ra-2A. FeuerbachF. DahnF. AdickesE. KaufmannLazarsfeld    
 
ARTHUR NUSSBAUM
(1877-1964)
Die Rechtstatsachenforschung

"Gegenstand der Rechtswissenschaft sind - das sollte seit den grundlegenden Untersuchungen Jellineks nicht mehr verkannt werden-  Normen,  nicht Naturgesetze; die Methoden der naturwissenschaftlichen Forschung, überhaupt aller Ursachenforschung, können daher nicht die Methoden der Jurisprudenz sein. Mit innerer Notwendigkeit stehen in ihrem Mittelpunkt immer nur die Normen als solche und wenn auch die Bedeutung der sogenannten Konstruktion heute in der Tat ganz erheblich überschätzt wird, so sind doch die spezifisch juristischen Denkformen der Subsumtion, Auslegung und Konstruktion die wichtigsten Hebel aller Rechtsfindung."

"In Anbetracht dessen, daß die für das Verständnis des Rechts zu berücksichtigenden Tatsachen großenteils rein politischer, gesellschaftlicher und psychologischer Natur sind, so erhellt sich daraus, daß die übliche Ausdrucksweise, die eine  wirtschaftliche  Betrachtung des Rechts fordert, ungenau ist. Die in die Jurisprudenz gehörigen Tatsachen kennzeichnen sich vielmehr durch ihre spezifisch juristische Färbung; will man sie mit einem Schlagwort bezeichnen, so wird dafür vielleicht der Ausdruck  Rechtstatsachen  gewählt werden können."

I.

Es ist nun etwa schon ein Jahrzehnt her, daß sich in der Jurisprudenz ein "neuer Geist" bemerkbar macht. Er hat sich der leeren Dogmatik überdrüssig geworden, alles drängt zur lebendigen Natur, der die Quellen des Rechts entströmen.

Wenn diese schöne und tiefe Bewegung der deutschen Geistes- und Wirtschaftskultur den vollen, heute noch gar nicht abzuschätzenden Gewinn bringen soll, den sie zu bringen vermag, so kann das nur auf einem Weg geschehen: durch die Rechtswissenschaft und durch den Rechtsunterricht. Nur durch die planmäßige Arbeit der Wissenschaft und die stets sich erneuernde lebendige Lehrwirkung läßt sich der Boden bereiten, auf dem die neuen Gedanken zur Reife und zu dauerndem Ertrag gebracht werden können. Nach der in Deutschland herkömmlichen Arbeitsteilung sind es in erster Linie die Universitäten, denen diese hohe und umfassende Aufgabe winkt.

Bislang ist leider in dieser Hinsicht wenig geschehen, wenigstens im Vergleich zur Größe der Aufgabe. Blickt man auf die Literatur, an deren Stand man den Anteil der offiziellen Rechtslehre an der neuen Bewegung in gewissem Sinne ablesen kann, so findet man auffallend wenig nennenswerte Arbeiten vor, die im Sinne der Bewegung liegen und vor allem wird der Nutzen dieser Arbeiten wesentlich dadurch beeinträchtigt, daß ihr weitaus größter Teil sich fortgesetzt auf dem Gebiet rein formal-methodologischer Erörterungen bewegt - um den abstrakten Begriff der Rechtsfindung als Mittelpunkt. Gewiß ist die dabei geleistete Arbeit für die Rechtstheorie nicht durchweg vergebens aufgewendet und besonders ist es zu begrüßen, daß man bei dieser Gelegenheit den lange gestörten Zusammenhang mit der Philosophie wiedergefunden oder doch enger geknüpft hat. Aber im ganzen ist doch auf solche Weise das rechtswissenschaftliche Reformwerk vom Ziel abgetrieben worden; die starke methodologische Strömung, die von der Philosophie der Gegenwart herkommt und jene Schwäche des Wirklichkeitssinnes, die nun einmal das Erbe unserer Privatrechtswissenschaft zu sein scheint, haben es verhindert, daß die im Gegenstand selbst liegenden Probleme zu ihrem vollen Recht gekommen sind.

Es mag hier dahingestellt bleiben, ob es möglich ist, die Methode auf dem "kalten" Weg der Abstraktion zu gewinnen und ob sie nicht aus der Arbeit selbst hervorspringt. In jedem Fall wäre es zwecklos - und übrigens zugleich aussichtslos -, zu warten, bis die aufgetretenen methodologischen Meinungsverschiedenheiten auch nur einigermaßen beseitigt sind. Richtet man den Blick aufs Ganze, so treten die Gegensätze, die oft mehr an der Formulierung als in den Resultaten selbst liegen, schon in einer Entfernung völlig zurück, und es wird die Gemeinsamkeit der großen Grundstimmung und -überzeugung deutlich sichtbar. Während es aber vor allem gilt, diese aus dem Bereich des Unbestimmten und Allgemeinen herauszubringen,  und notwendigen Folgerungen für die juristische Einzelarbeit zu ziehen,  ist durch die literarische Entwicklung das Problem verschoben und übermäßig kompliziert worden.

Das Ergebnis ist, daß die Vertreter der Theorie auf die zwecks Förderung der neuen Richtung getroffenen Maßnahmen auffallend wenig Einfluß gewonnen haben, wenn auch neuerdings eine steigende Anteilnahme nicht zu verkennen ist. Die Justiz- und Unterrichtsverwaltungen sind es hauptsächlich, die - von Praktikern beeinflußt - in der Förderung des neuen Geistes vorangegangen sind durch die Veranstaltung besonderer Kurse über wirschaftliche, psychologische und ähnliche Themata, durch Erleichterung einer kaufmännischen oder gewerblichen Ausbildung einzelner Juristen usw. Auch der Verein "Recht und Wirtschaft" ist der Initiative eines Praktikers entsprungen.

Alle diese mannigfachen Sonderveranstaltungen bedeuten sicherlich einen erheblichen Fortschritt. Namentlich wirken die verschiedenen Fortbildungskurse nützlich nach der Richtung, daß sie den Hörer anregen und seinen Blick erweitern. Aber auf diesem Weg allein kann schließlich doch nicht das erreicht werden, worauf es ankommt:  nämlich die systematische wissenschaftliche Verarbeitung und zusammenhängende Kenntnis es für den Juristen als notwendig erkannten neuen Materials.  Um dieses Ziel zu erreichen, bedarf es einer Umbildung, insbesondere einer Erweiterung des juristischen Lehrstoffes selbst.

Die Notwendigkeit der Umbildung ist leicht zu erweisen. Wenn es die (oder doch mindestens "eine") Aufgabe der Rechtslehre ist, ihren Jüngern dasjenige Wissen und Können zu vermitteln, dessen Richter, Anwälte, Notare usw. bedürfen, so kann sich die Jurisprudenz nicht mehr auf die Verarbeitung des rein dogmatischen Rechtsstoffes beschränken, nachdem man erkannt hat, daß der Jurist wenigstens unter den komplizierten Verhältnissen des heutigen Rechtslebens für seinen Beruf noch etwas anderes braucht. Das "Andere" wird vielmehr mitverarbeitet werden müssen, soweit es der wissenschaftlichen Erfassung zugänglich ist.

Von besonderer Bedeutung ist hierbei, daß die Aufgabe der Rechtslehre sich keineswegs darin erschöpft, die wissenschaftlichen Grundlagen für eine spätere prozeßrichterliche Wirksamkeit zu liefern. Nur der kleinere Teil der Juristen gelangt überhaupt zu dauernder richterlicher Tätigkeit und abgesehen von den juristischen Hauptberufen, nämlich denen des Richters, Staatsanwalts, Rechtsanwalts und Notars, nimmt die Zahl der für die Verwaltung und für das Geschäftsleben benötigten Juristen immer mehr zu. Auf die Bedürfnisse der nichtrichterlichen Juristen muß aber im Rechtsunterricht bedeutend mehr Rücksicht genommen werden. Übrigens ist ja auch dier richterliche Tätigkeit keineswegs gleichbedeutend mit der prozeßrichterlichen, auf welche der heutige Rechtsunterricht vorwiegend zugeschnitten ist. Es gibt im Deutschen Reich eine ganze Anzahl von Amtsgerichten, auf welche pro Jahr nicht einmal ein halbes Dutzend kontradiktorischer Urteile entfällt! (1) An den ländlichen Amtsgerichten steht eben vielfach die freiwillige Gerichtsbarkeit (nebst dem ihr verwandten Zwangsversteigerungswesen) im Vordergrund. Wie wichtig ist es aber, daß z. B. der Vormundschaftsrichter über gewisse wirtschaftliche Dinge, wie die Bedeutung eines Pfandbriefes oder die für die Beurteilung einer Hypothek wesentlichen Gesichtspunkte und über die neueren Einrichtungen sozialer Jugendfürsorge Bescheid weiß. Das alles sind Dinge, die gelehrt werden können und müssen. Bei alledem handelt es sich nicht etwa um die banausische Forderung, daß die Jurisprudenz ihren Jüngern einfach das zu bieten habe, was sie für ihre spätere praktische Tätigkeit unmittelbar brauchen. Ist auch das Endziel ein praktisches, so ist doch das Mittel die volle wissenschaftliche Durchdringung des gesamten Rechtsstoffes. Die juristische Bildung soll nicht dürftiger, sondern vielseitiger werden!

