ra-2G. JellinekLammaschE. BelingEltzbacherSomlo    
 
HUGO PREUSS
Zur Methode juristischer
Begriffskonstruktion


"Wie wird die Distinktion zwischen Kreis und Provinz begründet? Es entfielen auf den Oberpräsidenten etwa 15 - 16  Typen von Verwaltungsakten,  auf den Provinzialrat etwa 6. Diese reichen allerdings nicht aus, um einen Gemeinzweck zu konstituieren. Ja, wieviele Typen von Verwaltungsakten erfordert denn die Existenz eines Gemeinzwecks? Offenbar muß diese kabbalistische Zahl zwischen 6 und 15 liegen. Man sieht, daß hier wieder einmal das alte große Problem angeschnitten wird, wieviel Haare zum Begriff des Zopfes gehören. In Wahrheit ist das mehr, als eine zufällige unglückliche Formulierung, nämlich ein besonders handgreifliches Fiasko des Zweckmoments in der juristischen Begriffskonstruktion. Die Zwecktheorie aber ist ein Grundfehler dieser ganzen Richtung."

"Eine verwirrende Willkür ist namentlich in der Publizistik durch  Jherings  Zweck- und Interessentheorie üppig ins Kraut geschossen. Jeder Staat, jede Gemeinde wie jeder Mensch setzt sich Zwecke, verfolgt Interessen; und die Entwicklungsgeschichte der Staaten und Gemeinden, wie die Lebensgeschichte der Individuen bietet das reiche Beobachtungsfeld für den Gegensatz wie für das Ineinandergreifen der Zwecke und Interessen, für die Mannigfaltigkeit der Mittel zu ihrer Verfolgung; man wird ohne diesen Gesichtspunkt ihre Geschichte niemals begreifen können. Aber welche Zwecke und welche Interessen hat  begrifflich  der Staat, die Gemeinde, der Mensch an und für sich? Die Antwort auf diese Frage findet man nur in der Tiefe des eigenen Gemüts oder in göttlicher Offenbarung, beides jedenfalls keine Quellen wissenschaftlicher Erkenntnis."

"Der Zweck liegt niemals in der Form, sondern stets im Inhalt; der Inhalt der Rechtsinstitute ist aber niemals juristischer, sondern stets politischer, ökonomischer Natur; deshalb kann die juristische Begriffskonstruktion also solche mit dem Zweckmoment absolut nichts anfangen, sondern löst sich dadurch selbst auf. Eben deshalb hat man freilich auch irgendeine soziale Erscheinung noch bei weitem nicht geistig erfaßt, wenn man sie juristisch konstruiert hat; vielmehr muß dafür die juristische mit der historisch-politischen oder ökonomischen Betrachtung Hand in Hand gehen."

Wie auf den verschiedensten wissenschaftlichen Gebieten neuerdings wieder eine stärkere Neigung zu einer spekulativen Behandlung der Probleme hervortritt, so erhält innerhalb der Rechts- und Staatswissenschaften die zeitweilig etwas vereinsamte Werkstatt der Begriffskonstruktion lebhafteren Zuspruch. Neben die konstruktive Schule der Nationalökonomie ist eine verwandte Richtung in der Publizistik getreten; und merkwürdigerweise bestehen zwischen beiden gewisse landsmanschaftliche Beziehungen; hier wie dort nehmen Österreicher eine führende Stellung ein. Flüchtet man vielleicht vor den unentwirrbaren und unerquicklichen Problemen des dortigen "positiven status" umso lieber in den reinen Äther der Idee? In der konstruktiven Publizistik steht JELLINEKs Name an einer der ersten Stellen; und der Verfasser der Schrift, die den äußeren Anlaß zu den folgenden Bemerkungen gibt, ist offenbar wie ein Schüler so auch ein Landsmann JELLINEKs.

Die neuere spekulative Richtung zeigt nun aber ganz unverkennbare Einwirkungen des so lange dominierenden Positivismus. Wenn einst ein scharfer Kopf sich ans Konstruieren machte, so tat er es nicht gern unter einem Weltsystem oder doch zumindest einem  jus naturae et gentium.  Dagegen hat mit nachhaltigem Erfolg die Epoche der positiven Spezialforschung auf allen Gebieten reagiert. Die neuaufkommende Spekulation ist daher ganz überwiegend eine Spezialkonstruktion und behält die positivistische Methode der Teilung und Unterteilung der Arbeit bei. Wohl wird dadurch einem Rückfall in die breite Oberflächlichkeit des alternden Rationalismus entgegengewirkt. Aber auf der anderen Seite liegt darin die Gefahr, daß darüber der Wert spekulativer Betrachtung, der orientierende Überblick über die Gesamtheit des Materials, verloren geht, ja in sein Gegenteil verkehrt wird. Denn je scharfsinniger der konstruierende Geist ist, desto mehr ist er versucht, diesen Scharfsinn, den er bei der Methode der Spezialisierung nicht im Zusammenfassen bewähren kann, im Zersetzen zu beweisen, und in schwieriger, aber ziemlich unfruchtbarer Arbeit die feinsten Begriffshärchen nochmals zu spalten.

