jahrhunderte hindurch das Geschick der Welten hauptsächlich geleitet und bestimmt hat, sie ist vertrieben nicht nur aus ihrem erhabenen Himmel, von dem sie herab Freud und Leid den Menschen zumaß, nein sie ist ausgestoßen ganz und gar aus den Reihen der Wissenschaften, welche sie oft verächtlich über die Schultern ansah; sie ist keine Wissenschaft mehr, sie darf sich nicht mehr erheben über das alltägliche vergängliche Getreibe der Menschen, sie ist zum Handwerk, ja noch mehr zu einem Gewebe der abgeschmacktesten, widersinnigsten und unnatürlichsten Einfälle, ein kurioses Gebäude der spitzfindigsten Verstandestüfteleien geworden. Wahrlich! die Wissenschaften müssen Trauer anlegen, daß eine Schwester, die sie selber lange mit Eifer gepflegt und mit einer gewissen heiligen Scheu betrachtet haben, gewichen ist aus ihren Reihen, verdrängt selbst durch einen ihrer aufrührerischen Diener, oder, was ich sage, sie müßten vielmehr jauchzen, daß endlich ein Gebäude der willkürlichsten Verstandesräsonnement, welches sich den Namen  Wissenschaft  beigelegt und in ihre geheiligten Räume abgedrängt hat, entlarvt und hinausgejagt ist mit Schimpf und Schande aus dem Allerheiligsten des menschlichen Geistes.

Wahrlich es ist ein rührendes Bild, daß die Philosophie, gerade diejenige Wissenschaft, die von der hehren Jurisprudenz am meisten verachtet und beschimpft wird, vergessend all den Übermut und Stolz der Schwester sich der Unglücklichen annimmt, sie wieder einzuführen sucht in ihre Rechte, sie einlädt wieder Platz zu nehmen an ihrer Seite.

Den Juristen aber, denen selbst diese Verteidigung von Seiten der Philosophie anstößig wäre, kann der Verfasser zur Beruhigung sagen, daß er sich selbst mehrere Jahre im Verein mit anerkannt tüchtigen praktischen Juristen der Rechtswissenschaft befleißigt hat.


"Die Jurisprudenz ist zwar eine Wissenschaft, sie entbehrt aber des Einflusses auf die Wirklichkeit und das Leben der Völker, wie ein solches jeder Wissenschaft zukommt und gebührt" und "die Jurisprudenz ist theoretisch als Wissenschaft wertlos, sie ist keine Wissenschaft und erreicht nicht den wahren Begriff derselben", das sind die gewichtigen Verdammungsurteile, die Herr von KIRCHMANN über eine Wissenschaft gesprochen hat, zu deren angesehensten Priestern er selbst gehört. Umso belastender müssen die Erkenntnisse für die Jurisprudenz sein, da die hohe Stellung, die der Herr Staatsanwalt einnimmt und die Offenheit, mit der er sich gegen jene ausspricht, einen fast überzeugenden Schein der Wahrheit auf die Beschuldigungen werfen. Es sei jedoch erlaubt, die Gründe dieser Erkenntnis, die mit viel Geist und genialer Eigentümlichkeit entwickelt wurde, zu prüfen, ob sie auch von Rechts wegen sind.

Das unmittelbare Leben, wie es in die verschiedenen Richtungen des praktischen Daseins auseinanderfällt, kommt, obgleich es nicht gedankenlos und sinnlos in den Tag hineinlebt, nicht zu einem wahren Bewußtsein über sich; aufgehend in einem Sinnen über das Gelingen seiner praktischen Absichten vergißt es die große Aufgabe des Menschen, sich seiner Handlungen wahrhaft bewußt zu sein, den Zusammenhang zu wissen, in dem die einzelnen Handlungen, die ihm als zufällig und rein endlich erscheinen, mit der Aufgabe der Menschheit, mit seinem Wesen und allseitigen Entwicklung stehen. Man verstehe nicht unrecht, der praktische Mensch, seine praktischen Zwecke mit Verstand und Einsicht verfolgend, ist wahrlich nicht sinnlos zu nennen, ist wahrlich nicht mit dem instinktmäßigen Vegetieren eines Tieres zu vergleichen, aber abgezogen durch die mannigfachen Erscheinungen der Außenwelt, die mit so tausendfachen Kräften auf sein Gefühl, Phantasie und Verstand einwirkt, kann er sich nicht in jeder seiner Handlungen zu dem allumfassenden Prinzip erheben, indem diese ebenfalls notwendige Momente sind. Die Erscheinungen treten ihm alle vielmehr als einzelne gegenüber, die er in seinem Geist zu keiner Einheit zusammenfassen und sie auf die Quelle aller menschlichen Handlungen, auf das wahre Wesen und das Gesetz der Menschheit zurückführen kann. Ein solches Sicherheben über die einzelnen Erscheinungen des alltäglichen Lebens zu einem allgemeinen höchsten Prinzip ist ein wahrhaft religiöser Akt und die Religion hat daher ganz Recht, wenn sie vorschreibt, daß jeder Mensch, der seinem wahrhaften Begriff entsprechen will, sich zum Absoluten erhebt, zu diesem gemeinsamen Duell, dem alle einzelnen Erscheinungen entströmen. Aber wie die Religion einerseits den Menschen über die endlichen Beziehungen seiner Umgebung hinausheben will zu einer reinen Anschaung seines wahren göttlichen Wesens, das ihm in der Menge der Einzelheiten des alltäglichen Lebens gleichsam verloren geht, so geschieht diese Vermittlung des Unendlichen mit der Endlichkeit auf eine konsequente, notwendige und schrittweise Erhebung in der Wissenschaft. Sie ist das Bewußtsein, das alle Sphären des menschlichen Daseins durchdringt, sie ist das System, das alle die unendlichen einzelnen Beziehungen des unmittelbaren praktischen Lebens zusammenfaßt zu einer organischen Einheit, zu einem lebensvollen gegliederten Körper. Die Wissenschaft ist daher notwendig Bewußtsein des unmittelbaren Lebens über sich selbst, d. h. das unmittelbare Leben denkt sich in der Wissenschaft, während es ohne dieselbe in einem Schlummer gefangen liegt, in der die mannigfachen Gestaltungen bunt durcheinander ohne Zusammenhang in der wirrsten Aufeinanderfolge vor unserer Seele vorüberziehn, ist die Wissenschaft das Erwachen, in dem diese bunten Bilder als notwendige Glieder einer Kette ineinandergreifen, in der das ganze Leben vor uns wie eine Stadt daliegt, deren Treiben und Wogen in den einzelnen Straßen zu einem einzigen gemeinsamen Streben, vom Blick des Zuschauers zusammengefaßt werden. Formell ist die Wissenschaft aber System. Wie das natürliche unmittelbare Leben des Menschen nun einmal ein Leben der Natur und ein Leben des Geistes ist, so wird die Wissenschaft in diese beiden Hauptkategorien zerfallen, die Wissenschaft der Natur und die Wissenschaft des Geistes. Erstere ist das Bewußtsein des Menschen über die Natur, oder kehren wir vielmehr den Satz um, das Bewußtsein, zu dem die Natur über sich im Menschen gekommen ist; Letztere ist das Bewußtsein, das der Geist über sich selbst erlangt, wie er sich selbst in seinen verschiedenen Sphären durchdringt, in seinen scheinbar entgegenlaufenden Richtungen immer bei sich nur sich, sich selber erkennt. Wenn der Herr von KIRCHMANN die Wissenschaft der Natur vor allem hervorhebt, sie gewissermaßen als das Ideal der Wissenschaften hinstellt, so muß man sich wundern, wie der so geistreiche Jurist gerade die unterste und unwissenschaftlichste aller Wissenschaften glücklich preist.