Dazu bedarf es durchaus keiner soziologischen Jurisprudenz im Sinne von EHRLICH oder ERNST FUCHS. Gegenstand der Rechtswissenschaft sind - das sollte seit den grundlegenden Untersuchungen JELLINEKs (2) nicht mehr verkannt werden- Normen, nicht Naturgesetze; die Methoden der naturwissenschaftlichen Forschung, überhaupt aller Ursachenforschung, können daher nicht die Methoden der Jurisprudenz sein. Mit innerer Notwendigkeit stehen in ihrem Mittelpunkt immer nur die Normen als solche und wenn auch die Bedeutung der sogenannten Konstruktion heute in der Tat ganz erheblich überschätzt wird, so sind doch die spezifisch juristischen Denkformen der Subsumtion, Auslegung und Konstruktion die wichtigsten Hebel aller Rechtsfindung. Auch didaktisch muß mit allem Nachdruck betont werden, daß es die erste Aufgabe des Rechtsunterrichts ist,  juristisch denken  zu lehren. Was man nicht genügend beherzigt hat, ist nur, daß  daneben  in die Jurisprudenz und Lehre auch ein bestimmter Komplex von induktiv zu erforschenden Tatsachen hineingehört. Es sind dies, wie wir zunächst ganz allgemein sagen können, diejenigen Tatsachen, deren Kenntnis für ein volles Verständnis und eine sachgemäße Anwendung der Normen erforderlich ist.

In dieser Begriffsbestimmung liegt schon, daß die Auswahl jener Tatsachen lediglich nach den Bedürfnissen der Rechtslehre selbst, also nach spezifisch juristischen Gesichtspunkten zu erfolgen hat. Es kann deshalb nicht die Rede davon sein, daß etwas das Material der Volkswirtschaftslehre ganz oder zum Teil in die Rechtswissenschaft hinüberzunehmen wäre. Besonders ZACHARIAS (Über Persönlichkeit, Aufgaben und Ausbildung des Richters, 1911) hat schon in einleuchtender Weise dargelegt, daß die Lehren der Nationalökonomie, abgesehen von ihrem allgemeinen Bildungswert, den Juristen in seinen beruflichen Aufgaben wenig fördern können. Die Betrachtungsweise ist auf beiden Wissensgebieten eine wesentlich verschiedene - die juristische ist gegenüber der volkswirtschaftlichen mehr technischer Natur -, aber auch der Stoff selbst ist keineswegs der gleiche. Nicht nur, daß weite Gebiete der Volkswirtschaftslehre für die eigentliche juristische Arbeit so gut wie gar nicht in Betracht kommen (z. B. die Lehre von den Wirtschaftskrisen), entbehrt ein großer und vielleicht de größte Teil der in die Rechtslehre gehörigen Tatsachen des volkswirtschaftlichen Interesses. Wann z. B. im Verkehr die Brief- oder die Buchhypothek gewählt wird, wie in der Praxis Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung miteinander verbunden werden, wo und in welcher Weise an den Kollegialgerichten die Einrichtung des Referenten besteht, das alles ist für den Juristen von großer Bedeutung, für den Nationalökonomen aber gleichgültig. Betrachten wir selbst etwa die Frage, wie die Betriebe beschaffen sind, für welche die Form der G. m. b. H. zum Unterschied von der Genossenschafts- oder Aktiengesellschaftsform tatsächlich verwendet wird und geeignet ist, so ist auch dieses Problem vorwiegend juristischer, obschon nicht dogmatischer Art; auch praktisch pflegt der Anwalt, der Notar, der juristisch vorgebildete Syndikus bei der Entscheidung über die zu wählende Form den Ausschlag zu geben; den Nationalökonomen als solchen aber interessiert wesentlich der Betrieb nach seinen wirtschaftlichen Merkmalen.

Nehmen wir noch hinzu, daß die für das Verständnis des Rechts zu berücksichtigenden Tatsachen großenteils rein politischer, gesellschaftlicher und psychologischer Natur sind, so erhellt sich daraus, daß die übliche Ausdrucksweise, die eine "wirtschaftliche" Betrachtung des Rechts fordert, ungenau ist. Die in die Jurisprudenz gehörigen Tatsachen kennzeichnen sich vielmehr durch ihre spezifisch juristische Färbung; will man sie mit einem Schlagwort bezeichnen, so wird dafür vielleicht der Ausdruck "Rechtstatsachen" gewählt werden können.

Damit ist zugleich gesagt, daß die Tatsachenforschung für die Jurisprudenz nicht Selbstzweck sein kann. Es gilt nicht, inerhalb der Jurisprudenz eine "neue Disziplin" oder gar eine Reihe von Paralleldisziplinen zu den bisherigen Lehrfächern aufzurichten (SCHELLHAS), sondern den bisherigen Lehrstoff durch Heranziehung der Rechtstatsachen zu beleben, zu bereichern und zu vertiefen, sowie fruchtbare Problemstellungen für die wissenschaftliche Einzelarbeit zu gewinnen.

Bei einer solchen Begrenzung der Aufgabe scheint die Forderung der Rechtstatsachenforschung im Verhältnis zum herrschenden Wissenschafts- und Unterrichtsbetrieb kaum noch etwas wesentlich Neues zu enthalten.

Daß die Jurisprudenz den "Zweck im Recht" zu berücksichtigen habe, ist heute nur noch ein Gemeinplatz und schon damit ist der Heranziehung der tatsächlichen Verhältnisse in gewissem Umfang prinzipiell der Weg eröffnet, da vielfach nur an ihnen der Zweck der Normen erkannt werden kann. Es dürfte auch sicherlich keine Vorlesung mehr geben, in welcher auf die hinter den Normen stehenden Tatsachen überhaupt mit einem Wort eingegangen würde. (Vgl. GERLAND in seinem Gutachten für den 31. Deutschen Juristentag, Verhandlungen desselben Bd. II, Seite 845) Es handelt sich also gar nicht um das Prinzip, sondern um das Mehr oder Minder.  "Das Mehr oder Minder ist aber in Wahrheit das Entscheidende,  und nur durch die übermäßig spekulativ-methodologische Behandlung der Frage ist das verschleiert worden. Ich wage zu behaupten, daß auch bei Festhaltung eines durchaus konservativen Standpunktes der Rechtswissenschaftsbetrieb sein Aussehen wesentlich verändern würde, wenn die Rechtstatsachen und die mit ihnen zusammenhängenden Gesichtspunkte in Forschung und Lehre ernsthaft zur vollen Geltung gelangten.

Heute herrscht freilich in den Kreisen der Rechtslehrer wohl überwiegend die Meinung vor, das wirklich Erstrebenswerte sei schon erreicht. KISCH meint sogar - in der Vorrede zu seiner Schrift "Parteiänderung im Zivilprozeß" (1913) - der berechtigte Kern der neuen Lehre sei nichts anderes, als was die Meister der Dogmatik  von jeher  gelehrt und geübt hätten, und er findet den Unterschied zwischen der alten und der neuen Schule nur darin, daß die erstere von der Beachtung der schutzwürdigen Interessen "nicht soviel Aufhebens" gemacht habe. Derartige wenig einsichtsvolle Äußerungen zu verallgemeinern, wäre jedoch ungerecht. Eine richtigere Vorstellung vom Stand der Dinge wird etwa den Ausführungen HEINSHEIMERs über "Recht und Lebenskunde" (Recht und Wirtschaft, Bd. I, Seite 4f) entnommen werden können. HEINSHEIMER vertritt in diesem Aufsatz, der viel Interessantes und Beherzigenswertes enthält, die Ansicht, im Lehrvortrag könne hinsichtlich der tatsächlichen Verhältnisse "in kurzen Strichen meist das Nötige gezeigt, mit geringer Mühe die Brücke geschlagen werden, die dann rasch vom Recht zum Leben hinüberführt"; das Lehrbuch selbst aber müsse von diesen Dingen absehen und sich auf den "eigentlichen Rechtsstoff" beschränken. HEINSHEIMER betont nachdrücklich, daß die Heranziehung der Lebenskunde in der ihm vorschwebenden Art mit der allgemeinen Übung im Einklang stehe und ein so sachkundiger Beurteiler wie GERLAND bezeichnet ausdrücklich und beifällig die Auffassung HEINSHEIMER über die Berücksichtigung der Lebenskunde als die herrschende (a. a. O. Seite 817). Meines Erachtens geht HEINSHEIMER allerdings, nach dem Inhalt seiner Ausführungen zu schließen, in der Berücksichtigung der Lebensverhältnisse schon ganz erheblich witer als die meisten anderen. Als sicher darf angenommen werden, daß - vielleicht von vereinzelnten Ausnahmen abgesehen - die von HEINSHEIMER gezogene Grenze nicht überschritten wird.