Ferner teilt heute der konstruierende Jurist mit dem Positivisten meist die ängstliche Scheu vor dem groen Bann, der auf dem "naturrechtlichen Denken" lastet; und dieser Bann droht jedem, der etwa einmal irgendetwas "aus der Natur der Sache" folgert oder sich gar das Wort "Rechtsidee" entschlüpfen läßt. Hat einst das Natur- und Vernunftrecht und die in ihm wurzelnde publizistische Richtung in die Hülle der Begriffskonstruktion den Inhalt politischer und ökonomischer Kritik gesteckt, so hat demgegenüber der Positivismus die reinliche Scheidung des formalen Rechtsbegriffs von jedem ökonomischen und politischen Inhalt zur Geltung gebracht. Zweifellos ein dauernder wissenschaftlicher Gewinn - vorausgesetzt, daß sich die so beschränkte juristische Konstruktion ihrer Unzulänglichkeit für die geistige Erfassung des ganzen Wesens der Dinge stets bewußt bleibt und ihre Ergänzung in der historisch-politischen und ökonomischen Betrachtung sucht und findet. Gerade dagegen hat sich aber die Schule der juristischen Reinkultur im Stolz ihres Sieges einigermaßen spröde gezeigt. Die so entstandene Einseitigkeit und Unzulänglichkeit muß sich nun besonders dann fühlbar machen, wenn es sich nicht um die Konstruierung eines bestimmten, positiven Rechtssystems, sondern eines einzelnen, aber über die positiven Institutionen eines gegebenen Staates hinausgehenden Rechtsbegriffs handelt. Hier wird von der rein juristischen Konstruktion eine Selbstverleugnung und Resignation verlangt, deren sie nicht immer fähig ist. Und da jene eben erwähnte Sprödigkeit gegen die Ergänzung durch anders geartete Gedankenreihen nun einmal zum guten Ton gehört, so sucht sie das Unmögliche möglich zu machen, aus der Form heraus mit Hilfe der Zweck- und Interessentheorie einen Inhalt zu erzeugen. Dieser Inhalt kann in Wahrheit kein formal juristischer sein; er muß aber als solcher erscheinen und erhält deshalb eine höchst abstrakte Vermummung; wie denn überhaupt diese Methode die Abstraktion gelegentlich auf Kosten der Verständigkeit steigert.

Keinen verlockenderen Gegenstand kann es für die publizistische Konstruktion geben, als den Zentralbegriff allen politischen Gemeinlebens, den Staat. Obwohl sich hier die Unzulänglichkeit der rein juristischen Konstruktion am handgreiflichsten zeigt, muß es doch vor allem jüngere Publizisten immer wieder reizen, den Stein der Weisen zu suchen, den Staatsbegriff zu konstruieren. Dabei geht man freilich nur noch selten so frisch gleich aufs Ganze, wie Herr Dr. BRUNO SCHMIDT in einem Heft der JELLINEK-MEYERschen Sammlung, welches dem hier zu besprechenden unmittelbar vorangeht und sich kurz und kühn "Der Staat" nennt. Regelmäßig verfährt man vielmehr nach der eben skizzierten Methode der Spezialisierung und juristischen Reinkultur. Ein ergiebiges Feld für diese Arbeit bot lange Zeit das für das positive deutsche Staatsrecht so wichtige Problem des Bundesstaatsbegriffs. Ein quantitativ wie qualitativ sehr bedeutendes Kapital ist in die Bearbeitung dieser Begriffskonstruktion hineingesteckt worden, ohne daß das Resultat den aufgewendeten Mühen irgendwie entspräche. Nunmehr versucht sich der Konstruktionstrieb mit Vorliebe an einem anderen Begriff, der mit jenem in innigstem Zusammenhang steht, dem der Selbstverwaltung. Es ist im Grunde ein und dasselbe Problem, um das es sich hier wie dort handelt: für die verschiedenen Erscheinungen des politischen Gemeinschaftslebens, welche die historische Entwicklung in einem ständigen Wandel und ununterbrochenen Übergängen erzeugt, die feste, juristische Formel zu finden, die den Begriff der Gemeinde von dem des Staates und zugleich den des Gliedstaates von dem des Gesamtstaates dauernd scheidet.