Freilich hat der Geist oder das Wissen es hier mit etwas Festem, Objektivem, Bestehendem zu tun, mit einer Macht, die sich ihm nicht unter den Fingern verändert, wie ein Chamäleon, das, wenn er sagt, es sei grün, es schwarz ist, es sei schwarz, wieder rot ist; aber ist das ein Vorzug für die Wissenschaft, wenn ihr Objekt selbst tot, leblos ist, oder nur ein Leben in der Breite, ist es nicht gerade ein höheres Verdienst der Wissenschaft des Geistes, daß sie diesen unruhigen Geist, dem es nicht nur im Raum genügt, sondern der zugleich die unendlichen Welten der Zeit in unruhigen Schritten durchmißt, nachläuft, ihn überall hin verfolgt und nachweist, wie er trotz dieser millionenfachen Verschiedenheiten doch nur überall der eine ist. Wahrlich ist es obendrein noch ein seltsames Geschick, daß trotz der Totenstille, die in der Natur herrscht im Gegensatz zum Geist, sie gerade am wenigsten vom Geist erfaßt, ihre Erkenntnis gerade am meisten an einem Mangel leidet, keine Wissenschaft zu sein, ihrem Begriff am wenigsten zu entsprechen. Oder sind nicht die Naturwissenschaften bis auf die neuesten Zeiten nur ein Komplex von zufälligen Erfahrungen gewesen, von unwissenschaftlichen Experimenten und sie sie es nicht noch jetzt? Wirft man z. B. nicht gerade der Medizin vor, daß sie eben noch nicht über ein bloßes Tappen im Finstern hinausgekommen ist; oder wo ist hier eine systematisch notwendige Verbindung der Medikamente mit dem Organismus des menschlichen Körpers? Warum heilt die Chinarinde das Fieber! Gerade im Gegensatz zu den Naturwissenschaften erfreuen sich die Wissenschaften des Geistes einer viel systematischeren Ausbildung. - Ist es aber nur die Aufgabe der Wissenschaft ihr Objekt zu durchdringen, zu erkennen, oder steht sie als eine rein beobachtende machtlos ihrem Objekt gegenüber, das unbekümmert um sie sein Leben fortlebt, oder hat die Wissenschaft selbst eine Einwirkung auf ihr Objekt, treibt es vielmehr zu einer höheren Gestaltung? Bei den Wissenschaften des Geistes werden gewiß Wenige mit Herrn von KIRCHMANN behaupten, daß sie nicht wirken auf das Leben des Geistes, daß hier Subjekt und Objekt ohne andere Wirkung zueinander bestehen, als daß das Objekt vom Subjekt durchdrungen, von ihm erkannt worden, geschweige daß es daran schon wesentlich verändert wird. Wie, sind nicht die Gestaltungen unseres Lebens Produkte der Wissenschaft und wozu wäre dann die Wissenschaft, wenn sie keine Wirkung auf ihr Objekt hätte? Oder erleidet nicht mein Geist eine wesentliche Veränderung, wenn er zu sich selbst kommt, wenn er sich selbst erkennt, die Gesetze seines Wesens erforscht? Wie sehr wird das Denken z. B. affiziert, wie sehr umgewandelt, wenn die Vorstellungen davon abgestreift werden, wenn all die wilden abenteuerlichen Phantasien des vom Gefühl sich loswindenden Verstandes als unwürdige Gestaltungen der Vernunft in das Reich der Unwirklichkeit verwiesen werden; oder denken wir etwa wie die alten Inder und Ägypter? Wenn aber das geistige Leben von der Wissenschaft berührt und verändert wird, so lebt doch wohl die Natur unbekümmert um die Naturhistoriker, unbekümmert um die mannigfachen Systeme, in die man sie einzuzwingen sucht; es scheint, als ob hier zumindest Herr von KIRCHMANN Recht hätte "die Blume blüht, das Tier lebt, unbekümmert ob die Physiologie ihr Wesen kennt oder nicht." Aber wie, blühen nicht Orangen und Myrthen mitten im Winter in unseren Gegenden? Blühen in der freien Natur doppelte Levkoien, doppelte Tulpen und dergleichen mehr, oder ist es die Wissenschaft, welche die Myrthen und Orangen zwingt trotz ihrer natürlichen Apathie gegen unser Klima mitten im Winter bei uns zu blühen, oder wer zwingt die Blumen, Farben anzunehmen, mit denen sie die Natur nicht ausgestattet hat? Nötigt nicht der rationale Landbau den Boden oft hervorzubringen, was er durch sich selbst nie und nimmermehr erzeugt hätte. Die Wissenschaft erkennt also nicht allein ihr Objekt, sondern zwingt es auch eine höhere geistige Gestaltung anzunehmen, die es rein durch sich selbst nicht erlangt hätte. Zu den Wissenschaften des Geistes gehört nun auch die Jurisprudenz. Die Wissenschaft war im Wesentlichen als Bewußtsein definiert,  die Jurisprudenz als Wissenschaft ist also das Bewußtsein oder das Wissen über das Recht, denn das Recht als solches ist Objekt der Jurisprudenz. 

Wie im unmittelbaren Leben eine bestimmte Anschauung von Gott, seinen Beziehungen zu ihm und der Welt enthalten ist, die sich in den Einzelnen vielmehr in der Weise des Gefühls, des praktischen Sinnes vorfindet, denn als klar und deutlich ausgesprochen, so lebt auch im Innersten des praktischen Menschen eine bestimmte Ansicht über die Verhältnisse der Ehe, der Familie, des Eigentums usw., diese Ansicht macht sich nur in einzelnen Ausbrüchen geltend, ruht aber doch vielmehr als ein undeutliches Begehren in seinem Innern, das sich weniger positiv als negativ zeigt, wenn es verletzt wird. Die verschiedenen Gedanken, Wünsche und Regungen der Menschen insofern sie Eigentum der ganzen Menschheit sind, nicht des Einzelnen allein, auszusprechen mit Klarheit und Bestimmtheit wird die Aufgabe der Wissenschaft des Rechts sein.

Wir sprechen aber bis jetzt vom unmittelbaren Leben der Menschheit im Allgemeinen, indem nun die Rechtswissenschaft das Bewußtsein über die rechtlichen Verhältnisse wie sie in der gesamten Menschheit in ihrer reinen Wesenheit darliegen, ist, muß sie zunächst bestimmt, was ist Recht? d. h. was ist das absolute Recht? Wahrlich eine Frage, die ein Jurist sehr schwer beantworten wird. Nur in der Beantwortung dieser Frage besteht aber die eigentliche Lösung der Aufgabe der Rechtswissenschaft. Denn die Wissenschaft ist zunächst etwas Absolutes über alle endlichen Erscheinungen Erhabenes; aber dieselbe schwierige Aufgabe hat nicht allein die Jurisprudenz, sie haben ebenso alle anderen Wissenschaften. Die Naturwissenschaft hat ebenso die Frage zu beantworten, was die Natur in ihrer absoluten Wesenheit ist, in der sie als die eine Macht die endlichen Erscheinungen, in die sie auseinandergeht, durchdringt, und sie mit eiserner Notwendigkeit zusammenhält. Erfüllt nun die Naturwissenschaft diese Aufgabe? d. h. sie strebt danach, sie strebt also erst danach Wissenschaft zu werden im wahrsten Sinne des Wortes. Ebenso ist die Jurisprudenz in strengen Sinn des Wortes keine wahre Wissenschaft, entspricht noch nicht wahrhaft dem Begriff der Wissenschaft, ehe sie nicht die Frage beantworten kann, was ist das absolute Recht. Aber in diesem Sinn gibt es noch gar keine Wissenschaft, und die Jurisprudenz kann sich so mit allen übrigen Wissenschaften trösten, die ein gleiches Schicksal haben. Wo kommt überhaupt das Absolute zur Erscheinung? Wo haben wir das absolut Wahre, das absolut Gute, das absolut Gerechte? Es scheint also in diesem Sinne überhaupt keine Wissenschaft zu geben und der Vorwurf, der der Jurisprudenz gemacht wird, muß demnach auf alle Wissenschaften übertragen werden.

Die Jurisprudenz würde also einem Phantom nachjagen, das sie nie erreichte, sie würde ihre Kräfte in einem unnützen Streben aufreiben, in dem sie nie zu einem Resultat käme, wenn sie die Konsequenz festhielte, eine absolute Wissenschaft zu sein, die nur zu bestimmen hat, was absolut recht ist. Aber das scheinbar so unerreichbare Wesen des Absoluten entledigt die Jurisprudenz selbst dieser Sisyphusarbeit.

Das Absolute stellt sich dar in jeder endlichen Erscheinung.  Durchdringe die Gegenwart, erkenne die geheimen und lauten Wünsche und Regungen einer bestimmten Zeit, eines bestimmten Volkes in seiner Gesamtheit, und du hast deiner Aufgabe vollkommen entsprochen.

Doch um die Gegenwart zu verstehen, ist die Vergangenheit vor allen Dingen zu durchforschen.  Die Gegenwart ist ein Produkt der Vergangenheit, alle ihre Blüten sind Entfaltungen früherer Knospen, deren Keime wir in den ältesten Zeiten zu suchen haben.  Darum reizt uns die Vergangenheit, darum erregt sie das höchste Interesse des denkenden und wissenschaftlichen Menschen, weil sie die Wiege der Jetztzeit ist, die ohne sie nicht zu verstehen wäre.