Es ist nun charakteristisch, daß nach HEINSHEIMER die Berücksichtigung der tatsächlichen Verhältnisse nur in den Lehrvortrag, nicht in das Lehrbuch gehören soll. Der Grund wird zwar von HEINSHEIMER nicht genannt, ist aber nach dem Zusammenhang seiner Ausführungen zu erkennen. Was eben heute im Lehrvortrag an tatsächlichen Verhältnissen gewöhnlich vorgebracht wird, ist freilich mit "geringer Mühe" zu beschaffen; es sind bekannte oder leicht zugängliche Dinge, die bei geeigneter Auswahl sehr wohl den flüchtigen Vortrag beleben können, - aber den Druck nicht vertragen; sie sind nicht schwerwiegend genug, um in einem wissenschaftlichen Lehrbuch ihren Platz zu finden und darum ist dann auch tatsächlich in den heutigen juristischen Lehrbüchern so gut wie nichts davon enthalten.

Diese Behandlung der Rechtstatsachen genügt aber in keiner Weise. Es handelt sich  nicht  um Dinge, die mit leichter Mühe zu erreichen wären, sondern um unübersehbare Gebiete vielfältiger, bedeutender und schwieriger Aufgaben, zu deren Bewältigung es der vollen Einsetzung der wissenschaftlichen Arbeitskraft bedarf und die als Ganzes ebensowenig restlos gelöst werden können, wie die Aufgaben wissenschaftlicher Arbeit überhaupt.

Dies näher zu zeigen ist das Hauptziel dieser Schrift. Wir wollen zunächst die Folgerungen betrachten, die sich aus dem Programm der Rechtstatsachenforschung in wissenschaftstheoretischer Hinsicht ergeben, um sodann die Nutzanwendungen in didaktischer Hinsicht zu ziehen.


II.

a) In erster Linie gilt es zu erforschen, wie die Formen der tatsächlichen Anwendung des Gesetzes beschaffen sind, insbesondere in welcher Weise das Gesetz von den Gerichten und dem Publikum tatsächlich angewendet wird, ferner welche Zwecke mit den Normen verfolgt werden und welche Wirkungen sie äußern. Wir wollen z. B. wissen, ob Rentenschulden oder Nachlaßverwaltungen in der Wirklichkeit vorkommen und eventuell weshalb sie nicht oder nur vereinzelt vorkommen; wie sich die verschiedenen Güterrechtsformen des BGB örtlich und persönlich verteilen und wie sie sich bewähren; welche typischen Formen nicht rechtsfähiger Vereine es gibt; wie Mietverträge und Pachtverträge in Stadt und Land wirklich aussehen; in welchen Fällen und unter welchen Modalitäten Vormerkungen, Sicherheitshypotheken, Grundschulden eingetragen zu werden pflegen; welche typischen Klauseln in Gesellschaftsverträgen und Verlagsverträgen aller Art auftreten; wie die Erhöhung oder Herabsetzung eines Aktienkapitals, je nach dem verfolgten Zweck, sich in ihren rechtlichen Einzelheiten verschieden gestaltet usw. Mit allen diesen Dingen beschäftigt sich die Rechtslehre so gut wie gar nicht. So ist es z. B. bemerkenswert, daß man in den geläufigen Darstellungen des Hypothekenwesens auch nicht ein Wort über den Unterschied der typischen ersten und zweiten Hypothek zu finden pflegt, obschon auf ihm die ganze Ordnung unseres Hypothekarkredits beruth. Dabei sind dies alles recht eigentlich juristische Unterschiede, weil sie unmittelbar auf (typischen) Rechtsgeschäften beruhen. Ihre Kenntnis ist daher für den Juristen von hoher praktischer Wichtigkeit. Wissenschaftlich aber hat die Erforschung der tatsächlichen Gesetzesgeltung und -anwendung nicht nur um ihrer selbst willen Wert, sondern sie ist für die Dogmatik ein unentbehrlicher Wegweiser. Denn sie leitet zur fruchtbaren Problemen und eröffnet die Möglichkeit, gegenstandslose Probleme als solche zu erkennen. Gerade dieser Punkt ist von großer Tragweite. Wir finden z. B. im Jahrgang 1913 einer sehr angesehenen Zeitschrift eine Abhandlung "Beiträge zur Inhabergrundschuld". Die Inhabergrundschuld kommt aber im Leben überhaupt nicht vor; diese Tatsache und ihre Gründe sind am ganzen Institut das einzig Wissenswerte. Glaubt man, Beiträge zum Recht der Inhabergrundschuld schreiben und veröffentlichen zu sollen, so ist auch gegen ein umfangreiches systematisches Werk über diesen Gegenstand oder etwa über die ebenso unpraktische Rentenschuld nichts zu sagen. Ein solches Werk könnte sogar ernstlich viel Gelehrsamkeit, Scharfsinn und selbst Tiefsinn enthalten und doch wäre es wertlos. Tatsächlich ist ein ganz gewaltiger Teil der juristischen Literatur schon wegen verfehlter Problemstellung vollständig unnütz. Eine Abhandlung wird auch dadurch nicht gerechtfertigt, daß die ihren Vorwurf bildende rechtliche Konstellation tatsächlich in irgendeinem veröffentlichten Fall einmal vorgekommen ist oder daß sie einmal vorkommen könnte. Es muß ein angemessenes Verhältnis zwischen dem Aufwand an wissenschaftlicher Energie und den in der Regel doch nur wirtschaftlichen Interessen bestehen, die von der Entscheidung der Streitfrage abhängen. Oft kann man sich des Eindrucks nicht erwehren, daß die wirklichen wirtschaftlichen Interessen, die durch das Thema einer Abhandlung oder Monographie betroffen werden, nicht einmal die baren Kosten des Drucks und Verlags decken könnten. (Man denke etwa an die unüberschaubare Literatur über viele gänzlich unpraktische Streitfragen der Besitzlehre.) Die Rechtstatsachenforschung und die Erziehung zur Beachtung der Tatsachen bedeutet deshalb die Freimachung mißbrauchter geistiger Energie zu fruchtbarerer Arbeit.

Eine in der herkömmlichen Rechtslehre besonders vernachlässigte Seite der tatsächlichen Gesetzesanwendung ist die außerhalb der eigentlichen Rechtssprechung liegende Praxis der Justiz- und anderen Behörden. Es sei etwa auf folgende Fragen hingewiesen: Wie gestalten sich in der Wirklichkeit des Zivilprozesses die Prinzipien der Mündlichkeit und der Unmittelbarkeit? (Die Frage ist zwar schon oft berührt worden, aber eine genaue Erforschung der tatsächlichen Verhältnisse in den verschiedenen deutschen Landesteilen fehlt.) Wie werden die Vorschriften über die Verkündung der Urteile gehandhabt? Nach welchen Grundsätzen werden seitens der Justizverwaltungen Prozeßagenten zugelassen? (3) und wie ist deren rechtliche Stellung zu beurteilen? Nach welchen Grundsätzen wird die Geschäftsverteilung insbesondere bei den Zivilprozeßgerichten bewirkt? Nach welchen Gesichtspunkten werden seitens der Gerichte die Konkursverwalter und Zwangsverwalter (ständige und nicht ständige) ausgewählt? Nach welchen Grundsätzen wird bei der staatlichen Genehmigung von Inhaberschuldverschreibungen (4), bei der Befreiung von Ehehindernissen verfahren usw.?