"Ein  judicium finium regundorum  [Grenzberichtigungsverfahren - wp] zwischen der politischen und juristischen Bedeutung des Selbstverwaltungsbegriffs vorzunehmen", das erklärt HATSCHEK für die Aufgabe seiner Schrift. Und ihr ganzer Inhalt zeugt von der fleißigen, gewissenhaften Arbeit, der umfassenden Gelehrsamkeit und dem scharfsinnigen Denken, mit denen der Verfasser seiner Aufgabe nachgeht. Aber das Resultat? Es läuft darauf hinaus, daß wir die Selbstverwaltung nie etwa als Rechtsinstitut werden fassen können" (Seite 167); daß dieser Begriff als Ganzes lediglich ein politischer, kein juristischer ist! Wenn man es unternimmt, die Grenze zwischen zwei Begriffen zu bestimmen, und damit endet, den einen Begriff für gar nicht existierend zu erklären, so ist das offenbar keine Lösung, sondern die Proklamierung der Unlösbarkeit der selbstgewählten Aufgabe. Indessen auch ein rein negatives Resultat, die Bankrotterklärung eines Begriffs, kann klärend und wissenschaftlich fruchtbar wirken, auch wenn dieses Resultat keineswegs als abschließend anzuerkennen ist; so war z. B. SEYDELs bekannte Bankrotterklärung des Bundesstaatsbegriffs das Muster einer fruchtbaren Negation. Davon ist hier jedoch trotz aller Tüchtigkeit der Arbeit leider nichts zu finden. Abgesehen von einigen dankenswerten Einzelheiten wird die Klarheit und Durchsichtigkeit des Problems selbst nicht gefördert, worin doch der Wert jeder Begriffskonstruktion zu suchen ist, sondern vielfach sogar beeinträchtigt. Das liegt zum Teil an der schwerflüssigen Darstellung, die ihrerseits wieder von der ganzen hyperabstrakten Methode bedingt wird; es bedarf gelegentlich einer Art von Rekonstruktion, um gute alte Bekannte Ideen, die einem längst geläufig sind, oder die man wohl selbst vertreten hat, in dieser höchst abstrakten Gewandung überhaupt wiederzuerkennen. Zum anderen Teil aber liegt diese Unklarheit in der fachlichen Auffassung selbst begründet, in der Rückbildung schon gewonnener fester und fruchtbarer Resultate durch unsichere und unfruchtbare Distinktionen, so daß die Wirkung schließlich nur ein Rückschritt in der Erfassung des Problems sein könnte.

Daß die juristische Erfassung des Selbstverwaltungsbegriffs vom Selbstverwaltungskörper ausgehen muß, ist ein mühsam genug erreichtes wissenschaftliches Ergebnis, auf dessen Boden sich namentlich auch JELLINEK stellt. Gerade hier aber stellt sich HATSCHEK in einen prinzipiellen Gegensatz zu JELLINEK. Er setzt an die Stelle des Selbstverwaltungskörpers den "örtlich geschlossenen Kollektivverband". Das ist nun nicht allein die Vertauschung eines ganz guten und klaren  terminus  gegen einen schlechten und unklaren, der fortzeugend die terminologischen Ungeheuer eines "örtlich geschlossenen Kollektivwillens" und eines "örtlich geschlossenen Kollektivzwecks" gebären muß; sondern es ist ein Rückschrit in der Konstruktion selbst. HATSCHEKs "örtlich geschlossener Kollektivverband" ist nämlich nicht identisch mit dem Selbstverwaltungskörper, weil er zwei verschiedene Erscheinungsformen umfaßt: den  "aktiv -öffentlich-rechtlichen, örtlich geschlossenen Kolektivverband", d. h. was der gewöhnliche Sterbliche  Selbstverwaltungskörper  bzw.  Gebietskörperschaft  nenne; und daneben noch den  passiv -öffentlich-rechtlichen usw. Verband, welcher eben  keine  juristische Person, keine Körperschaft, also kein Selbstverwaltungs körper  sein soll.