"Die Gegenwart ist allein berechtigt" und "nicht jede Rechtsbildung, welche nach einer anderen entstanden ist, ist deshalb aus ihr entstanden" sagt Herr von KIRCHMANN.  Il n'y a pas de saut dans la nature [Die Natur macht keine Sprünge. - wp] sagt LEIBNIZ, aber man muß noch hinzufügen,  il n'y a pas de saut dans l'histoire du droit [Es gibt keinen Sprung in der Geschichte des Rechts. - wp]. Soll die Rechtsbildung nicht aus der zeitlich vorangegangenen enstanden sein, woher ist sie dann entstanden? Ist sie etwa in die Welt hineingeschneit oder eine göttliche Offenbarung, die den natürlichen Gang der Entwicklung durchbricht? Selbst dann, wenn die höhere Stufe die frühere total zu vernichten, der direkte Gegensatz zu ihr zu sein scheint, hat sich eben diese zu ihrem Gegensatz aufgehoben, wie das Leben übergeht zum Tod, der eine natürliche Stufe in der Entwicklung des Körpers ist, denn jeder Einzelne trägt schon bei seiner Geburt den Keim des Todes in sich. Alles, was entsteht, ist das Produkt früherer Faktoren. Die Entwicklung kann sich freilich dergestalt darstellen, einmal, daß das Genie eines Volkes, durch sich selbst getrieben, aus sich heraus die höheren Gestaltungen erzeugt, sodann, daß ein äußerer Faktor hinzutritt und in Verbindung mit dem Selbsterzeugten ein neues Produkt hervorbringt. Überall sehen wir in der Geschichte diese beiden Momente wirken, da sich ja jede einzelne Gestaltung selten für sich in totaler Abgeschlossenheit erhalten kann, sondern in unendlich mannigfacher Wechselwirkung mit seiner Umgebung ist, es sei denn ein chinesisches Reicht, das in dieser Isoliertheit als ein seltenes Phänomen dasteht. Der Rechtszustand eines Volkes, da er mit der ganzen Entwicklung und Intelligenz zusammenhängt und durch sie bedingt wird, wurzelt ebenso in der Vergangenheit, wie die einzelnen Individuen selbst physisch bedingt sind durch ihre Voreltern, und einen positiven Rechtszustand aus dieser Kette der historischen Entwicklungsstufen herausreißen, ihn für sich verstehen und durchdringen, hieße einem tierischen Körper das Herz herausreißen und die Funktionen desselben ohne Beziehung auf den ganzen Organismus des Körpers begreifen wollen. Die Jurisprudenz wird also als Wissenschaft diese beiden Hauptrichtungen haben, einmal, die historische Seite, das Studium der Rechtsgeschichte, welchen Verlauf das Recht nimmt und wie es zu immer höheren Gestaltungen gestrebt hat, wie es sich immer dem absoluten Recht zu nähern sucht, und dann die Durchdringung des Rechts der Gegenwart, der eines bestimmten Volkes. Letztere ist die Aufgabe, das ganze Rechtsgefühl des Volkes, das wir mit Herrn von KIRCHMANN das natürliche Recht nennen können, in Worte zu fassen und es zu einem organischen Ganzen zu gestalten.  Widmet sich die Jurisprudenz einer dieser beiden Richtungen ihrer Aufgabe, so wird sie wesentlich eine wissenschaftliche sein.  Das Studium des Rechts der Vergangenheit ist ebenso wenig ein unwissenschaftliches als das der Gegenwart.

Die Jurisprudenz in dieser Tätigkeit ist eine rein theoretische, aber sie vor allem hat den Beruf in eine praktische umzuschlagen. Keine Wissenschaft kann sich fast, was ihre praktische Einwirkung auf das Leben des Einzelnen anlangt, rühmen, von so direktem Einfluß zu sein, indem sie in einem innigen Verhältnis mit der Gesetzgebung steht. Die Jurisprudenz nämlich ist durchaus nicht mit der Gesetzgebung so schlechthin zu identifizieren. Die Gesetzgebung ist rein praktisch, sie hat zunächst keinen Anspruch, theoretisch, wissenschaftlich zu sein, aber sie kann der Wissenschaft nicht entbehren, wenn sie keine willkürliche, tyrannische, rein zufällige sein will. Der wahre Gesetzgeber muß auch ein wahrer Jurist sein.

Bei der Gesetzgebung freilich liegt der Hauptakzent auf der Gegenwart. Die Gegenwart des Rechts, wie es im unmittelbaren, praktischen Leben schon vorhanden ist, in Formen zu kleiden und als Gesetz auszusprechen. Die Gesetzgebung hat also das natürliche Recht nicht nur zur Quelle, sondern die positiven Gesetze sind das natürliche Recht selbst, sollen sie wahre, dem Bedürfnis der Nation angemessene sein. Aber die Gesetzgebung als solche ist darum nicht die Jurisprudenz. Diese ist als Wissenschaft eine fortwährend veränderliche, sich jeden Augenblick bildende, jeden Augenblick über sich selbst hinausgehende, weil das Rechtsbewußtsein des Volkes selbst ein lebensvolles, unruhiges, beständig sich entwickelndes ist. In der Jurisprudenz ist daher auch fortwährend Unruhe, beständiger Zweifel, eine Negation, die sie immer über sich hinaustreibt und die sich zunächst in den verschiedenen Systemen, in den verschiedenen Richtungen und Hypothesen kundgibt. Hierin geht namentlich die Gesetzgebung mit der Wissenschaft auseinander, ein Punkt, den der Herr von KIRCHMANN nicht klar erörtert hat. Die Gesetzgebung darf und kann sich aber nicht auf  alle  Kämpfe der Wissenschaft einlassen; sie muß eine bestimmte, zweifel- und hypothesenlose sein.

Die Stellung der Rechtswissenschaft zum natürlichen und unmittelbaren Recht, wie es im Volk in der Weise des Gefühls lebt, ist schon oben entwickelt. Nach Herrn von KIRCHMANN unterscheidet sich gerade das Recht dadurch von den Objekten der übrigen Wissenschaften, daß es das Moment des Wissens schon in sich enthält. Das Volk soll schon ohne die Jurisprudenz sein Recht wissen und die Jurisprudenz wäre somit nicht das, als was wir sie bezeichnet haben oder wenn auch das, doch überflüssig; da ja das Volk, das sein Recht selbst schon weiß ohne die Wissenschaft, dieser nicht mehr bedarf, und seine Gesetze sich ohne deren Vermittlung geben kann. Wir behaupten hingegen, daß die Wissenschaft nur allein das Recht weiß, welches im Volk lebt, daß vielmehr ein Volk, welches sein Recht weiß, es vielmehr nur in seiner Rechtswissenschaft weiß. Aber wie wird von Herrn von KIRCHMANN das Wissen gefaßt? Das Wissen soll ruhen in den dunklen Regionen des Gefühls, des natürlichen Takts. Ist ein solches Wissen aber überhaupt möglich, ist es ein Wissen? Ruht das Wissen im Gefühl, so ist es eben noch kein Wissen im wahren Sinne. Wissen und Gefühl sind sich zunächst direkt entgegengesetzt; das Wissen besteht nur im Denken, dem logischen Durchdringen des Objekts, es muß also ein logisches, klares, bewußtvolles sein, das über die dunklen Regionen des Gefühls hinausgegangen sich in den hellen Äther des Verstandes emporgeschwungen hat. So fühlt das Volk im Gegensatz zur Wissenschaft vielleicht sein Recht, aber es weiß es nicht, denn wenn es dasselbe wissen würde, dann wäre es zur Rechtswissenschaft fortgeschritten und dieser Fortschritt geschieht in denen, die eine rechtswissenschaftliche Bildung haben, mögen sie nun eigentliche Juristen sein oder Laien, die sich eine solche Bildung zu eigen gemacht haben; sie sind die Organe, in denen jedes Volk, das im praktischen unmittelbaren Leben sein Recht nur fühlt, nun sein Recht weiß.