Die Erforschung der tatsächlichen Erscheinungen eines Rechtsgebietes führt mit Notwendigkeit zur Betrachtung derjenigen typischen Institutionen, die auf dem betreffenden Gebiet in bedeutenderem Umfang rechtsgeschäftlich handelnd auftreten. So sind z. B. im Vormundschaftsrecht die an die Vormundschaftsgerichte sich anlehnenden sozialen Institutionen, im Hypothekenrecht die Bodenkreditorganisationen, im Prozeßrecht die typischen Formen anwaltlicher Kooperation, z. B. das bayerische Konzipientenwesen und die sogenannten Anwaltskartelle, im Börsenrecht die Effektenliquidationsvereine und die Warenliquidationskassen, auf dem Gebiet der künstlerischen Urheberrechte die dort zur gemeinschaftlichen Rechtsausübung sich bildenden Verbände geeignete Gegenstände rechtstatsächlicher Forschung. Die Organisationen gehören schon deshalb in die Rechtslehre hinein, weil sie überwiegend rechtlichen Charakter haben (wenn auch der Satz EHRLICHs - Verhandlungen des 31. Deutschen Juristentages, Seite 213 - "Recht ist vor allem Organisation" zu weit geht.) Vielfach, wie bei den Hypothekenbanken, der Reichsbank, den Handelskammern und anderen öffentlichen Körperschaften haben die Organisationsnormen ja sogar formell den Charakter von Gesetzesvorschriften; ob aber die Normen auf Gesetz oder etwa auf Statut oder Vertrag beruhen, ist im Prinzip ohne Bedeutung. Abgesehen aber selbst vom unmittelbar juristischen Charakter der Organisationsnormen pflegen die erwähnten Institutionen eigene rechtsgeschäftliche Betätigungsformen zu entwickeln, die dann vielfach auf dem betreffenden Rechtsgebiet vorbildlich werden. Aus einem ähnlichen Grund sind auch die gewerblichen Gliederungen und die durch sie bedingtenTypen der Rechtsgeschäfte ein wichtiger Gegenstand der Untersuchung. Großenteils hat sich freilich schon die Gesetzgebung der hier in Betracht kommenden Unterscheidungen bemächtigt, man denke etwa an die Verhältnisse der Handlungsgehilfen, Gewerbegehilfen, Betriebsbeamten, gewerblichen Arbeiter, Bergarbeiter, Agenten, Makler, Spediteure, Verleger, Versicherungsunternehmer usw. Aber auch gegenüber solchen gesetzlich schon erfaßten Begriffen ist die Aufgabe der Rechtstatsachenforschung noch nicht erschöpft, weil sich fortgesetzt im Verkehr neue engere Unterscheidungen herausbilden, die auf die Gestaltung der Rechtsgeschäfte Einfluß gewinnen. Dafür bietet der Kommissionär des Handelsgesetzbuchs ein lehrreiches Beispiel. Der Typus dieses Kommissionärs entstammt einer älteren Wirtschaftsepoche, er erinnert einigermaßen an die Firma F. A. SCHRÖTER in FREYTAGs "Soll und Haben". Heute besteht dieser Typus kaum noch. Begrifflich sind Kommissionäre
    1. die Exporteure,
    2. die Sortimenter,
    3. die Bankiers
    4. die Kommissionäre der Warenbörsen
alle diese aber nur mit mannigfachen Einschränkungen. Die typischen Rechtsgeschäfte dieser vier Gruppen weichen weit voneinander ab - die Sortimenter sind vielleicht überhaupt nicht mehr als Kommissionäre anzusehen (LEHMANN, Handelsrecht, Seite 871) -, und auch bei identischer Fragestellung wird die rechtliche Beurteilung bei den verschiedenen Typen oft verschieden ausfallen müssen. So ist z. B. die Bedeutung des sogenannten "In-sich-Machens" der Börsengeschäfte bei Gruppe 3 und 4 durchaus abweichend zu beurteilen (vgl. Monatsschrift für Handelsrecht und Bankwesen, 1912, Seite 260).

b) Bei einer Untersuchung solcher Art würde sich alsbald herausstellen, wie stark das formell einheitliche Recht sich in den verschiedenen Teilen Deutschlands differenziert. Diese Differenzierung ist aber auch um ihrer selbst willen ein sehr wichtiger Gegenstand der Untersuchung, der bisher vollständig vernachlässigt worden ist. Es ist ein riesenhaftes Arbeitsgebiet, das sich an dieser Stelle auftut. Nebenher verdient auch das partikulare Recht nach Maßgabe seiner wirklichen Bedeutung weit größere Beachtung seitens der juristischen Wissenschaft. Ich nenne in dieser Hinsicht z. B. das Gesinderecht und namentlich das Recht der preußischen Rentengüter. Die Rentengutsbildung ist ein Vorgang von solcher volkswirtschaftlicher, sozialer und politischer Bedeutung für die ganze Nation und die dabei auftauchenden Rechtsfragen sind von solcher Schwierigkeit und Tragweite, daß die Jurisprudenz alle Veranlassung hätte, hier mitzuarbeiten. Tatsächlich aber ist in juristischer Hinsicht, wenn man von kurz erläuternden Textausgaben der einschlagenden Gesetze absieht, so gut wie nichts geschehen.

c) Der Inhalt des Rechtslebens erschöpft sich nicht im Gesetzesrecht. Schulmäßig pflegt man die Ergänzung des Gesetzesrechts im Gewohnheitsrecht wie zur Zeit PUCHTAs zur "eigentlichen Erscheinungsform des Rechts" zu stempeln (JUNG, Das Problem des natürlichen Rechts, Seite 138) In Wahrheit ist das Gewohnheitsrecht heutzutage ein ganz untergeordneter Faktor der Rechtsbildung, seine lebendigen Erzeugnisse können nur noch als Kuriositäten angesprochen werden und rechtfertigen gewiß nicht die Unsumme dessen, was darüber geschrieben und gedruckt wird. Seine eigene rechtsschöpferische Kraft entfaltet das freie Rechtsleben heute fast ausschließlich in den Vertragsformen und Verkehrsgebräuchen, insbesondere auch in den Handelsbräuchen. Mit der Erforschung dieser freien Rechtsbildungen und ihrer systematischen Verwertung für die Rechtswissenschaft ist es aber übel bestellt, obschon die Normen neuerdings in zunehmendem Maße kodifiziert werden (übrigens ein auch um seiner selbst willen sehr beachtenswerter, bisher kaum gewürdigter Vorgang). Selbst in der Behandlung derjenigen Materien, die zum eisernen Inventar der Jurisprudenz gehören, pflegt auf Handelsbrauch und Verkehrssitte in den juristischen Untersuchungen nicht viel Gewicht gelegt zu werden. Ein noch größerer Mangel ist die Vernachlässigung der vom Verkehr  neu  geschaffenen Rechtsformen und -institutionen. Ein Gebiet von allergrößter Bedeutung, das auch zu zahlreichen, noch unausgetragenen Zweifelsfragen Anlaß gibt, ist z. B. der außergerichtliche Akkord, dessen Art und Zustandekommen jetzt vielfach durch Gläubiger-Schutzverbände bestimmt und dadurch typisiert wird. Ebenso ist auf dem Gebiet des modernen Treuhandwesens für eine zugleich auf die Tatsachen gerichtete rechtswissenschaftliche Betrachtung fast noch alles zu tun. Auch auf die literarische Behandlung des Börsenrechts kann in diesem Zusammenhang hingewiesen werden. Die Literatur beschäftigt sich hier fast nur mit der Klagbarkeit oder Unklagbarkeit der Termin- und Differenzgeschäfte, d. i. mit den ausdrücklich durch das Gesetz geregelten Punkten. Das große und wichtige Gebiet der Börsengebräuche ist dagegen, obwohl es schon zum größten Teil durch den Druck fixiert ist, fast unberücksichtigt geblieben. Unter den von der Rechtswissenschaft übersehenen neuen Vertragsformen im engeren Sinne seien hier besonders die wichtige Ausbietungsgarantie des Hypothekenverkehrs (neuestens darüber STILLSCHWEIG in der Juristischen Wochenschrift 1914, Seite 334f) und die der Erschließung von Baugelände dienenden typischen Verträge zwischen Stadtgemeinden und Grundstücksgesellschaften hervorgehoben. Es gibt auch ein Wertpapier, das in Millionenbeträgen umläuft, einen Gegenstand täglichen Handels bildet und doch der Theorie gänzlich entgangen ist, nämlich der Zolleinfuhrschein auf den Inhaber.

d) In einem gewissen Zusammenhang mit den vorstehenden Gedankengängen steht der von SCHELLHAS (Deutsche Juristenzeitung 1913, Seite 501f) gemachte Vorschlag, die charakteristischen Typen und Unterschiede der vorkommenden Prozesse erforschen und dadurch das Material zu dieser "neuen Disziplin" zu liefern, die den Zivilprozeß ergänzen soll. VIERHAUS (Juristische Wochenschrift 1913, Seite 666) hat dagegen eingewendet, daß jene Unterschiede den Prozeßrichter an sich nichts angingen. Das ist zutreffend, aber nicht entscheidend. Den wissenschaftlichen Wert solcher Untersuchungen an sich stellt VIERHAUS anscheinend nicht in Abrede, er verweist sie nur in die Soziologie. Aber das würde nichts daran ändern, daß es sich um einen für den Juristen hochbedeutsamen Gegenstand handelt, zu dessen Untersuchung auch wiederum der Jurist in erster Linie befähigt ist; er fällt also in das Interessen- und Arbeitsgebiet des Juristen. Die Jurisprudenz könnte aus Untersuchungen der von SCHELLHAS geforderten Art auch mittelbar reichen Gewinn ziehen. Man würde insbesondere Aufschluß über diejenigen Rechtsgebiete erhalten, die vom Standpunkt der streitigen Rechtspflege aus vornehmlich der dogmatischen Bearbeitung bedürfen; vermutlich wäre das Ergebnis, daß die Zahl dieser Gebiete wesentlich geringer ist, als man gewöhnlich annimmt. Weiter aber könnte man z. B. wertvolle Anhaltspunkte dafür gewinnen, ob und inwieweit die jetzt übliche Geschäftsverteilung nach den Anfangsbuchstaben der Beklagten sich durch eine Verteilung nach Materien ersetzen ließe - gewiß eine für die Rechtspflege wichtige Frage.