Dieser  passiv -öffentlich-rechtliche Verband hat es HATSCHEK angetan; aus ihm ist offenbar der Plan der ganzen Schrift entstanden; er verursacht die Zerstörung der mühsam gewonnenen Grundlage des Selbstverwaltungsbegriffs; mit ihm steht und fällt HATSCHEKs Konstruktion überhaupt. Da ist es dann freilich ein Unglück für diese so fleißige und ehrliche Arbeit, aber doch ein Glück für die juristische Erfassung der Selbstverwaltung, daß jenes ominöse Ding mit dem langen Namen in Wirklichkeit gar nicht existiert und nicht existieren kann, weil es ein begrifflicher Selbstwiderspruch ist, das Produkt einer hyperabstrakten Konstruktionsmethode. Allerdings hat HATSCHEK Wort und Begriff des passiv-öffentlich-rechtlichen Verbandes nicht selbst erfunden, sondern aus JELLINEKs Lehre herübergenommen. Aber hier zeigt sich eine üble Folge jener fortschreitenden Spezialisierung der Begriffskonstruktion; was im System des Meisters nur ein kleines, gelegentlich eingefügtes Steinchen ist, das wird für den Jünger das Fundament der ganzen Konstruktion. Durch die eine Druckseite, die JELLINEK den "Passiven" widmet, wird der Wert seines Systems der subjektiven öffentlichen Rechte nich wesentlich alteriert; HATSCHEKs ganzes "judicium finium regundorum zwischen der politischen und der juristischen Bedeutung des Selbstverwaltungsbegriffs" wird damit leider nichtig. Dem entspricht auch der Gegensatz zwischen der zurückhaltenden Vorsicht, mit der JELLINEK den neuen "Begriff" nur leise andeutet, und der doktrinären Übertreibung, mit der ihn HATSCHEK in den Mittelpunkt rückt. JELLINEK stellt neben die  "entwickelten"  Verbände des öffentlichen Rechts eine andere Kategorie, die man zwar immerhin auch schon als öffentliche bezeichnen mag, die aber "nicht Subjekte des öffentlichen Rechts im Sinne der Trägerschaft von Rechten und Qualitäten, welche die der Privatpersonen überragen, geworden"; und um jede Zweideutigkeit zu vermeiden "wäre mindestens die terminologische Scheidung in passiv- und aktiv-öffentlich-rechtliche Verbände zu akzeptieren". Das ist alles. Auch wer diese terminologische Scheidung für keine glückliche hält, mag über diesen Passus hinweggehen, umso mehr, als JELLINEK mit dem einen Wort von den "entwickelten" Verbänden auf das wahre Wesen dieses Unterschiedes hindeutet, und aus seinem "neuen Begriff" keinen Grund hernimmt, den Selbstverwaltungskörper als Ausgangspunkt der juristischen Konstruktion aufzugeben. HATSCHEK aber sieht in den "Passiven" eine den aktiven Verbänden, also den Selbstverwaltungskörpern durchaus ebenbürtige Erscheinungsform des Selbstverwaltungsbegriffs; ja, er gibt ihnen für die historische Entwicklung geradezu die Superiorität, indem er das ganze englische  Selfgovernment,  mindestens bis zum Munizipalgesetz von 1835, ausschließlich auf diese passiven Kollektivverbände stellt. Dies vermag er jedoch nur dadurch, daß er die positiven Institutionen des älteren  selfgovernment  in den Begriff des passiven Verbandes hineinträgt. Während JELLINEKs passiv-öffentlich-rechtliche Verbände schließlich nur in gewisser Hinsicht privilegierte Privatkorporatioinen sind, definiert HATSCHEK den Unterschied so: Der Staat schafft aktiv-öffentlich-rechtliche Verbände, indem er den örtlichen Kollektivverband  als Einheit  berechtigt und verpflichtet; er schafft dagegen passiv-öffentlich-rechtliche Verbände, indem "er die Rechte und Pflichten an die einzelnen Verbandsangehörigen derart verteilt, daß die gleichmäßige und, wo möglich, kollektive Ausübung der Rechte und eine Erfüllung der Pflichten den Kollektivwillen des Verbandes in Aktion darstellt." In so einer abstrakten Formulierung wird man sich bei dieser Definition kaum etwas klares denken können; zu ihrem Verständnis muß man das Ehrenämtersystem des älteren  selfgovernment  supponieren. Was sind dabei aber die  communitates,  die Grafschaften und Städte selbst? Nach HATSCHEKs eigenen Ausführungen sind sie "örtlich geschlossene Kollektivverbände" mit einem entsprechenden "Kollektivwillen" - d. h. Gebietskörperschaften; dieser ihr Gesamtwille ist gegenüber dem Staatswillen durch publizistische Normen abgegrenzt und bedingt, d. h. sie sind Personen des öffentlichen Rechts, in Summa also kommunale Selbstverwaltungskörper. Nein, sagt HATSCHEK, denn der Gesetzgeber hat sie nicht als solche anerkannt; sondern höchstens einige von ihnen als Korporationen des Privatrechts. Und deshalb muß die Begriffskonstruktion einen ganz neuen Begriff konstruieren, der neben seiner inneren Unklarheit und Unfruchtbarkeit noch den weiteren Vorzug hat, die juristische Erfassung der Selbstverwaltung auf einen toten Punkt zurückzubringen. Aber das Allerseltsamste ist, daß HATSCHEK selbst jenes Dilemma zwischen dem wirklichen Wesen der Dinge und der gesetzgeberischen Erkenntnis in der einzig richtigen Weise zu lösen versteht. Er sagt von seinen "Passiven", "daß dieser Kollektivverband nicht vom Staat erst geschaffen wird. Er ist schon vorhanden, ehe die Rechtsordnung an ihn herantritt. Denn ihn bestimmen zwei der staatlichen Ordnung transzendente Momente, ein Gemeinzweck und der darauf gerichtete Gemeinwille." Diese können vorhanden sein, "ohne daß die Rechtsordnung sich dessen bewußt zu werden braucht. Der Gesetzgeber behandelt unseren Kollektivverband wie einen Verwaltungsbezirk und gebraucht auch diesen Namen. Dennoch ist hier ein öffentlich-rechtlicher Verband gegeben (Seite 112 / 113). Na also! Das ist - abgesehen vom Gemein zweck,  worüber noch zu reden sein wird - ganz die Anschauung der von HATSCHEK natürlich überwundenen organischen Korporations- und Staatstheorie. Wenn aber diese Anschauung notwendig ist, um die Existenz des "Passiven" gegenüber dem Gesetzgeber, der auch von ihm nichts weiß, zu retten, so genügt sie durchaus, um jenen ganzen Notbegriff überflüssig zu machen. Die englischen Grafschaften und Städte waren auch schon vor 1835 öffentlich-rechtliche Korporationen, Selbstverwaltungskörper, sie waren es, obgleich der Gesetzgeber diesen Namen nicht gebrauchte, und "ohne daß die Rechtsordnung sich dessen bewußt zu werden brauchte". Das ganze schwer gelehrte und übrigens recht schätzenswerte Material, das der Verfassesr namentlich im Anahng "Zur Enstehtung der passiven öffentlich-rechtlichen Verbände in England" zusammenträgt, vermag die einfache und klare Erkenntnis nicht zu verdunkeln, daß es sich hier nicht um zwei verschiedene, einander abgeschlossen gegenüberstehende Begriffe handelt, sondern um die allmähliche Entwicklung von ein und demselben Wesen, das tatsächlich vorhanden war, ehe der Gesetzgeber sich das zugrunde liegende Prinzip zu einem klaren Bewußtsein gebracht hatte, und das schließlich in der positiven Gesetzgebung nur Anerkennung und Ausgestaltung findet. Gerade für die englische Rechtsentwicklung ist ein solcher Prozeß ja keine Ausnahme, sondern die Regel; vorzüglich im öffentlichen Recht ist es vielleicht der tiefste und charakteristischste Unterschied der englischen von der kontinentalen Entwicklung, daß jene meist den tatsächlichen sozialen Bildungen sanktionierend folgt, diese nach einem bewußten Prinzip ihr Wesen zu gestalten sucht.