Herr von KIRCHMANN findet ferner darin einen so großen Nachteil, der der Jurisprudenz erwächst, daß ihr Objekt, das natürliche Recht nie still steht, wie die Natur, die ihre Verschiedenheiten, ihre Entfaltungen nur in der Breite hat, sondern in steter Unruhe über alle einzelnen Stufen seines Daseins hinausgetrieben wird. Wenn auch diesem Nachteil, sozusagen die Rechtswissenschaft nicht mit der Naturwissenschaft teilt, so hat ihr Objekt ihn doch mit allen Gestaltungen des Geistes gemein; alle verschiedenen Erscheinungen desselben sind in demselben stetigen Fortgang begriffen, wie das natürliche Recht. Da sie alle mit diesem Hand in Hand gehen, teilen die Wissenschaften, die sie zum Objekt haben, mit der Jurisprudenz das Schicksal, nicht in bequemer Ruhe ihren Gegenstand beschauen zu können, sondern müssen, ihm immerfort nachlaufend das Sichloswindende immerfort zu erhaschen suchen. Aber ist dieses denn auch ein so großer Nachteil für die Wissenschaften des Geistes? Der Nachteil hebt sich dadurch wieder auf, daß jede neue Stufe, die durch diese stete Unruhe in diesem steten Wechsel auftaucht, ihr eigenes Verständnis, ihr eigenes Begreifen in sich trägt und aus sich erzeugt, denn da jede Stufe der Entwicklung ihre Wissenschaft hat, so ist ja eben diese Wissenschaft dieses Selbstverstehen dieser Stufe. Ja die so gepriesenen Naturwissenschaften haben auch darin nicht einmal etwar vor der Jurisprudenz oder den Geisteswissenschaften voraus. Die Naturforscher fangen auch nicht jedes Mal von Neuem an, die Natur von Vorn aus eigener Anschauung zu studieren, zumindest würden sie damit nicht weit kommen, sondern sie halten sich ebenso an das, was darüber schon erforscht, was Resultat früherer Anschauungen ist. Damit tritt aber dieselbe Schwierigkeit ein, da diese schon vorliegenden wissenschaftlichen Resultate, die immer aus der Auffassung in ihrer Zeit hervorgegangen sind, ebenfalls erst kritisiert und gewissermaßen nach den eigenen Beobachtungen reproduziert werden müssen. Die Natur als Objekt der Naturwissenschaft unterliegt freilich nicht so der Veränderung, aber da das Objekt ebenso auch die früheren wissenschaftlichen Anschauungen und Hypothesen sind, so wird auch diese Wissenschaft in einen geschichtlichen Prozeß verflochten. Aus diesem Vorwurf, schließt Herr von KIRCHMANN weiter, entspringt dann auch der, daß das Recht der Wissenschaft ewig voraus sei. Wahrlich wenn dies der Fall ist, und es scheint so, und wenn dies ein Vorwurf ist, so gebührt er wiederum nicht allein der Rechtswissenschaft, sondern auch allen übrigen, selbst der Naturwissenschaft. Steht nicht diese auch hinter der Natur weit zurück, oder hat sie sie nach allen Richtungen hin erforscht und begriffen? Nach Herrn von KIRCHMANN eigenem Ausspruch lebt die Natur ihr Leben ruhig fort, unbekümmert um die Wissenschaft, die sich abmüht, sie zu verstehen; und hat sie sie jemals verstanden? Vielmehr tritt der Vorzug der Wissenschaften des Geistes und namentlich der Jurisprudenz in ein grelles Licht. Der Geist treibt seine unmittelbaren Gestaltungen sofort zum Verstehen ihrer selbst, er begnügt sich nicht mit einem Vegetieren, indem er schlafend nicht über sich selbst reflektiert, sich nicht selbst zu durchschauen, zu erkennen suchte. So wird sich jedes natürliche Recht klar in seiner Rechtswissenschaft. Kann man nun sagen, das Leben steht höher als das Bewußtsein, der Schlaf höher als das Wachen? Wenn das Rechtsgefühl sich in seiner Wissenschaft zum Bewußtsein erhoben hat, ist dann diesee nicht eine Erhebung, nicht eine Erhöhung? Freilich entwickelt sich das Rechtsgefühl oder das natürliche Recht immer mehr und mehr, es ruht keinen Augenblick und treibt immer neue Momente in sich hervor; insofern scheint es also etwas zu enthalten, was die Wissenschaft noch nicht enthält, aber sind diese dunklen, ihrer selbst unbewußten Momente etwas so Hohes, etwas Wirkliches und Wahres? Sie werden es erst, wenn sie über sich zum Bewußtsein kommen, d. h. wenn sie in die Wissenschaft eintreten. Wenn der Geist überhaupt das Bewußtsein der Natur ist, die Natur sich in ihm weiß, so enthält auch die Natur Momente, weil sie schon in sich entfaltet ist, die dem Geist, der sie noch nicht erkannt hat, noch fehlen; der Geist ist darum nicht hinter der Natur zurück, sondern steht höher als dieselbe, weil er Bewußtsein ist, die Natur aber ein unmittelbares, bewußtloses Leben, eine schlafende Monade.

Die Rechtswissenschaft aber kann sich vollkommen damit trösten, daß das unmittelbare Leben Momente enthält, die sie noch nicht in ihren Schoß aufgenommen hat, denn diese Momente sind selbst noch so lange etwas Unwirkliches, ehe sie sich selbst nicht verstanden haben, d. h. ehe sie nicht ausgesprochen sind. Ein Gefühl ist etwas subjektives und kann wahrlich bei objektiver Erscheinung keine so große Bedeutung haben, wenn wir seinen Wert auch in anderer Beziehung anerkennen müssen, wo gerade Herr von KIRCHMANN wieder in demselben eine Fessel für die höhere Gestaltung der Wissenschaft erblickt. Denn wie alle Wissenschaften des Geistes, der sich ja zunächst als Gefühl darstellt, beruth auch das Recht auf dem Gefühl, ja es ist erst Gefühl, ehe es sich zum Gedanken erhebt, aber selbst wenn es sich zum Gedanken erhoben hat, bleibt das Gefühl der stete Begleiter, ja der stete Erzeuger des Gedankens. Das Gefühl ist die schaffende Kraft, die den zum Handeln trägen und untauglichen Gedanken treibt, sich selber zu verwirklichen. Das Gefühl in dieser Tätigkeit kann daher dem Geist nicht nachteilig sein, sondern nur von unmerklichem Vorteil, da es eigentlich die Gestaltungen des Gedankens durch seine energische Tätigkeit erzeugt und so in stetiger Weise die agierende Macht ist, ohne die der Gedanke in seiner Einsamkeit verkümmern müßte, die ihn antreibt, aus sich selber herauszugehen und sich in der objektiven Welt darzustellen. Der Kampf, der eben auf diese Weise durch das Gefühl als Triebkraft in die Wissenschaften wie in das Leben eintritt, ist ein wahrhaft lebensvoller, belebender, aber nicht zerstörender. Auch die Naturwissenschaft ist nicht frei von diesem Kampf, wenn er auch vielleicht kein so allgemein bekannter ist, so ist er darum doch nicht weniger hitzig. Jeder Mensch erfaßt die Erzeugnisse seines Geistes auch mit dem Herzen, umfaß sie als seine Kinder mit mütterlicher Liebe. Auch auf dem Gebiet der Naturwissenschaft werden nicht gleich alle Resultate der Forschung mit Zuvorkommenheit aufgenommen, auch hier findet die neue Wahrheit Widerstand und Verfolgung. Welcher Streit wurde nicht um das kopernikanische System ausgefochten? Mußte nicht GALILEO GALILEI die Resultate seines in dunklen Nächten unermüdlich forschenden Geistes mit dem Gesicht auf der Bibel abschwören bei der Gefahr verbrannt zu werden? Welchen Sturm von Leidenschaften und Witzen hatte nicht das kartesianische Natursystem zu erdulden? Man betrachte doch die Kämpfe der Homöopathen und Allopathen! [Schulmedizin - wp] Man lese die unermüdlichen Zänkereien um den Luftdruck und die verdünnte Luftanziehung.

Wie treu die Wissenschaft aber das Rechtsgefühl oder das natürliche Recht abspiegelt, ist auch daraus zu ersehen, daß wir in ihr dieselben beiden Momente wiederfinden, die uns in jedem natürlichen Rechtsbewußtsein entgegentreten. Wie dieses selbst kein einiges, sondern in sich selbst unterschiedenes ist, das hauptsächlich in die zwei Richtungen auseinandergeht, welche alle Verhältnisse des geistigen Lebens charakterisieren, nämlich das Hängen an den alten gewohnten Instituten, die Ehrfurcht vor dem historisch Gewordenen und das Streben nach dem Neuen, das Konstruieren aus dem Begriff, so zerfällt auch die Jurisprudenz jeder Zeit in diese beiden feindlichen Lager. Während sich die eine Partei allem Fortgehen mit der natürlichen Rechtsentwicklung widersetzt, strebt die andere gerade mit dieser gleichen Schritt zu halten; der Wissenschaft aber im Allgemeinen kann man nicht den Vorwurf machen, daß sie als solche, in träger Ruhe, nicht geneigt ist, dem rüstigen Fortschreiten des natürlichen Rechts zu folgen.