Übrigens würden Untersuchungen der hier fraglichen Art nicht on einem einzelnen ausgeführt werden können, sie bedürfen vielmehr der Organisation (vgl. darüber unten f).

e) Für die Bearbeitung abgestorbener Rechtssysteme, insbesondere des römische, ergibt sich, daß sie nicht unter dem dogmatischen, sondern unter dem geschichtlichen Gesichtspunkt zu erfolgen hat. KANTOROWICZ hat auf dem Ersten Deutschen Soziologentag diese These in so eingehender und scharfsinniger Weise begründet, daß, um Wiederholungen zu vermeiden,  im allgemeinen  auf seine Ausführungen Bezug genommen werden kann. Allerdings geht es zu weit, wenn KANTOROWICZ der dogmatischen Betrachtungsweise in der Rechtsgeschichte überhaupt keinen Raum mehr vergönnt. MAX WEBER hat schon in der an den Vortrag von KANTOROWICZ anschließenden Diskussion hervorgehoben, daß die dogmatische Betrachtung als Mittel der Einfühlung in den geschichtlichen Stoff Wert behalte und die Berechtigung dieses Einwandes ist auch von KANTOROWICZ anerkannt worden. Wichtiger ist vielleicht noch, daß die Rechtsgeschichte sich doch zunächst mit Rechtserscheinungen zu befassen hat, die schließlich nur mit denselben Begriffsformen zu bewältigen sind wie das geltende Recht, weshalb ja auch Rechtsgeschichte von Juristen und nicht von Historikern getrieben zu werden pflegt. Die Rechtsgeschichte wird deshalb einen starken dogmatischen Zusatz nie entbehren können. Im übrigen orientiert sich ja die rechtsgeschtliche Arbeit seit mehr als einem Jahrzehnt in zunehmendem Maße in der historischen Methode - nämlich seitdem die Romanisten durch das BGB vom Zwang erlöst sind, das geschichtliche Recht im Hinblick auf die Gegenwart zu bearbeiten.

Mit vollem Recht aber hat meines Erachtens KANTOROWICZ gegen die rechtsgeschichtliche Wissenschaft einen Vorwurf daraus hergeleitet, daß sie zugunsten der römischen Antike und des deutschen Mittelalters allzusehr die letzten Jahrhunderte der deutschen Entwicklung vernachlässige. Liegen doch die Wurzeln der heutigen Zustände oft gerade in den letzten Jahrhunderten oder gar Jahrzehnten. Das gilt z. B. vom deutschen Hypothekenwesen. Die deutsche Wissenschaft besitzt zwei Werke, die sehr wichtige Aufschlüsse über die Entwicklung des Hypothekenwesens seit der Rezeption gewähren, nämlich ARTHUR COHEN, "Die Verschuldung des ländlichen Grundbesitzes in Bayern vor der Entstehung der Hypothek bis zum Beginn der Aufklärungsperiode" (1906) und WEYERMANN, "Zur Geschichte des Immobiliarkredits in Preußen" (1910). Beide Werke sind aber in der juristischen Literatur so gut wie unbeachtet geblieben.

f) Die Rechtstatsachenforschung bedarf der Organisation. Für ihre Aufgaben reichen die Kräfte des einzelnen vielfach nicht aus; die vom einzelnen gesammelten Tatsachen werden oft zu sehr durch die individuellen Umstände bestimmt sein und können daher zu unzulässigen Verallgemeinerungen Anlaß geben. Es müßte daher eine Zentralstelle geschaffen werden, die für das ganze Gebiet des Deutschen Reichs aus dem Rechtsleben typische oder sonst bedeutsame Vertragsurkunden, Statuten, Schlußscheine, Protokolle, Wertpapierformulare usw. sammelt. Die Zentralstelle hätte ferner für Erhebungen die Fragebogen auszuarbeiten, die geeigneten Untersuchungsstellen auszuwählen und eventuell das Material zu verarbeiten. Die Erforschung der Prozeßgegenstände z. B., wie sie von SCHELLHAS gefordert wir, könnte nur dann vollen Nutzen bringen, wenn sie in einer solchen planmäßigen und umfassenden Weise betrieben wird. Die Arbeit einer solchen Zentralstelle würde nicht nur wissenschaftlich, sondern auch praktisch von großer Bedeutung sein können. Ihr Material könnte Notaren, öffentlichen Verwaltungen, Geschäftsleuten bei der Abfassung von Verträgen wertvolle Dienste leisten, namentlich aber würde für viele Fragen der Gesetzesreform hier eine Vorarbeit geleistet werden können, wie sie zurzeit nirgends zu beschaffen ist. Das an der Wiener Universität eingerichtete Institut für angewandtes Recht (vgl. Recht und Wirtschaft, 1914, Seite 120; EHRLICH in den Verhandlungen des 31. Deutschen Juristentages; Bd. I. Seite 216) scheint sich ähnliche, wenn auch beschränktere Aufgaben gesetzt zu haben, wie sie hier einer Zentralstelle zugedacht sind.

g) Daß die in Deutschland so erfreulich aufstrebende Rechtsvergleichung ganz im Sinne der hier vertretenen Bestrebungen liegt, bedarf nur der Erwähnung. Das Recht der anderen Kulturländer sollte für die deutsche Rechtswissenschaft noch in weit höherem Maße fruchtbar gemacht werden als bisher. Zum Beispiel sind Untersuchungen über Gewohnheitsrecht, Gerichtspraxis, Billigkeit meines Erachtens unvollständig, wenn nicht die eigenartigen und lehrreichen Verhältnisse des englisch-nordamerikanischen Rechtes berücksichtigt werden. Jedenfalls würde statt der beliebten schematischen Vergleiche mit dem antiken und dem mittelalterlichen Recht meist eine vergleichende Heranziehung des Rechtes der großen außerdeutschen Kulturnation förderlicher sein.


III.

Die Veränderung der wissenschaftlichen Betrachtungsweise muß auf die Methodik des Unterrichts notwendig stark zurückwirken. Vor allem werden die Ergebnisse der Rechtstatsachenforschung in den Rechtsunterricht aufzunehmen sein. Aber auch darüber hinaus sind mancherlei Verschiebungen unausbleiblich. Das gilt hauptsächlich vom eigentlichen Lehrvortrag und den Lehrbüchern, die ja der Idee nach nur die erweiterte (gelegentlich auch verkürzte) Wiedergabe des Lehrvortrags darstelle. In meinem "Deutschen Hypothekenwesen" habe ich den Versuch unternommen, ein Lehrbuch vorzulegen, das sich in den Dienst der neuen Entwicklung stellt. Schon wegen des Mangels an Vorarbeiten konnte es sich in der Tat nur um einen Versuch handeln; gleichwohl darf ich hier auf das Buch insofern Bezug nehmen, als es die im folgenden theoretisch dargelegten Grundsätze, die sich größtenteils erst bei der Ausarbeitung des Buchs ergeben haben, verdeutlicht und ergänzt. Im einzelnen dürften sich meines Erachtens die folgenden Forderungen aufstellen lassen (3):

a) Auf die Darstellung der Absichten, die mit den einzelnen Bestimmungen - nicht nur mit den Gesetzen im Ganzen - verfolgt werden, und den Wirkungen, die durch die Bestimmungen tatsächlich erzielt sind, ist das größte Gewicht zu legen. Insbesondere sollte bei keinem Rechtssatz die Angabe des Zwecks fehlen, falls dieser nicht ohne weiteres ersichtlich ist - eine selbstverständlich erscheinende Forderung, die aber tatsächlich viel zu wenig beachtet wird. Freilich darf der juristische Gehalt der Darstellung nicht durch das tatsächliche Material erdrückt werden, und noch weniger können die sämtlichen wirtschaftlichen, technischen, psychologischen und sonstigen Fragen nichtdogmatischer Art, die mit den Normen in Zusammenhang stehen, in den Rechtsvortrag hineingezogen werden. Man kann nicht beim Dienst- und Werkvertrag die gesamte Lohnarbeiterfrage und im Wechselrecht nicht die gesamte Diskontpolitik mitbehandeln (4). Die Rücksicht auf die besonderen Bedürfnisse des Juristen muß für die Auswahl des Stoffs maßgebend bleiben, und ebenso wie in der rechtswissenschaftlichen Forschung werden auch im Rechtsunterricht die Normen stets Mittel- und Zielpunkt sein müssen. Auch wo Rechtliches und Wirtschaftliches sich noch so innig durchdringen, soll die juristische Darstellung stets ein wesentlich anderes Bild geben als die volkswirtschaftliche. Wo freilich im einzelnen Fall die Grenze gezogen wird, ist vor allem eine Frage des Taktes.

b) Grundsätzlich zu verwerfen ist die Methode, die gesetzlichen Bestimmungen im Großen und Ganzen als gleichwertig zu behandeln. Die Darstellung muß vielmehr die tatsächlichen Wertverhältnisse der Rechtssätze widerspiegeln. Sie kann ganze Gesetzesparagraphen oder selbst -abschnitte, wenn sie tot geblieben sind, beiseite lassen oder kurz abtun, um andere einzelne Bestimmungen, die sich im Rechtsleben als besonders wichtig erwiesen haben, auch wenn ein prinzipielles Interesse dogmatischer Art fehlt -, umso ausgiebiger erörtern zu können. Es kommt auch nicht darauf an, ob die Bestimmungen im Gesetz oder etwa in einer Ministerialverfügung stehen. Der wesentliche Inhalt und oft auch wichtige Einzelheiten mancher das Rechtsleben berührenden Verwaltungsverordnungen gehören in den Rechtsunterricht, auch den akademischen (man denke etwa an die Gerichtsvollzieherordnungen).