Indessen nicht nur im englischen  selfgovernment,  auch in der heutigen preußischen Selbstverwaltung entdeckt HATSCHEK seine "Passiven". Aber da wird es ganz bös; die Stellen, wo er sich mit dem preußischen Verwaltungsrecht befaßt, sind weitaus die schwächsten des Buches. "Der preußische Kreis und der preußische Amtsbezirk sind für die Agenden der allgemeinen Landesverwaltung solche passiv öffentlich-rechtlichen Verbände"; (Seite 114) das ist HATSCHEKs eigenste, neue Entdeckung. Nun wird sich zunächst jeder Kenner des preußischen Verwaltungsrechts hüten, für eine begriffliche Argumentation gerade die ostelbischen Amtsbezirke herauszugreifen; denn sie sind ein höchst fragwürdiger Notbehelf, ein ziemlich mißglücktes Experiment zur Umgehung einer praktischen Schwierigkeit, keine Anwendung, sondern eine bewußte Durchbrechung des dem ganzen System der Verwaltungsorganisation zugrunde liegenden Gedankens. Zur Zeit sind sie wesentlich nur staatliche Polizeiverwaltungsbezirke, während der Ansatz zu kommunaler Bildung unentwickelt und verkümmert zugleich ist. Aber hiervon abgesehen, kann HATSCHEK bei ihnen wie bei den Kreisen für seinen passiven Begriff nur dadurch etwas herausholen, daß er in den Begriff der allgemeinen Landesverwaltung etwas ganz Neues und Willkürliches hineinlegt. "Die Agenden der allgemeinen Landesverwaltung" sollen nämlich das Ergebnis "einer eigentümlichen Schneidung des Agendenkreises der Staatsverwaltung und der Selbstverwaltung" sein; also weder eine Verwaltung des Staates noch des Selbstverwaltungskörper, sondern eines - bisher jedem Sterblichen unbekannten, aber hier in stiller Verborgenheit noch darin steckenden - Dritten: eben des passiv-öffentlich-rechtlichen-örtlich-geschlossenen Kreis-Kollektiv-Verbandes!! Das neue preußische Verwaltungsrecht ist wahrhaftig kompliziert und kontrovers genug; aber darüber waren sich Praxis und Theorie bisher wenigstens durchaus einig, daß "allgemeine Landesverwaltung" und "Staatsverwaltung" absolut identische Begriffe sind; in der Bezeichnung "allgemeine Landesverwaltung" kommt gerade der Gegensatz zur Verwaltung des "örtlich geschlossenen Kollektivverbandes", des Selbstverwaltungskörpers, zu einem klaren Ausdruck; und diese Polarisation von kommunaler Selbstverwaltung und allgemeiner Landes- (Staats-) Verwaltung ist das Prinzip der neuen Organisation, der unzweideutig ausgesprochene Grundgedanke der Verwaltungsgesetze. Aber nun kommt die abstrakte Begriffskonstruktion, um einem doktrinären Schema zuliebe auch da, wo wirklich eine glückliche Klarheit der Begriffe herrscht, Begriffsverwirrung anzurichten.

Wenn möglich noch merkwürdiger ist, daß und warum HATSCHEK seine am Kreis gemachte Entdeckung nicht auch auf die Provinz überträgt. "Die preußische Provinz", sagt er (Seite 118) sehr richtig, "ist kein passiv-öffentlich-rechtlicher Verband. Sie in in den Kommunalangelegenheiten ein aktiv-öffentlich-rechtlicher-Verband, eine Korporation. Für die Agenden der allgemeinen Landesverwaltung ist sie nur eine Verwaltungsbezirk. Was hier fehlt, ist der  Gemeinzweck."  Diese Distinktion zwischen Kreis und Provinz ist auch wieder eine neue Entdeckung. Und wie wird sie begründet? Es entfielen auf den Oberpräsidenten etwa 15 - 16 "Typen von Verwaltungsakten", auf den Provinzialrat etwa 6. "Diese reichen allerdings nicht aus, um einen Gemeinzweck zu konstituieren." Ja, wieviele "Typen von Verwaltungsakten" erfordert denn die Existenz eines Gemeinzwecks? Offenbar muß diese kabbalistische Zahl zwischen 6 und 15 liegen. Man sieht, daß hier wieder einmal das alte große Problem angeschnitten wird, wieviel Haare zum Begriff des Zopfes gehören. In Wahrheit ist das mehr, als eine zufällige unglückliche Formulierung, nämlich ein besonders handgreifliches Fiasko des Zweckmoments in der juristischen Begriffskonstruktion. Die Zwecktheorie aber ist ein Grundfehler dieser ganzen Richtung, als deren Ausläufer HATSCHEKs Schrift hier unter die Lupe genommen ist.