Auch fällt damit der Schaden weg, der der Menschheit daraus erwachsen soll, daß die Rechtswissenschaft neben dem Wahren viel Unwahres enthält. Das ist aber die Natur aller endlichen Verhältnisse. Die Irrtümer der Rechtswissenschaft, wie aller übrigen Wissenschaften sind nur relative, in Bezug auf unsere oder andere Verhältnisse; denn einem Volk kann nur das schädlich sein, was seinem Bedürfnis, seinem Wesen nicht angemessen ist, ihm widerstrebt. Sind die Irrtümer ihm angemessen, so sind sie eben für dasselbe keine Irrtümer, sondern nur in Bezug auf uns, die wir aber keinen Schaden mehr durch sie erleiden, da sie als Irrtümer entlarvt und unschädlich gemacht sind. Auch in dieser Beziehung, um wieder den von Herrn von KIRCHMANN so oft angeführten Vergleich hervorzuheben, steht die Jurisprudenz der Naturwissenschaft nicht nach, indem es auch der Menschheit wahrlich nicht zum Vorteil gereicht, daß sie nicht die Natur und ihre Gesetze durch und durch erkannt hat und so zu ihrem Nutzen anwenden kann.

Mehr als der Rechtswissenschaft möchte der Gesetzgebung der Vorwurf gemacht werden können, daß sie hinter dem natürlichen Recht zurück liegt, da sie ihrer Natur nach, hinter der Wissenschaft zurückliegen muß. Diese enthält als das Bewußtsein des Rechts in sich Momente, welche die Gesetzgebung noch nicht aufgenommen hat und noch nicht aufnehmen kann. Das unmittelbare Recht selbst, wie es im Volk bewußtlos lebt, ist auch keineswegs ein so einiges, in sich selbst ungeteiltes und allgemeines, sondern wie das Bewußtsein und der Geist eines Volkes überhaupt in verschiedene Richtungen auseinandergeht, so werden sich auch diese, wie schon erwähnt, in der Wissenschaft abspiegeln; jede besondere Richtung wird so ihre wissenschaftlichen Koryphäen [Leute mit außergewöhnlichen Fähigkeiten - wp] haben. Darf aber die Gesetzgebung so in sich selbst uneinig und verschieden sein? Sie muß vielmehr etwas Bestimmtes, allgemein Geltendes aussprechen, daher muß sie womöglich alle Richtungen der Wissenschaft und des natürlichen Rechts umfassen, sie vereinigen und geht dies nicht, sich zumindest der Majorität anschließen.

Das positive Gesetz als Resultat der Wissenschaft, welche wiederum aus dem natürliche Recht resultiert, steht daher nicht zwischen diesem und der Jurisprudenz und sein Einfluß auf die Wissenschaft ist daher weniger zu beachten, als sein allbekannter Einfluß auf das Leben. Im Gegenteil hat eigentlich nur die Wissenschaft Einfluß auf das positive Gesetz, bedingt dieses vielmehr ganz, nicht aber umgekehrt. Freilich ist das positive Gesetz auch Objekt der Wissenschaft, aber nur in historischer Auffassung wenn es ein historisches Faktum geworden ist. Was also eigentlich da die Wissenschaft so sehr tangieren und korrumpieren sollte, ist nicht einzusehen, man müßte schon die praktische Tätigkeit des Richtens auch mit zur Wissenschaft rechnen.

Die Stellung der Wissenschaft aber als Vermittlerin zwischen der Gesetzgebung und dem natürlichen Recht ist überall eingesehen worden, da man nicht nur verlangt, daß die Gesetzgeber wissenschaftlich gebildete praktische Juristen sind, sondern meistens auch theoretische Rechtsgelehrte mit zur Gesetzgebung gerufen hat.

Zu leugnen ist freilich nicht, daß die Wissenschaft nicht zu allen Zeiten diese Vermittlerrolle gespielt hat, aber da ist auch immer das positive Gesetz nur die reine Willkür eines Despoten gewesen, das dem Volk äußerlich als ein drückendes Joch auferlegt ist. Man muß aber auch hier behaupten, daß ein solches Volk noch kein Rechtsbewußtsein gehabt hat. Merkwürdig ist es, daß gerade die ersten Gesetzgeber, die als solche berühmt geworden wind, wie MOSES, SOLON und andere gerade wissenschaftliche Männer gewesen sind, die das Rechtsbewußtsein ihres ganzen Volkes in sich getragen und ihm einen Ausdruck verliehen haben. Wenn irgendetwas, so dient dieses gewiß zum Beweis unserer Behauptung. Noch mehr ist dies bei derjenigen Gesetzgebung der Fall, die nicht nur unserem heutigen Recht als Grundlage dient, sondern auch der Prototyp aller positiven Gesetze sein wird, nämlich bei der römischen. Die Quellen des ältesten römischen Rechts ind nicht nur die  Populiscita, Plebiscita  und  Senatus consulta,  von Männern erlassen, die als die Träger des römischen Rechtsbewußtseins angesehen werden müssen, selbst die  Plebiscita  sind doch immer nur unter der Leitung für damalige Zeiten hoch gebildeter Juristen entstanden, sondern wir finden, daß geradezu die  prudentum interpretatio  eine Hauptquelle des Rechts ausmacht. Unter welchem Einfluß die justitianische Gesetzgebung entstanden ist, braucht nicht erwähnt zu werden; und gerade in dieser Entstehungsweise der römischen Gesetze liegt ein Hauptgrund ihrer unendlichen Bedeutung. In keinem anderen Recht vorher ist die Gesetzgebung so regelrecht durch die Wissenschaft mit dem natürlichen Recht vermittelt worden oder vielmehr das natürliche Recht so naturgemäß durch die Wissenschaft hindurch zum positiven Recht erwachsen. Ist auch das strenge Festhalten an den Formen dieses Rechts der Entwicklung des deutschen Rechts in seiner Eigentümlichkeit nachteilig gewesen, so fragt es sich doch, ob nicht diese Eigentümlichkeit der ganzen modernen Bildung hinderlich gewesen ist. Die römischen Gesetze haben in der Tat den natürlichen Rechtsverhältnissen, wie sie sich im römischen Reich vorfanden die klarste Form gegeben, daß diese Formen aber in ihren wesentlichsten Bestimmungen, die über die  servi  ausgenommen, soweit sie das Privatrecht betreffen, noch auf spätere, teilweise noch für unsere Zustände passen, beruth darauf, daß die Privatverhältnisse der Untertanen zur Kaiserzeit schon so verwickelt und mannigfach waren, wie vielleicht zu unseren Zeiten, die neuesten Erweiterungen des kommerziellen Lebens ausgenommen, indem im römischen Reich aller Sinn für öffentliches Recht und für die höheren Interessen der Menschheit durch den Despotismus unterdrückt, nun zu einer ungewöhnlichen Kraftentwicklung der Privatverhältnisse umschlug.

Wo wir also eine Gesetzgebung in der Geschichte finden, die den Namen einer solchen verdient, da müssen wir auch behaupten, daß sie durch die Wissenschaft hindurch aus dem natürlichen Recht selbst mit diesem Einklang hervorgegangen ist. Was wir Unwahres darin sehen, kann nur von unserem Standpunkt aus unwahr sein;  Das Wahre einer Gesetzgebung besteht aber nicht darin, daß sie allen Zeiten und allen Rechtsverhältnissen entspricht, namentlich aber den unseren,  denn eine solche wird wohl nicht gefunden werden,  sondern daß sie dem natürlichen Rechtsbewußtsein der Zeit entspricht, aus der sie hervorgegangen, für die sie gegeben ist. 

Da das natürliche Recht ewig der Wissenschaft und den positiven Gesetzen voraus sein soll, so schließt Herr von KIRCHMANN nicht nur unsere Zeit sei nicht zur Gesetzgebung befähigt, wie SAVIGNY behauptet hat, sondern keine Zeit sei zu derselben fähig. Es muß zugestanden werden, daß dies allerdings richtig wäre, wenn man nicht auf der anderen Seite erwidern könnte,  jede Zeit sei zur Gesetzgebung befähigt,  denn jede Zeit schafft sich die Formen selbst, die ihr zum Ausdruck ihres Bewußtseins nötig sind. Alles unsere Institutionen sind gewiß die wahren Formen unseres Bewußtseins, denn der Geist läßt sich nichts Fremdes auferlegen; jedes Kleid, das von Außen aufgenötigt wird, ihn einengt, wird er bald zersprengen und aus sich heraus ein anderes schaffen, das bequemer sitzt und ihn besser kleidet. Werden mir aber nicht Viele erwidern, daß wir manche Institutionen besitzen, die sich aus früheren Zeiten herschreiben, jetzt leere Formeln oder lästige Fesseln geworden sind und die wir mit uns fortpflanzen wie eine Krankheit? Aber wer sind diese  wir?  Gewiß nicht das ganze Volk, nicht die Repräsentanten des ganzen ungeteilten Bewußtseins, sondern einer Fraktion, einer Richtung der Zeit, sei sie auch noch so mächtig, doch noch nicht allgemein. Ja, es muß behauptet werden und wird auch gewiß leicht eingesehen von denen, die nur einen oberflächlichen Blick in die Natur aller menschlichen Verhältnisse, politische wie religiöse, getan haben, daß sich keine Form erhält, die gänzlich leer geworden ist, keinen Halt mehr im Bewußtsein der Zeit hätte, auch nicht an der geringsten Partei. Was ist es denn, was sie halten sollte, wenn alle sie als inhaltsleer und lästig erkannt haben? Alles, was noch existiert in der geistigen Welt, werde es von der einen Seite auch als gänzlich bedeutungslos ausgeschrien, hat dennoch gewiß einen nicht unbedeutenden Halt in der Überzeugung der Gegenpartei, was in allen Verhältnissen der an geistigen Kämpfen so reichen Gegenwart zu ersehen ist. Was vom Bestehenden wird nicht auf der einen Seite als leere, geistlose, tote Formel ausgegeben, in dem man auf der andern nicht seine wahre, höchste Befriedigung, eine unendliche, nie untergehende Bedeutung fände?