c) Wenngleich jede Rechtsdarstellung sich auf der Systematik aufbauen muß, die durch die logischen Grundverhältnisse der Rechtsordnung gegeben ist, so darf doch nicht übersehen werden, daß die systematische Gliederung nur ein Mittel zum Zweck einer übersichtlichen Darstellung ist, und nicht zur Fessel für den Stoff selbst werden darf. Vielfach gehören nun die Gebilde des Rechtslebens mehreren Rechtsgebieten, insbesondere gleichzeitig dem öffentlichen und dem privaten Recht an. Je mehr eine Darstellung darauf ausgeht, das Rechtsleben in seiner Wirklichkeit zu erfassen, umso mehr wird sie genötigt sein, aus sachlichen und didaktischen Rücksichten über rein formal-systematische Gesichtspunkte hinwegzugehen. Eine völlig reine Durchführung der letzteren ist ohnehin ausgeschlossen. Niemand wird das private Erbrecht lehren, ohne gewisse der freiwilligen Gerichtsbarkeit angehörige Bestimmungen über Testamentvollstreckung, Erbschein, Formen der Testamentserrichtung mit darzustellen; im allgemeinen Teil des bürgerlichen Rechts werden die gleichfalls in das öffentliche Recht gehörigen Vorschriften über das Vereinsregister und die Hinterlegung mitbehandelt usw. In dieser Hinsicht wird aber noch erheblich weiter gegangen werden können. In eine Darstellung des Hypothekenrechts gehört meines Erachtens z. B., wie schon erwähnt, auch die Lehre vom Recht der Hypothekeninstitute, obwohl diese Lehre zum größten Teil öffentlich-rechtlicher Natur ist. Heute wird sie deshalb aller Regel nach aus dem Hypothekenrecht ausgeschieden; an anderer Stelle aber wird sie auch nicht vorgetragen; weil sie eben nur im Zusammenhang mit dem Hypothekenrecht verständlich ist. Die Folge ist, daß diese so überaus wichtige Materie - es sind ca. 15 Milliarden deutscher Pfandbriefe im Umlauf - im Rechtsunterricht nur oberflächlich gestreift wird oder ausfällt. Ähnlich geht es mit anderen Stoffen, die sich in die hergebrachte Systematik nicht einfügen lassen, z. B. mit dem Gewerberecht und dem Steuerwesen, das vielfach durch Rechtsnormen bestimmt und überhaupt für das Rechtsleben von hoher Bedeutung ist.

d) Der Paria [Unberührbare - wp] unter den juristischen Materien ist das Kostenrecht, und das ist ansich wohl zu verstehen. Das Gedächtnis des lernenden Juristen mit Gebührenziffern und anderen Einzelheiten der Kostengesetze behelligen zu wollen, wäre verfehlt. Aber in manchen Punkten erhebt sich die Kostenfrage zu großer allgemeiner Bedeutung. Sie ist z. B. für das Verständnis des Unterschiedes deutscher und englischer Zivilrechtspflege wichtig. Aber auch der degressive Charakter des deutschen Kostenwesens, vermöge dessen die kleineren Objekte stark belastet, die größeren stark entlastet werden, ist ein charakteristischer Zug im Gesamtgebild des deutschen Prozesses. Weiter wird z. B. die Gestaltung unseres Konkurswesens immer mehr beeinflußt durch die übermäßige Ausdehnung der Vorschußpflicht des Antragstellers und dgl. Hiervon eine Vorstellung zu haben ist nicht minder wichtig als etwa die Vorschriften über das Verfolgungsrecht oder die verschiedenen Theorien über die Rechtsstellung des Konkursverwalters zu kennen.

Was nun das Stempelrecht anlangt, so werden auch hier alle Einzelheiten der Praxis überlassen bleiben müssen. Aber der Einfluß der Stempelvorschriften auf die Gestaltung der Privatrechtsverhältnisse ist ein überaus wichtiges und interessantes Problem, das sowohl im Prinzip wie in seinen wichtigeren Einzelheiten nicht unberücksichtigt bleiben sollte.

e) Grundsätzlich zu brechen ist mit dem noch immer häufig angewandten Verfahren, die Darstellung, soweit partikularrechtliche Verhältnisse hineinspielen, auf die Verhältnisse des Bundesstaates zu beschränken, dem der Verfasser des Buchs angehört. Kann auch eine schematische, sämliche Bundesstaaten berücksichtigende Vollständigkeit für den Lehrvortrag nicht in Betracht kommen, so müssen doch die charakteristischenn Verschiedenheiten, die der Rechtsbildung in den einzelnen Teilen Deutschlands nach Lebensgewohnheit und Gesetz anhaften, zur vollen Geltung kommen.

f) Abzuweisen ist ferner die verbreitete Methode, den Erörterungen der geltenden Rechtsinstitute äußerlich angeklebte Betrachtungen darüber voranzuschicken, welche Sätze für das betreffende Rechtsinstitut in Rom und im mittelalterlichen Deutschland maßgebend waren. Abgesehen aber auch von dem in dieser Hinsicht anzutreffenden Schematismus wird aus den früher angedeuteten Gründen oft mehr Gewicht auf die letzten Jahrhunderte zu legen sein, soweit überhaupt für den Vortrag des  geltenden  Rechts das Zurückgehen auf die geschichtlichen Grundlagen  wirklich notwendig  ist. In jedem Fall wird man, wie schon bemerkt, auf die schulmäßige Heranziehung des römischen und des mittelalterlichen deutschen Rechts eher verzichten können als auf die vergleichende Betrachtung des Rechts der nichtdeutschen großen Kulturnationen.

Der in besonderen Vorlesungen sich vollziehende rechtsgeschichtliche Unterricht bleibt von diesen Forderungen unberührt. Aber er gehört, wie ja neuerdings schon vielfach dargelegt worden ist, nicht an den Anfang, sondern an das Ende des akademischen Unterrichts und zwar auch im Interesse der Geschichtslehre selbst. Das Nächstverständliche ist die Gegenwart, sie erst gibt die Anschauung des Rechtslebens, vermöge deren wir die uns fremde Vergangenheit begreifen können. Der rechtsgeschichtliche Unterricht selbst wird mehr unter dem Gesichtspunkt auszugestalten sein, daß das geschichtliche Recht als Ausdrucksform einer bestimmten kulturellen, sozialen, wirtschaftlichen und religiösen Entwicklungsstufe erscheint.

g) Das hier verfochtene Programm bedeutet auf der einen Seite eine Vermehrung, auf der anderen Seite aber auch eine wesentliche Verringerung des Rechtsstoffes. Schon die bescheidenere Rolle, die der Konstruktion zuzuweisen ist, kommt dabei in Betracht. Wohl wird es immer die wichtigste Aufgabe der praktischen und der seminaristischen Übungen bleiben, bei der Erörterung der einzelnen Streitfragen die darüber vorhandenen Konstruktionen und sonstigen Theoreme zu erörtern und zu prüfen. Auch der systematische Rechtsunterricht kann nicht anders als wesentlich dogmatischer Art sein. Aber wenn er den Stoff mehr nach seiner  allgemeinen  Bedeutung für das  Rechtsleben  auswählt, wird er eine unendlich viel größere Menge von Theoremen und Konstruktionen beiseite lassen können, soweit sie nämlich eine allgemeinere Bedeutung für das Rechtsleben nicht besitzen, was jeweils anhand der von der Praxis dargebotenen Erfahrungen zu beurteilen ist. Mit den auf solche Weise als unwesentlich erkannten Theoremen verschwinden zugleich die zahlreichen Exemplifikationen, die überflüssigerweise in den systematischen Lehrvortrag und namentlich die Lehrbücher hineingezogen zu werden pflegen, um die Existenzberechtigung der einzelnen Konstruktionen zu erweisen. Vor allem aber führt die anzustrebende größere Unabhängigkeit vom Gesetzestext dahin, den Lernenden  mehr von den positiven Einzelheiten zu befreien.  Ganz gewiß ist es unumgänglich, auch positive Einzelheiten zu lhren, aber es wird, wie besonders ZACHARIAS mit Recht hervorgehoben hat, darin - eben infolge des Anklammerns an das Gesetz - viel zu weit gegangen. In der Praxis kann man sich bezüglich der Einzelheiten doch nicht auf sein Gedächtnis verlassen, sondern muß das Gesetz oder den Kommentar nachschlagen. Das Ziel des systematischen Vortrags kann nur sein, die leitdenden Gedanken darzulegen und den Hörer zu befähigen, sich im objektiven Recht zurechtzufinden und die Einzelheiten richtig zu verstehen. Auch hier läßt sich theoretisch die Quantitätsfrage nicht entscheiden. Keinesfalls aber darf der Vortrag so sehr mit positiv-rechtlichen Details belastet werden, daß für die rechtstatsächliche Seite kein Raum mehr bleibt; dann müssen eben jene Details zurücktreten.