Wohl mag sie sich dabei eines erlauchten Ahnen rühmen; wenn der Zweck in tausendfacher Gestalt das  α  und das  ω  dieser neueren spekulativen Schule ist, so hat das mit seinem "Zweck im Recht" der große JHERING getan. Indessen kann man ein aufrichtiger Bewunderer JHERINGs und seines Werkes sein, ja, man mag an sein Dogma vom Zweck als dem Schöpfer des ganzen Rechts, wenn es richtig verstanden wird, glauben und vor allem die Fruchtbarkeit dieser Anschauung für JHERINGs entwicklungsgeschichtliche Rechtsbetrachtung voll anerkennen, trotz all dem aber die Hineinziehung des Zweckmoments in die juristische Begriffskonstruktion für deren Selbstauflösung halten. Wohl steht das politische Handeln im weitesten Sinne, also auch die legislative wie die administrative Tätigkeit, unter einem Zweckgesetz: und für die Betrachtung der Rechtsentwicklung, des Rechts in Bewegung, ist daher das Zweckmoment von größter, vielleicht von entscheidender Bedeutung; da findet es auch an der tatsächlichen Entwicklung ständig Maßstab und Korrektiv. Die juristische Begriffskonstruktion jedoch hat das in allem Wechsel der Erscheinungen Dauernde und Bleibende gedanklich zu erfassen; und hier bedeutet das Zweckmoment die souverände Willkür des Autors. Und diese verwirrende Willkür ist namentlich in der Publizistik durch JHERINGs Zweck- und Interessentheorie üppig ins Kraut geschossen. Jeder Staat, jede Gemeinde wie jeder Mensch setzt sich Zwecke, verfolgt Interessen; und die Entwicklungsgeschichte der Staaten und Gemeinden, wie die Lebensgeschichte der Individuen bietet das reiche Beobachtungsfeld für den Gegensatz wie für das Ineinandergreifen der Zwecke und Interessen, für die Mannigfaltigkeit der Mittel zu ihrer Verfolgung; man wird ohne diesen Gesichtspunkt ihre Geschichte niemals begreifen können. Aber welche Zwecke und welche Interessen hat  begrifflich  der Staat, die Gemeinde, der Mensch an und für sich? Die Antwort auf diese Frage findet man nur in der Tiefe des eigenen Gemüts oder in göttlicher Offenbarung, beides jedenfalls keine Quellen wissenschaftlicher Erkenntnis. Und so finden wir in der Staatskonstruktion dieser Richtung immer die gleiche Methode: jeder Autor legt nach Belieben gewisse Zwecke und Interessen in den Begriff des Staates oder der Gemeinde hinein, ums sie dann triumphierend als wissenschaftliche Resultate wieder aus dem so präparierten Begriff herauszuholen. Freilich kann man nicht die Augen vor der Tatsache verschließen, daß bei den meisten und wichtigsten Rechtsinstituten die Interessen der verschiedenen Kategorien von "Zwecksubjekten" untrennbar im Gemenge liegen; aber was tut das? Dann ist eben für die begriffliche Konstruktion "das überwiegende Interesse" oder "die Mehrzahl der Interessen" entscheidend. Daß dadurch die Willkür in der Begriffskonstruktion, wenn möglich, noch gesteigert wird, liegt auf der Hand, da es natürlich an jedem objektiven Maß, die Interessen zu zählen oder zu wägen, fehlt. HATSCHEK folgt also schließlich nur den Lehren seiner Schule, wenn er für die Konstruktion eines "Gemeinzwecks" die Zahl der "Typen von Verwaltungsakten" mit gewissenhaftem Ernst an den Fingern abzählt.