Wenn nun das natürliche Recht ein beständig fortschreitendes ist, die Rechtswissenschaft aber, nach Herrn von KIRCHMANN, diesem nur bis in BACONs Zeit gefolgt sein soll, so muß in der ganzen neueren, an geistigen und wissenschaftlichen Produkten so reichen Zeit, dieses natürliche Recht allein ohne wissenschaftliche Fassung bestanden haben, alle Gestaltungen des natürlichen Rechts seit BACON sind also einen schmählichen Tod der Bewußtlosigkeit gestorben, sie sind untergegangen, ehe sie zum Verständnis über sich gekommen sind. Danach ist es auch unmöglich, daß von der Zeit an eine Gesetzgebung existiert hat, da diese das praktische Resultat der Rechtswissenschaft, gewissermaßen ihre Verwirklichung ist. In der Tat: die Gesetzgeber seit der Zeit müssen nur eitle Nachbeter der Vergangenheit gewesen sein, die den Völkern die erlassenen Gesetze äußerlich aufgelegt und mit Gewalt aufgezwungen haben; denn das natürliche Recht hat es ja nicht zu einer Verständigung, zu einem Wissen seiner selbst bringen können, da dieses Wissen Rechtswissenschaft ist. Wir erhalten daher notwendigerweise das traurige Resultat, daß sich das unmittelbare, natürliche Recht entweder selbst seit der Zeit nicht fortgebildet hat, daß also die Rechtsgefühle und Anschauungen der Jetztzeit es nicht weiter gebracht haben, keine andern sind als die zu BACONs Zeiten, oder daß die ganze Gesetzgebund seit jener Zeit eine rein äußerliche, dem Bedürfnis und Wesen des Volkes durchaus nicht entsprechende, nicht aus ihm hervorgegangene ist. Zu beiden Konsequenzen möchte sich aber Herr von KIRCHMANN schwerlich verstehen, zumal da er gewiß nicht in Abrede stellen wird, daß unsere Gesetzgebung ins Spezielle seit jener Zeit Riesenfortschritte gemacht hat, betrachten wir allein die Jahre 1807-1823 und 1846-1847. Oder kann es geleugnet werden, daß diese Gesetzgebung wissenschaftliche Resultate sind oder soll sie gar dem Rechtsgefühl unseres Volkes fremd und äußerlich sein? Auch wenn nur von einem Stillstand unseres Privatrechts allein die Rede wäre, so wird auch hier gewiß nicht zugegeben werden, daß das Landrecht nicht höher steht als das gemeine Recht, daß jenes selbst wiederum eine wesentliche Modifikation erlitten hat durch die mannigfachen Gesetze, die seit der Zeit emaniert sind, man sehe die Ergänzungen zum Landrecht. Sollte aber eingeworfen werden, daß nur von einem Stillstand der Wissenschaft gesprochen wird und nicht von dem der Gesetzgebung, so gilt teils, daß Herr von KIRCHMANN selbst Jurisprudenz und Gesetzgebung keineswegs genau unterschieden hat, andererseits die Behauptung, daß die Gesetzgebung, wie schon oft erwähnt, Resultat der Wissenschaft ist und an den Früchten sollt ihr den Baum erkennen.

Der Vorwurf, welcher der Wissenschaft gemacht wurde, sie sei ewig hinter dem natürlichen Recht zurück, könnte mit größerem Recht die Gesetzgebung treffen. Schon aus der Natur der Gesetze geht hervor, daß sie gewissermaßen das starre konservative Element im Gegensatz zu einem unruhigen, beständig fortschreitenden natürlichen Recht sind. Das positive Gesetz ist wie ein Gemälde, auf das man nur einen Moment des Geschehenen fixieren kann; der Reichtum der Entwicklung, die Bewegung geht freilich verloren, aber wie selbst das konservative Element in einem gesunden Staat nicht entbehrt werden kann, so ist es auch im Recht. Jede neue Gestaltung taucht erst in einzelnen Individuen, in einzelnen Parteien und Richtungen auf, ehe sie allgemeines Gut eines ganzen Volkes wird; sie hat einen langen Gang zu durchwandeln, einen harten Kampf zu bestehen, bis sie in das Bewußtsein aller eindringend eine wahrhaft objektive Bedeutung erlangt. Soll nun die Gesetzgebung dieser neuen Entwicklung so rasch folgen? Sie machte sich ja mit zur Partei, stellte sich auf die eine Seite, träte in einen Kampf mit der entgegengesetzten, während sie doch allgemein sein, alle Richtungen des Lebens umfassen soll. In der Natur der Gesetzgebung liegt also, daß sie warten muß, bis sich ein allgemeines, allen fühlbares Rechtsbedürfnis herausgestellt hat, und erst diesem darf sie durch das Gesetz abhelfen. Eine wahre Gesetzgebung kan nur mit den allgemeinen Rechtsgefühlen Hand in Hand gehen; so wird sie selbst eine fortschreitende Entwicklung als eine Hauptbestimmung ihres Berufs anerkennen. Ja wollte sie dies auch nicht, welche Macht würde den mit Gewalt andringenden Forderungen eines ganzen Volkes widerstehen können? Aus dieser Natur der Gesetze erhellt sich zu gleicher Zeit, daß sie allgemein sein müssen, daß sie nur Bestimmungen enthalten können, die allen ein gemeinsames Bedürfnis sind. Das Eingehen eines Gesetzes in spezielle Fälle schließt aber diese Allgemeinheit aus, verwickelt dasselbe in den Kampf der Parteien, ein Fehler, den es vor allen Dingen zu vermeiden hat. Das höchste Lob, das man daher einer Gesetzgebung erteilen kann, ist, daß sie, sich aller Kasuistik [Fallbezogenheit - wp] enthaltend, nur allein die Prinzipien hinstellt, die schon ihrer Allgemeinheit wegen umso mehr den Stempfel der Dauer und allgemeinen Zufriedenstellung auf sich tragen;  mit einem Wort: ein Gesetz muß abstrakt sein. 

Wie soll man aber so abstrakte Gesetze auf so konkrete, positive Fälle anwenden? In der Beantwortung dieser Frage mag wohl eine große Schwierigkeit liegen, wenn nicht eben anerkannt werden müßte, daß in abstrakten Gesetzen eine Unvollständigkeit wäre, die auf eine andere Weise unschädlich gemacht werden muß.  Aber gerade diese abstrakte Natur der Gesetze ist eine sichere Bürgschaft, daß nicht das natürliche Recht verletzt wird. 

Alle nur erdenklichen Fälle können die Gesetze unmöglich voraussehen und vorherbestimmen, das ist klar; da sie nun aber dies nicht vermögen, so müssen sie ganz und gar davon absehen, sich auf Einzelheiten einzulassen, also gerade so abstrakt wie möglich sein. Sie bedürfen dann freilich bei ihrer Anwendung auf die konkreten Fälle einer Ergänzung, einer Tätigkeit, die den Übergang vermittelt zwischen ihrer Allgemeinheit und der Einzelheit des konkreten Falls und diese Tätigkeit ist der Beruf des Richters.  Die richterliche Tätigkeit setzt die Arbeit des Gesetzgebers fort, der Richter ist ein Gesetzgeber in den einzelnen Fällen. In einer gehörig organisierten richterlichen Tätigkeit bei allgemein gehaltenen, abstrakten Gesetzen liegt die größte Garantie der Unverletzlichkeit des natürlichen Rechts. 

Die Richter wurzeln im Volk, sie sind in ihrem unmittelbaren Leben in enger Beziehung mit den Interessen der Gegenwart und durchdrungen vom Rechtsbewußtsein der Nation, in der sie geboren sind, hängen sie mit tausend sichtbaren und unsichtbaren Fäden mit deren Wohlfahrt zusammen.  Sie bilden daher erst zusammengenommen mit den positiven Gesetzen die wahre Gesetzgebung, welche die beiden Momnete alles Daseienden in sich faßt, das konservative, starre, abstrakte Moment des positiven Gesetzes und das progressive, beweglich, konkrete Moment der richterlichen Überzeugung. 