Ein Gebiet, auf welchem die Überfütterung mit Einzelheiten ganz besonders geübt wird, ist übrigens der Zivilprozeß. Gerade hier ist dem Lernenden mit Einzelheiten wenig gedient, da diese sich doch nur durch die Praxis einprägen können und nur durch sie Anschaulichkeit gewinnen. Umgekehrt ist die rechtstatsächliche Seite hier von besonderer Bedeutung und auch von besonders hohem Interesse. Während heute der Zivilprozeß vom Standpunkt des Rechtsjüngers aus im allgemeinen zu den trockensten Materien gehört, so würde sich dies beim Durchdringen der neuen Bewegung wesentlich ändern.

h) Was den Rechtsunterricht außerhalb der systematischen Vorträge und der Lehrbücher anlangt, so ist der Nutzen der praktischen Übungen für die akademische Lehrzeit und den Vorbereitungsdienst heute so allgemein anerkannt, daß darüber kein Wort mehr zu verlieren ist. Nur eine kleine Anregung sei hier noch gestattet. Soviel mir bekannt ist, werden heute dem Lernenden fast durchweg nur  Streitfälle  zur  Entscheidung  vorgelegt. Im Rechtsleben handelt es sich aber - besonders häufig für den Anwalt, nicht selten auch für den Richter - nicht darum, eine streitige Frage zu bearbeiten, sondern den zur Erreichung eines bestimmten Zwecks zulässigen und gebotenen Weg herauszufinden. Ich denke hierbei nicht an die Taktik im engeren Sinne, die eine psychologische Einwirkung auf den Richter, auf eine Partei, auf einen Zeugen usw. erstrebt. Diese Taktik ist ansich zwar nichts Unzulässiges, namentlich ist die psychologische Einwirkung auf Zeugen oder Parteien zum Zweck der Wahrheitsforschung im Rahmen des Gesetzes und der guten Sitte sogar notwendig, aber diese Dinge lassen sich meines Erachtens im Rahmen von praktischen Übungen nicht behandeln, schon weil sich der Komplex psychologischer Voraussetzungen, wie er sich im Leben ergibt, nicht auf künstlichem Weg darstellen läßt. Anders aber steht es mit der Entscheidung, welche von mehreren gesetzlichen Verfahrensmöglichkeiten im einzelnen Fall zweckmäßigerweise zu wählen ist, und mit der Auffindung dieser Möglichkeiten. Ich setze etwa folgenden Fall:  X  erstreitet im Wechselprozeß gegen den Akzeptanten  A  und den Aussteller  B  eine verurteilende Erkenntnis. Im Nachverfahren erhebt  A  gegen den Wechselanspruch Einwendungen, die er nur durch das Zeugnis des  B.  beweisen kann.  X,  der mit  B  unter einer Decke steckt, läßt diesem das Urteil nicht zustellen. In welcher Weise kann eine Vernehmung oder Eidesleistung des B. über die Einwendung gegen den Willen des  X  und des  B  herbeigeführt werden? Schwierige Lagen solcher Art, aus denen ein Ausweg gefunden werden muß, kommen dem Praktiker tagtäglich vor, und ihre Bearbeitung ist nicht nur vom dogmatischen Standpunkt ebenso lehrreich wie die Entscheidung von Streitfällen, sondern sie ist auch geeignet, den Sinn für den "Zweck im Recht" zu entwickeln. Aus dem gleichen Grund würde es sich auch empfehlen, gelegentlich einfache Aufgaben aus dem Gebiet der Kautelarjurisprudenz (Entwürfe von Darlehens-, Dienst-, Kauf-, Schiedsverträgen, Wechselerklärungen und dgl.) zu stellen.

Großen Gewinn könnten schließlich von der Rechtstatsachenforschung die Dissertationen und die seminaristischen Übungen ziehen. Zwar sind gerade auf einem Gebiet wie der Jurisprudenz, zu deren vollem Verständnis die Lebenserfahrung gehört, von Studierenden nur ganz selten erhebliche selbständige Leistungen zu erwarten. Aber gerade weil der junge Jurist die volle Reife des Urteils noch nicht besitzen kann, würden die Befähigteren unter den Rechtsjüngern dazu herangezogen werden können, aus irgendeinem bestimmten Gebiet, am besten einem solchen, zu dem sie persönliche Beziehungen haben, Rechtstatsachen zu sammeln und sie unter der Anleitung eines Lehrers zu bearbeiten. Auf diese Weise könnten sie etwas wirklich Förderliches leisten und den eigentlichen Forschern einen Teil der Sammelarbeit abnehmen, die ja der einzelne doch nicht zu bewältigen vermag. Der durchschnittliche Dissertationentypus, der auf dem Zusammenstellen fremder Meinungen, allenfalls unter Aufstellung sogenannter eigener Mittelmeinungen beruth, bedarf wahrlich dringend der Aufbesserung.

Die seminaristische Heranziehung zur Rechtstatsachenforschung wird z. B. ja bereits durch EHRLICH in seinem "Institut für lebendes Recht" geübt. Die Einrichtung solcher Institute fordert freilich gewisse prinzipielle Bedenken heraus. Man kann den Rechtsstoff nicht gewissermaßen in einen lebenden und einen toten Teil zerlegen und letzteren denen überlassen, die für eine derartige Anatomenarbeit Neigung haben. Eine solche Zerlegung des Stoffes verbietet sich nicht nur aus sachlichen, sondern auch aus didaktischen Gründen. Alles geltende Recht soll als ein lebend gewesenes; im Rahmen der bisherigen Teildisziplinen müssen sich die neuen Forderungen dereinst verwirklichen. Für die Übergangszeit mag jedoch die Schöpfung EHRLICHs berechtigt und sogar notwendig sein. Denn jedenfalls ist es besser, daß an einer Universität das lebende Recht im Rahmen einer besonderen Veranstaltung gelehrt wird als überhaupt nicht. Die einzige juristische Disziplin, die bereits heute eine volle Entwicklung im modernen Sinn zeigt, ist die "gesamte Strafrechtswissenschaft", obgleich auch hier der Unterricht den Forschritten der Wissenschaft nicht durchweg gefolgt sein dürfte. Indessen steht die kriminalistische Arbeit unter ganz besonderen Bedingungen und Gesichtspunkten, weshalb wir sie auch im Vorstehendem beiseite gelassen haben. Was nun aber die übrigen Disziplinen anlangt, ganz besonders das Privatrecht (im weitesten Sinne), so wird, wer unserem Programm im wesentlichen zustimmt, zugeben müssen, daß der heutige Wissenschaftsbetrieb hinter den Anforderungen der Zeit zurückgeblieben ist. Der Grund dafür liegt meines Erachtens in den Traditionen der gemeinrechtlichen Wissenschaft, die schon deshalb so stark wirken, weil wir fast alle unsere Ausbildung noch unter der Herrschaft des gemeinen Rechts empfangen haben.

Die gemeinrechtliche Wissenschaft erhielt ihre charakteristische Ausprägung dadurch, daß das römische Recht der justitianischen Kompilationen dem deutschen Wirtschafts- und Geistesleben als etwas absolut Fremdes gegenüberstand. Um diesem Recht näher zu kommen, war man durchaus nicht genötigt, sich im Leben umzutun, und die Schwierigkeit, den gewaltigen, unübersichtlichen und antinomienreichen Stoff zu verarbeiten, war so groß, daß die Rechtsgelehrten daran vollauf zu tun hatten. So mußte sich jene Geistesrichtung herausbilden, die das Recht vorwiegend als etwas für sich Bestehendes, aus sich zu Erklärendes betrachtete, und sie wurde wesentlich gefördert durch die schon frühzeitig einsetzende Verdrängung des gemeinen Rechts aus der praktischen Geltung. Die dafür einströmenden Partikularrechte boten aber der wissenschaftlichen Betrachtung allzuwenig Reiz; namentlich galt dies vom "Preußischen Allgemeinen Landrecht" wegen seiner kasuistischen Fassung und seiner Abhängigkeit von der Rechtstheorie des ausgehenden 18. Jahrhunderts. Dem römischen Recht blieb demgegenüber nicht nur der Glanz seiner weltgeschichtlichen und internationalen Bedeutung und die gegenüber der Wirklichkeit gewissermaßen transzendentale Idee seiner Allgemeingültigkeit, es war und ist vielmehr auch kraft seiner Begriffsschärfe, Großzügigkeit und Plastik für die theoretische Bearbeitung in der Tat besonders geeignet. So ist es zu begreifen, daß die Wissenschaft bei ihm stehen blieb. Aber gerade in der Anwendung und Ausprägung als gemeines deutsches Recht fehlte dem römischen Recht der eigentliche Lebensnerv, der organische Zusammenhang mit dem Rechtsbewußtsein der Nation, und dieser Umstand mußte die Entwicklung der gemeinrechtlichen Doktrin notwendig in schädlichster Weise beeinflussen. Darin liegt die Ursache jener erschreckenden Unlebendigkeit, die uns heute aus den dogmatischen Erzeugnissen der gemeinrechtlichen Literatur entgegentritt, jenes Versteinerungszustandes, in den die einmal aufgeworfenen Streitfragen im Laufe der Jahrzehnte oder gar der Jahrhunderte - ohne Aussich auf Erlösung durch die Praxis - allmählich gerieten; das wissenschaftliche Interesse war durchaus auf die Bücher statt auf die Erscheinungen des Rechtslebens eingestellt.