Aus diesem Gedankengang seiner Schule erklärt es sich nicht nur, daß er die Erkenntnis der organischen Staatstheorie von der innersten Wesensgleichheit des Staates und der Gemeinde verwirft, sondern auch, wie er sie zu widerlegen versucht. "Der moderne Verstaatlichungsprozeß" verwandelt immer mehr "den Gemeindebürger in den Staatsbürger, der für örtliche Kollektivzwecke tätig ist"; und anstelle des Gemeindevermögens treten Gemeindesteuern, die sich immer mehr in "Staatssteuern, die für lokale Zwecke verwendet werden", verwandeln. Dazwischen einiges über Nutzungsgemeinde, Allmende und - Manchesterdoktrin, womit es nicht mehr geht, und schließlich: "Dieser Verstaatlichungsprozeß umfaßt aber auch die Monopolisierung des Maßstabes, was Recht sein soll, und das ist der Grund, weshalb GIERKEs Theorie unhaltbar ist." (Seite 92 und 93) - GIERKE mit der "Manchester-Doktrin" in demselben Höllenkreis, das ist schon sehr merkwürdig; merkwürdig auch, daß der Ersatz des Gemeindevermögens durch Gemeindesteuern als scharfe Absage gegen die "Manchester-Doktrin" aufgefaßt wird, während dieser Prozeß ihren Grundanschauungen durchaus entspricht und vielfach von ihr wesentlich gefördert worden ist. Aber was soll dieser Prozeß überhaupt für den begrifflichen Gegensatz von Staat und Gemeinde beweisen? Ist er nicht vielmehr gerade beiden Erscheinungen gemeinsam, wenn auch immerhin mit einer gewissen zeitlichen Differenz? Die moderne politische Gemeinde ist über die alte Nutzungsgemeinde hinausgewachsen, wie der moderne politische (sit venia verbo [Man verzeihe das Wort. - wp]) Staat über den alten Patrimonialstaat. Und wenn HATSCHEK bei dieser Gelegenheit auch die neueste preußische Steuergesetzgebung berührt, so konnte er für seinen Zweck gar nicht unglücklicher greifen; denn nicht auf die vollkommene Einfügung des Gemeindes- in das Staatssteuersystem ist diese Gesetzgebung gerichtet, wie HATSCHEK unbegreiflicherweise meint, sondern gerade umgekehrt auf eine möglichst reinliche Scheidung von Staats- und Gemeindesteuern, also auf eine relative Verselbständigung der letzteren.

Indessen die bewährte methode der  petitio principii [es wird vorausgesetzt, was erst zu beweisen ist - wp] hilft über alle solche Widersprüche hinweg. Erst wird in den Staatsbegriff das Rechtssetzungsmonopol hineingetragen, und dann aus dieser begrifflichen Eigenschaft des Staates deduziert, daß die Gemeinde-Autonomie mit ihren Ortsstatuten und dgl. eben keine wahre Rechtssetzung sein kann. Weil der allgemeine Nivellierungsprozeß der Zeit die Rechtsungleichheit zwischen den Gemeindeangehörigen im Gemeindebürgertum ebenso ausgeglichen hat, wie die zwischen den Staatsangehörigen im Staatsbürgertum, deshalb soll "der Begriff des Gemeindebürgers ... im Staatsbürger, der für örtliche Kollektivzwecke tätig ist", aufgehen. Mit dem gleichen Recht und der gleichen wissenschaftlichen Ersprießlichkeit könnte man den Staatsbürger im Reichsbürger, der für staatliche Kollektivzwecke tätig ist,  seu vice versa  [oder umgekehrt - wp] oder auch wiederum im Gemeindebürger, der für nationale oder staatliche Zwecke tätig ist, aufgehen lassen. Das Zweckmoment löst jeden juristischen Begriff in flüssiges Wachs auf. Wer so souverän über die Begriffe schaltet, der mag es der organischen Theorie mitleidig vorenthalten, daß sie den Zusammenhalt staatlicher und kommunaler Tätigkeit "durch einige spärliche Rechtsbestimmungen, insbesondere durch die staatliche Oberaufsicht zu erreichen glaubt" (Seite 89). Die Eingliederung der kommunalen in die staatliche Gebietskörperschaft, die rechtliche Disposition des Staates über die Substrate der Gemeinde, die Überordnung des staatlichen über den kommunalen Willen und die Oberaufsicht des Staates über die gesamte Lebenstätigkeit der Gemeinde - das sind "einige spärliche Rechtsbestimmungen". !!

Schließlich ist es gerade die Unbrauchbarkeit der Zweck- und Interessentheorie für die juristische Begriffskonstruktion, woran HATSCHEKs eigenstes Bestreben, "ein  judicium finium regundorum  zwischen der politischen und der juristischen Bedeutung des Selbstverwaltungsbegriffs vorzunehmen", notwendig scheitern muß. Denn diese Grenzziehung kann, wie überhaupt jede zwischen politischer und juristisch-konstruktiver Betrachtung, nur von einem wesentlichen Unterschied beider ausgehen, daß nämlich jene die Dinge in ihrer Bewegung und Tätigkeit, also teleologisch erfassen muß, diese dagegen sie im Beharrungszustand, also unter Abstraktion von den ihnen durch sie selbst oder andere, wirklich oder vermeintlich gestellten Aufgaben und Zwecken sehen muß. Indem jedoch HATSCHEK das Zweckmoment diesseits wie jenseits der zu ziehenden Grenze zur Geltung bringen will, muß er mit logischer Notwendigkeit zu der Bankrotterklärung gelangen, daß sich diese Grenze überhaupt nicht ziehen läßt, weil es gar keinen juristischen, sondern nur einen politischen Begriff der Selbstverwaltung gäbe. Das ist aber durchaus keine Besonderheit des Selbstverwaltungsbegriffs; vielmehr verwandelt überall und immer die Anwendung des Zweckmoments jeden staatsrechtlichen Begriff in einen politischen. Man versuche einmal mittels der Zweck- und Interessentheorie den juristischen Begriff der konstitutionellen Staatsform oder auch irgendeiner anderen Staatsform zu konstruieren; und man wird zu genau demselben negativen Resultat kommen wie HATSCHEK bei der Selbstverwaltung. Übrigens kann man auf dieselbe Weise auch beliebig privatrechliche Begriffe in ökonomische umsetzen. All das ist ja nur die Bestätigung für die Urväterweisheit, daß das Recht eine rein formale Kategorie ist. Der Zweck liegt niemals in der Form, sondern stets im Inhalt; der Inhalt der Rechtsinstitute ist aber niemals juristischer, sondern stets politischer, ökonomischer Natur; deshalb kann die juristische Begriffskonstruktion also solche mit dem Zweckmoment absolut nichts anfangen, sondern löst sich dadurch selbst auf. Eben deshalb hat man freilich auch irgendeine soziale Erscheinung noch bei weitem nicht geistig erfaßt, wenn man sie juristisch konstruiert hat; vielmehr muß dafür die juristische mit der historisch-politischen oder ökonomischen Betrachtung Hand in Hand gehen. Nun hat gerade im öffentlichen Recht die Methode der juristischen Reinkultur lange mit dem ganzen Reiz der Neuheit gewirkt, aber durch ihre naturnotwendig rein formalistische Art nicht dauernd befriedigen können. Da ist dann die Verlockung besonders groß, mit Hilfe der Zweck- und Interessentheorie vermeintlich etlichen materiellen Gehalt in das formalistische Gewebe bringen zu können, ohne gegen das Dogma von der "rein juristischen" Behandlung zu verstoßen. Jedoch so berechtigt und gesund die hier zugrunde liegende Tendenz ist, so verfehlt und unfruchtbar ist der bisher meist eingeschlagene Weg; er führt nicht zu einer Verbindung der juristischen mit der historisch-politischen Betrachtung, sondern zu einer Verfälschung der einen durch die andere.