Freilich muß die Tätigkeit des Richters, da ihr auf diese Weise ein ausgebreiteter Spielraum gelassen ist, so eingerichtet werden, daß seine Freiheit nicht in Willkür, in eine Tyrannei des Volkes ausartet, aber dies ist leicht durch kollegiale Gerichte, so wie durch mehrere Instanzen zu verhüten. Der Vorwurf, den man daher mit Fug einer Rechtsverfassung machen könnte, ist, daß die freie Überzeugung des Richters, die im Volksbewußtsein wurzelt, zu sehr durch die positiven Gesetze gebunden ist, die sich zu kasuistische mehr in die Details der einzelnen Fälle einlassen, als es der Natur einer allgemeinen Regel zusteht. Das Interpretieren der Gesetze durch den Richter muß eine Gesetzgebung sein, die nach den allgemeinen Prinzipien, welche die positiven Gesetze an die Hand geben , für jeden einzelnen Fall das aufstellt, was Recht ist. Diese Bedeutung ist auch dem preußischen Richterstand wenn auch nicht theoretisch so doch praktisch zuerkannt, was aus der Gewichtigkeit der Aussprüche des Geheimen Obertribunals zu ersehen ist.

Aber so allgemein auch die Gesetze sind, so sehr sie auch nur die Prinzipien aussprechen, die zur Beurteilung des einzelnen Rechtsfalls als Richtschnur dienen, so sind selbst diese nicht unumstößlich, für alle Zeiten geltend, sondern tragen immer den Stempel der Zeit auf sich, aus der sie hervorgegangen sind, daher muß auch selbst die abstrakteste Gesetzgebung der Weiterbildung fähig sein, darf nie als etwas Absolutes hingestellt werden, das die mannigfachen Bewegungen und Veränderungen der Zeiten überleben kann. Weil so auch die abstrakten Gesetze das Schicksal alles Endlichen und Vergänglichen teilen, wird ja auch an den Richter die Anforderung gestellt, er solle nicht nach dem Buchstaben des Gesetzes, sondern nach dem Geist desselben urteilen. Ein schiefer Ausdruck in der Abfassung, eine Dunkelheit kann freilich zu unendlichen Verlegenheiten Anlaß geben, wenn man sich knechtisch am Buchstaben festhält.

Herr von KIRCHMANN sagt, die Jurisprudenz habe es hier mit dem Mangelhaften zu tun, eine zufällige Dunkelheit einer Gesetzesstelle sei für sie ein Objekt außerordentlicher Anstrengungen und ein verbessernder Ausdruck des Gesetzgebers mache alle ihre Bemühungen zuschanden, die sie sich um die Auslegung dieser Stelle gegeben hat. Er zitiert als Beispiel die Begriffe von  Landesverrat  und  Hochverrat,  wie sie im Landrecht aufgestellt sind und die Verlegenheiten, in die der Aufstand der Polen den Richter gesetzt hat, dieses Verbrechen unter eine dieser beiden Kategorien unterzubringen. Wenn wir zugeben müssen, daß das Landrecht hier eine Lücke hat, daß sowohl die Definitionen vom Hochverrat wie auch vom Landesverrat nicht umfassend, nicht bestimmt genug sind, so liegt jedoch diese Unbestimmtheit in der Wissenschaft, aus der das Landrecht hervorgegangen ist, und diese ist wieder auf die geringe Rechtsentwicklung Preußens überhaupt nach diesem Punkt hin entsprungen. Der Fehler ist keine Zufälligkeit, sondern der Fehler der Rechtsgelehrsamkeit, die in der Kunst des Definierens und in der Klarheit der Begriffe noch nicht zur Vollkommenheit gelangt war, welche die jetzige Jurisprudenz der höheren, allgemeinen und besonders philosophischen Bildung verdankt. Daß eben der neue Entwurf des Kriminalrechts durch einen einzigen Federstrich all die gelehrten Abhandlungen über diese Begriffe beim Polenprozeß unnützt macht, ist insofern durchaus unrichtig als eben besonders die Kraftentwicklung bei der Feststellung der strittigen Begriffe sowohl von Seiten der Staatsanwaltschaft als auch von Seiten der Verteidigung neues Licht verbreitet haben, das dem neuen Entwurf ohne Zweifel auf die Bahn geleuchtet hat; so daß also diese größere Bestimmtheit auch hier wiederumg als ein Resultat der Anstrengungen der Wissenschaft angesehen werden muß. Die ganze Verhandlung kann demnach keineswegs dem Zufall zugeschrieben werden, der bei der Aufstellung der Definitionen des Landrechts geherrscht hat. Übrigens zeigt sich auch hierbei, daß sich die Richter mehr dem Rechtsbewußtsein des Volkes angeschlossen haben, die ohne Zweifel in der lebhaftesten Sympathie für das tragische Geschick der Polen die gelindere Strafe mit Freuden begrüßt hat, welche durch die Entscheidung des Richters im Sinne des Landesverrats bedingt worden ist. Jede Unklarheit in der Aufstellung eines Begriffs, sei es in den üblichen Wissenschaften, sei es in der Jurisprudenz hat ihren Grund notwendigerweies im Begriff selbst, zu dessen gänzlicher Durchdringung man noch nicht fortgeschritten ist. Der Streit über solche Dunkelheiten, der übrigens bei anderen Wissenschaften ebenfalls angetroffen wird, man sehe nur die hundert verschiedenen Auslegungen, die sich über manche Stellen der Bibel finden, und den Herrn von KIRCHMANN als einen Krebsschaden der Rechtswissenschaft betrachtet, liegt im Geiste aller Entwicklungen, er ist das eigentliche Lebensprinzip, auf dem diese basieren. Die Wissenschaft mit ihrem haarscharfen Sondieren wird sich und kann sich nie bei den Begriffen früherer Zeiten beruhigen; sie sucht nach einer größeren Klarheit und Bestimmtheit und zerfällt bei diesem Suchen je nach den verschiedenen Seiten, die jeder Begriff an sich hat, in verschiedene Parteien mit verschiedenen Auffassungen. Aber gerade aus diesem Kampf geht dann sowohl für die Wissenschaft wie auch für die Gesetzgebung ein neuer Begriff hervor, wie es im obigen Fall durch die Anstrengungen der wissenschaftlichen Erörterung geschehen ist.

Das positive Gesetz ist in seiner letzten Bestimmtheit bare Willkür, sagt Herr von KIRCHMANN. Freilich ist es gleichgültig, ob die Großjährigkeit mit dem 24. oder dem 25. Jahr anfängt und es scheint kein würdiges Objekt, darüber zu streiten; aber wenn es schwierig ist, zwischen diesen beiden Zahlen zu wählen, und etwas Bestimmtes muß festgesetzt werden, so sind doch diese Zahlen an und für sich nicht so willkürlich gewählt, sondern sie richten sich nach den Erfahrungen der Naturwissenschaft, die uns lehrt, daß mit dem 24. oder 25. Jahr das Wachstum des Menschen im Allgemeinen in unserer Zone abschließt, der Mensch hier also seine vollkommene körperliche Ausbildung erreicht hat, mit der auch diejenige geistige Fähigkeit zusammenhängt, welche ein freies selbständiges Handeln erfordert. Ebenso verhält es sich mit der Verjährungsfrist in 30 Jahren, da angenommen wird, daß sich in 30 Jahren eine Generation gänzlich erneuert hat. Sind diese Bestimmungen nicht richtig oder so gar willkürlich, so ist es nicht die Schuld der Jurisprudenz, sondern derjenigen Wissenschaften, aus der sie geschöpft hat. - Aber in der Natur der Zahlen liegt für uns bis jetzt überhaupt noch viel Willkürliches, sie haben noch fast allen Versuchen widerstanden, welche die Wissenschaft gemacht hat, ihre Bestimmtheit aus der Natur das Objekt selbst abzuleiten. Oder wie will die Kristallographie mit Notwendigkeit nachweisen, warum ihre Kristalle 4, 6, 8-eckig sind und nicht 100 und 1000-eckig? Ist nicht der Beweis, daß es in der Natur unseres Sonnensystems liegt, nur 11 Planeten zu haben, durch die neueren Entdeckungen zuschanden gemacht worden, durch welche sich die Zahl der Planeten fast alle Tage mehrt?