Dieser Charakter der gemeinrechtlichen Wissenschaft ist in seiner Nachwirkung deshalb so gefährlich, weil ohnehin das juristische Denken der starken, nur durch ständige Selbstkontrolle zu bekämpfenden Versuchung ausgesetzt ist, lediglich die Begriffe gegeneinander arbeiten zu lassen, ohne sich die entsprechenden realen Interessen stets gegenwärtig zu halten. Die gemeinrechtliche Tradition verschärft und legalisiert diese gefährliche Tendenz.

Auch die altüberkommene Arbeitsweise des gemeinrechtlichen Gelehrten spielt hier eine Rolle. Sein Handwerkszeug waren ausschließlich die Bücher und zwar gewöhnlich eben nur der äußerlich so breite und sachlich doch so enge Kreis der Pandektenliteratur selbst. Wer aber Rechtstatsachenmaterial sammeln, überhaupt, wer in das Rechtsleben der Gegenwart einen tieferen Einblick gewinnen will, darf sich nicht auf die Bücher beschränken. Er ist meist genötigt, umfangreiche Korrespondenzen zu führen, Auskunftspersonen und Behörden zu befragen, die Tagespresse, besonders in ihren sogenannten Handelsteilen aufmerksam zu verfolgen usw. Für den, der vom gemeinen Recht herkommt, sind solche Arbeitsformen höchst ungewohnt, das anerzogene Gefühl sträubt sich dagegen in mehr als einer Hinsicht. Diese psychischen Hemmungen bilden meiner Überzeugung nach einen der wichtigsten Erklärungsgründe für den Beharrungszustand unserer Disziplin.

Vom Standpunkt der gemeinrechtlichen Wissenschaft aus war es auch verständlich, daß auf die praktische Vorbildung der Rechtslehrer kein Gewicht gelegt wurde. Selbst diese Tradition, über deren Schädlichkeit sowohl ansich wie namentlich unter den heutigen Verhältnissen kein Zweifel mehr sein sollte, wird vielfach tatsächlich und vereinzelt sogar prinzipiell aufrechterhalten. So führt JACOBI, ordentlicher Professor an der Universität Münster, in seiner Schrift "Die Ausbildung der Juristen" (Münster 1912) mit einer bemerkenswerten Entschiedenheit aus, es sei nicht erforderlich, daß der Rechtslehrer auch nur das Assessorexamen abgelegt hat, die Lehrbefähigung hat mit der Praxis "gar nichts" zu schaffen. Er deutet sogar an, daß die Praxis für die Theorie verdirbt. Nun soll ohne weiteres zugegeben werden, daß für einige wenige Fächer, namentlich  Rechtsgeschichte  und  Rechtsphilosophie,  die praktische Vorbildung von verhältnismäßig geringer Bedeutung ist. Dagegen ist sie für das volle Verständnis des bürgerlichen Rechts, des Handelsrechts, des Strafrechts, des Prozesses, kurz all der Materialien, die den eigentlichen Kern der Jurisprudenz ausmachen, nicht zu entbehren, wenn sie auch ausnahmsweise einmal durch geniale Begabung ersetzt zu werden vermag. Daß die Lehrbefähigung mit der Praxis nichts zu tun hat, ist ein Scheinargument. Mit seiner Hilfe kann auch bewiesen werden, daß man  Chirurgie  lehren kann, ohne operiert zu haben. Wenn die Lehrbefähigkung fruchtbar sein soll, so muß zu ihr eben das sachliche Können hinzutreten, wie es vom Juristen durch das bloße Bücher- und Vorlesungsstudium nicht erworben werden kann. Darum ist es auch mit der Absolvierung des Assessorexamens durchaus nicht getan. Nur die Selbständigkeit und volle Verantwortung, die dem Referendar leider versagt bleiben, können die juristische Urteilskraft zur vollen Entwicklung bringen; das hat wohl noch jeder Praktiver an sich selbst erfahren und wird auch anscheinend von JACOBI (Seite 61) nicht verkannt. Das Ideal ist deshalb die - in der Medizin ja allgemein anzutreffende - dauernde berufliche Verbindung des Lehrberufs mit der Praxis, und Männer wie WACH, FR. STEIN, R. SCHMIDT, OTTO FISCHER, DANZ und noch viele andere haben gezeigt oder zeigen, daß eine solche Verbindung auch für den Juristen möglich ist. Freilich muß zugegeben werden, daß die daraus entspringenden Anforderungen zu groß sind, um auf die Dauer erfüllt zu werden, und daß sie eine ganz außerordentliche Arbeitskraft verlangen. Aber es sollte doch wenigstens in dieser Hinsicht das Mögliche geschehen und der praktischen Vorbildung erheblich größere Bedeutung beigemessen werden.

Daß dem Rechtswissenschaftsbetrieb tiefgreifende Verändungen bevorstehen, kann heute schon mit Sicherheit angenommen werden, wenn auch die Überwindung der Widerstände noch geraume Zeit in Anspruch nehmen wird. Aber es ist wohl keine Selbsttäuschung zu behaupten, daß die Forderungen unseres Programms, im Ganzen genommen, nicht eine Einzelmeinung, sondern den Ausdruck einer weit verbreiteten Auffassungsweise bilden. Von zahlreichen Seiten sind schon gleich oder ähnliche Forderungen theoretisch gestellt worden und es sind, was vielleicht noch wichtiger ist, gerade in neuester Zeit mannigfache wertvolle Untersuchungen erschienen, die unsere Kenntnis von den Tatsachen des Rechtslebens bereichert und neue Gesichtspunkt für eine der Wirklichkeit entsprechende Beurteilung der Rechtsbildungen gebracht haben. Ich erinnere nur an FLECHTHEIMs "Deutsches Kartellrecht", an WÜSTENDÖRFERs "Studien zur modernen Entwicklung des Seefrachtvertrages" und an das allerdings schon etwas weiter zurückliegende monumentale Werk LOTMARs über den Arbeitsvertrag; auch einige vielversprechende Erstlingsarbeiten wie HEINRICH VEIT-SIMONs "Interimspapiere" und PAULYs "Schuldverschreibungen auf den Inhaber" sind hier zu nennen. LEISTs "Privatrecht und Kapitalismus" gehört streng genommen vielleicht nicht hierher, weil das Kernproblem, nämlich die Einwirkung der Privatrechtsentwicklung auf die Ausbildung des Kapitalismus, wirtschaftswissenschaftlicher Natur ist und LEIST auf die Tatsachen wenig eingeht; immerhin kann das Werk als ein bedeutsames Zeugnis für die Abkehr von der "absoluten" Rechtsbetrachtung angesehen werden. Es wird nicht ausbleiben können, daß durch die Macht der Strömung die Rechtswissenschaft allmählich auch im ganzen schneller vorwärts getrieben wird. Dahin wirken schon die Lernenden selbst, die, wie wohl überall zu beobachten ist, durch das lebendige Recht angezogen, durch dürre Dogmatik aber abgestoßen werden. Auch die besonderen Fortbildungskurse, die zum Teil durch die Lücken des akademischen Rechtsunterrichts bedingt sind, können auf diesen schließlich nicht ohne Rückwirkung bleiben. Mit innerer Notwendigkeit wird sich einmal die Einheit des juristischen Wissenschaftsbetriebes wiederherstellen - freilich nicht auf dem Weg einer Abwehr der neuen Gedanken, sondern auf dem der systematischen Bereicherung des überkommenen Lehrstoffs.
LITERATUR Arthur Nussbaum, Die Rechtstatsachenforschung - ihre Bedeutung für Wissenschaft und Unterricht, Tübingen 1914
    Anmerkungen
    1) Beispiele sind der Bayerischen Justizstatistik und den justizstatistischen Angaben im "Statistischen Jahrbuch für das Großherzogtum Mecklenburg" zu entnehmen. In der Preußischen Justizstatistik werden die Ziffern für die einzelnen Amtsgerichte nicht angegeben.
    2) Insbesondere JELLINEK, System der subjektiven öffentlichen Rechte, 1892, Seite 15f
    3) Vgl. hierzu auch die akademische Antrittsrede, die RIESSER bereits im Jahr 1906 über "Die Methode des akademischen Unterrichts im Handelsrecht" an der Berliner Universität gehalten hat (auszugsweise abgedruckt in GELLERs "Österr. Zentralblatt für die juristische Praxis", 1907, Seite 36f).
    4) So mit Recht F. SCHULTE in der "Frankfurter Zeitung" vom 15. Februar 1914