"Schon der STEINschen Städteordnung", meint HATSCHEK, "war es nicht darum zu tun, berechtigte Gemeindekorporationen zu schaffen, sondern die Stadtbürger zu öffentlichen Ämtern heranzuziehen." Ja, ganz gewiß war dem praktischen Staatsmann STEIN die Konstruktion des Selbstverwaltungskörpers nicht Selbstzweck, ebensowenig übrigens die Einführung kommunaler Ehrenämter; gewiß verfolgte er damit seine politischen Ziele, wie die französische Konstituante, die belgischen Gesetzgeber und nicht minder die englischen Staatsmänner und Parteien die ihrigen. Gewiß ist zur gedanklichen Erfassun des Wesens der Selbstverwaltung die Beobachtung der politischen Bestrebungen, die sich dieser Form bemächtigten, ihrer Berührungen und ihrer Gegensätze, ihrer verschiedenen Entwicklung unter verschiedenen zeitlichen und örtlichen Bedingungen unentbehrlich. Die juristische Begriffskonstruktion aber hat zu untersuchen, ob die Rechtsformen, die als Niederschlag dieser politischen Aktionen erscheinen, sich auf einen gemeinsamen Begriff zurückführen lassen; eine Untersuchung, deren wesentlichste Voraussetzung eben die Abstraktion den verschiedenen politischen Zwecken bildet; wohl verstanden: die bewußte Abstraktion von ihnen, nicht etwa die selbstgenügsame Unkenntnis derselben. Es ist aber der wichtigste Fortschritt, den die juristische Erkenntnis auf diesem Gebiet seit GNEIST, und zwar über GNEIST hinaus und doch wesentlich durch GNEIST, gemacht hat, daß dieser juristische Kern der Selbstverwaltung, die allen ihren Erscheinungsformen zugrunde liegende - sei es vom Gesetzgeber bewußt geschaffene, sei es organisch gewordene - Rechtsform der Bildung engerer, dem Staat eingegliederter Gebietskörperschaften, der Selbstverwaltungskörper, im Gegensatz zur Konzentrierung aller Funktionen in der einig einzigen Gebietskörperschaft des Staates ist. Der juristische Begriff der Selbstverwaltung wurzelt also durchaus im Begriff des Selbstverwaltungskörpers, und deshalb mußte HATSCHEKs Versuch eines neuen  judicium finium regundorum,  das diesen wichtigsten Fortschritt der juristischen Erkenntnis wieder rückgängig machen will, nicht nur vergeblich sein, sondern könnte höchstens die klar abgesteckte Grenze wieder verwirren.

Wenn dieser Nachweis hier mit solcher Ausführlichkeit erbracht wurde, so dürfte sich das durch die Erwägung rechtfertigen, daß sich an den Irrgängen dieser im übrigen so tüchtigen Schrift besonders deutlich die schwachen Seiten einer wissenschaftlichen Methode aufweisen lassen, deren Bedeutung weit über die des kleinen Buches selbst hinausgeht.
LITERATUR Hugo Preuß, Zur Methode juristischer Begriffskonstruktion, Jahrbuch für Gesetzgebung, Verwaltung und Volkswirtschaft im Deutschen Reich (Schmollers Jahrbuch), Neue Folge, 24. Jahrgang, Leipzig 1900 [Rezension von Julius Hatschek, "Die Selbstverwaltung in politischer und juristischer Bedeutung", Staats- und völkerrechtliche Abhandlungen, hg. von Jellinek und Meyer, Bd. II, Heft 1, Leipzig 1898].