Jede Wissenschaft, so theoretisch sie auch ist, übt notwendig eine Einwirkung auf das Leben und die Bildung der Völker aus; sie hat nicht bloß den Beruf, im reinen Äther des Denkens, entfernt vom Getriebe der Menschen ein sich selbst beschauendes Leben zu führen, sondern sie muß sich herab begeben auf den Schauplatz des menschlichen Handelns, muß dieses selbst leiten und zu beherrschen suchen. Die Jurisprudenz hatte bis jetzt vor allem die wichtige Aufgabe, am direktesten in die innersten und geheimsten Falten des Lebens einzugreifen. Welch ein ungeheurer Schaden, welche unberechenbaren Irrtümer müssen aber eben bei dieser so großen Bedeutung derselben für das Leben hervorgehen? Wieviel Marter, wieviele qualvolle Stunden, wieviele schlaflose Nächte muß sie nicht dem Menschen verursachen, wenn sie nichts mit seinen Interessen gemein hat und ihm als eine feindliche Macht gegenübersteht, wenn sie wie ein Blitz aus heiterem Himmel in sein Hab und Gut hineinfährt, ihn unbarmherzig vertreibt aus dem Erbteil seiner Väter?

Aber die Verräterin ist entlarvt. "Die Nation ist der wissenschaftlichen Juristen überdrüssig," sie strebt danach, das Rechtsprechen den Händen der gelehrten Richter zu entziehen und wieder an sich zu bringen, mit einem Wort: "das Recht wieder  in sein Recht einzusetzen." 

Wahrlich ein gewichtiger Ausspruch aus dem Mund eines wissenschaftlichen Juristen, der umso eher geneigt ist zu bestechen, als namentlich in unserer Zeit das Streben der Völker nicht zu verkennen ist, sich in allen Beziehungen ihres Lebens ihr Geschick selbst zu bereiten, alles zu vertilgen, was nicht vor dem Richterstuhl ihrer Überzeugung bestehen kann.

Das Volk muß sich selbst sein Recht sprechen, es darf kein anderes Recht gelten, als das, welches aus der innersten Überzeugung desselben hervorgeht,  darin muß man unbedingt dem Herrn von KIRCHMANN beipflichten, aber es kommt auf die Frage an, wie, auf welchem Weg es sich Recht spricht?

Nach unserer Entwicklung war die Jurisprudenz selbst das Rechtsbewußtsein des Volkes, sie selbst in ihrer praktischen Anwendung wurde dann Gesetz, der Richter war ebenfalls Gesetzgeber, so daß also die Richter als die Organe angesehen werden müssen, durch die sich das Volk Recht spricht. Was will der Herr von KIRCHMANN? Die Wissenschaft sei mit dem Volksbewußtsein zerfallen, es habe sich eine ungeheure Kluft zwischen beiden aufgetan. Das Volk verlange danach, nicht sich durch die gelehrten Richter das Recht sprechen zu lassen, sondern durch Männer aus seinen Reihen, die ohne eine gelehrte Bildung allein mit dem gesunden Menschenverstand begabt nur wüßten, was die Nation als Recht anerkennt. Der Anfang hierzu sei sogar schon gemacht, da die Geschworenengerichte nur aus Männern des Volkes bestehend ohne wissenschaftliche Bildung Recht sprächen. So sehr wie diese Institution auch für die Behauptung des Herrn von KIRCHMANN zu sein scheint, so sehr bildet sie bei näherer Betrachtung ein Argument dagegen. Zunächst muß der Kriminal- und der Zivilprozeß streng voneinander gesondert werden.  Der Kriminalprozeß hat zu seinem Fundament die moralische Überzeugung.  Ob ein Mensch ein Verbrecher ist oder nicht, das wissen wohl am besten die, unter denen er lebt, die seine Handlungen aus seiner eigenen Stellung, aus den Verhältnissen seiner gesellschaftlichen Lage beurteilen können; dazu gehört keine logische Durchbildung, keine klare und konsequente Einsicht darüber, was Recht oder Unrecht ist. Die Gesetze, an welche die Geschworenen wie die gelehrten Richter gebunden sind, geben ja auch hier an, was Recht ist und der Geschworene hat nur auszusprechen, ob der Inkulpat [Beschuldigte - wp] nach diesen bestehenden Gesetzen schuldig oder unschuldig ist, was er rein nach seiner inneren moralischen Überzeugung aussprechen soll, die er bei den mündlichen Verhandlungen sowohl aus der Persönlichkeit des Inkulpaten, wie auch aus der Darstellung des Geschehenen gewinnt. Wie ganz anders verhält es sich im Zivilprozeß. In diesem haben wir es nicht mit einer offenbaren Rechtsverletzung zu tun. Der Verbrecher ist ein Feind des Rechts, er verletzt es offenbar, meist sogar mit Bewußtsein, die Parteien im Zivilprozeß wollen aber beide das Recht, es handelt sich hier nur darum, auf wessen Seite es ist. Genügt auch hierzu die innere, moralische Überzeugung, die doch mehr eine sich nicht vollständig klare ist? Isth hier nicht eine logische Durchdringung des einzelnen Rechtsfalls, eine Zurückführung dieses einzelnen Falls auf die allgemeinen Bestimmungen des positiven Gesetzes notwendig? Oder sind auch solche positive Gesetze unnötig, und sollen die Geschworenen oder Volksrichter ohne dieselben rein aus ihrer Überzeugung urteilen? Dazu wäre doch vor allem erforderlich, daß sie die faktischen Verhältnisse genau kennen, die ihnen wiederum auf die mannigfache Art dargelegt werden können. Das dunkle Gefühl, der richtige Takt, der der Bevölkerung schon als ein Wissen seines Rechts innewohnen soll, möchten hier wohl nicht ausreichen, die mannigfachen Verwicklungen eines Zivilprozesses zu lösen, in dem sich jede Partei bestrebt, mit allen nur möglichen Beweisen sein Recht hervorzuheben.  Das Rechtsprechen in Zivilprozessen beruth wesentlich auf einer logischen Rechtsbildung,  in der der Übergang des allgemeinen Gesetzes, was als solches aus dem Volksbewußtsein hervorgegangen ist, zum einzelnen Fall schrittweise und konsequent logisch durchgeführt werden muß. Eine solche Bildung kann das Volk aber nur dann haben, wenn das Recht aufhört in ihnen als ein dunkles Gefühl, als ein bewußtloser Takt zu leben, sondern sich zu einem bewußtvollen, klaren Anschauen aller seiner Rechtsverhältnisse bis in die kleinsten Details des Zivilprozesses vorgedrungen ist. Ob jemals ein Volk in allen seinen einzelnen Gliedern dahin kommen kann, möchte doch in Abrede gestellt werden müssen, da die mannigfachen Beschäftigungen den Geist der Einzelnen auf andere Sphären der menschlichen Tätigkeit richten und nicht alle in allen Richtungen des Geistes es zu einem durchdachten Wissen bringen können.

Daß nicht unsere Zivilgesetzgebung manche Mängel enthält, und namentlich die Langsamkeit der Prozesse im Volk zum Sprichwort geworden ist, soll keineswegs geleugnet werden, und hat ja auch die Gesetzgebung schon darauf ihr Augenmerk gerichtet, wenn freilich oft die Dauer eines Prozesses durch die Schwierigkeiten der Herbeischaffung von Beweismitteln bedingt wird, die aus fernen Gegenden und fremden Ländern hergeholt werden müssen.

Die scharfe Kritik unserer Zeit, die sich zur Aufgabe gestellt hat, mit den Erfahrungen früherer Jahrhunderte eine ganz neue Welt aus dem Begriffe des menschlichen Wesens zu konstruieren, nagt mit schneidendem Zahn an allem Bestehenden, klopft an alle Institute, auch wenn sie hohl und inhaltsleer dem Aufbau eines neuen Tempels der Zukunft entgegenständen. Nichts gilt hier die Ehrfurcht, die Jahrhunderte lang den mächtigen und stolzen Bauwerken der Vergangenheit gezollt ist, nichts die zarte Pietät, die man dem Erbteil der Väter weiht. Aber diese Kritik, weit entfernt, dem wahrhaft Seienden zu schaden, reizt nur das Bestehende, Zeichen des Lebens von sich zu geben, nachzuweisen, daß es noch gesunde Keime enthält, die neue Früchte zu tragen fähig sind. So hat auch die Jurisprudenz das Schicksal alles Bestehenden teilen, einen heftigen Sturm aushalten müssen, der sie als ein verbrauchtes, wurmstichiges Möbelstück in die Rumpelkammer des Mittelalters zu werfen drohte. Möge dieser Sturm nur die gesunden Säfte zu frischer Lebenstätigkeit anregen, möge er sie reinigen von den Auswüchsen, die die Schönheit alles Endlichen entstellen, damit sie in erhöhter Lebenskraft zeigt, daß sie sowohl wert ist, im Tempel der Wissenschaften einen erhabenen Platz einzunehmen, als auch, daß sie eine Hauptquelle des glücklichen Geschicks der Völker ausmacht.
LITERATUR Carl Retslag, Apologie der Jurisprudenz, Berlin 1848