ra-2S. KornfeldF. DehnowF. BrentanoF. KleinO. Gierke    
 
KARL SCHNEIDER
Das Rechtsgefühl
[die ursprünglichste Grundlage des richterlichen Urteils]

"Es muß in all der Wirr- und Wildnis ein zuverlässiger Pfadfinder zur Hand sein, der dazu hinleitet, doch noch das Rechte zu finden und das Ziel der Gerechtigkeit zu erreichen. Und dieser willkommene Pfadfinder und Leitstern ist das  Rechtsgefühl  des Suchenden. Es wird freilich in dieser seiner Bedeutung von wissenschaftlichem Stolz oder übereifriger Paragraphenweisheit zumeist verkannt oder gar geflissentlich herabgesetzt. Im Gegensatz dazu möchte ich aber seinen Wert so hoch einschätzen, daß ich sage: ohne seine Hilfe sind trotz aller Gesetzesgelehrsamkeit überhaupt keine gerechten Entscheidungen möglich. Jedenfalls muß das als recht  Empfundene  der Ausgangspunkt der richterlichen Erwägungen sein."

"Je älter man als praktischer Jurist wird, umso unabweislicher drängt sich die Erfahrung auf, daß  Gründe  in den Rechtsstreitigkeiten sich für alles und jedes auftreiben lassen, und daß sie eigentlich niemanden zu überzeugen pflegen, der nicht schon von vornherein mit ihnen übereinstimmend urteilt. Der Vorurteilsfreie wird nicht verkennen, daß die  Gründe  vielfach dahin gehen, wohin sie gehen sollen, - also im günstigen und besten Fall, wohin das unbestochene Rechtsgefühl sie weist; daß mannigfach aber auch das verborgene, vielleicht sich selbst nicht eingestandene Interesse zwingend für sie ist."

Die deutsche  Kantgesellschaft  hat eine bis April 1912 zu lösende "Rudolf Stammler-Preisaufgabe": "Das Rechtsgefühl", ausgeschrieben, wonach "dieser Begriff erkenntniskritisch und psychologisch zu untersuchen, sein Auftreten in der Geschichte der Rechtsphilosophie zu erörtern und seine Bedeutung in Theorie und Praxi des heutigen Rechts darzulegen ist." Da ich aus verschiedenen Gründen nicht in der Lage bin, mich an diesem Wettstreit zu beteiligen, so möchte ich doch zu der bezeichneten, für mich besonders interessanten Frage aus  eigener langjähriger  Beobachtung auf den Kampffeldern des Rechts einen  Teil beitrag liefern und ihn, wie es mir das freundliche Entgegenkommen der Schriftleitung dieser Zeitschrift ermöglicht hat, an dieser Stelle veröffentlichen. Das Thema, die Behandlung der Entstehung des richterlichen Urteils, liegt meiner Ansicht nach ja auch im Bereich dieser Zeitschrift oder doch auf dem Grenzgebiet des Zivilprozesses nach dem Bürgerlichen Recht zu, etwa wie die Lehre von der Beweislast. -

Seit 40 bis 50 Jahren hat sich, und zwar nicht nur für die gemeinrechtlichen Juristen Deutschlands, die eine der Grundlagen für die Entscheidung bürgerlicher Rechtsstreitigkeit völlig umgewandelt - der Art und vor allem dem Umfang nach. Eine ungeheure Menge von Gesetzen ist erlassen worden und fordert Beachtung. Das gewohnheitsrechtlich zersetzte römische Recht, enthalten in den Erörterungen der römischen Juristen über praktische Fälle, also von vornherein nicht in gesetzlich formulierten Sätzen festgelegt, ist fast völlig verdrängt. Noch größer ist der Unterschied zwischen früher und jetzt, was die Zahl der in den mehr oder weniger umfangreichen Kodifikationen enthaltenen Rechtssätze betrifft. Die Neubildung des Deutschen Reiches und die gewaltige Kulturentwicklung Deutschlands hatten das Bedürfnis nach diesem vielseitigem Eingreifen durch neue Rechtsregeln gezeitigt; Reich und Einzelstaaten haben ihm im reichsten Maß entsprochen, Gesetz auf Gesetz erlassen und dann wiederum verbessernde Gesetze auf die früheren gepfropft.

Selbst auf dem verhältnismäßig kleinen Gebiet des bürgerlichen Rechts ist eine kaum übersehbare Zahl von neuen Rechtsvorschriften entstanden, die den Rechtsverkehrt regeln und im Streitfall der Entscheidung zugrunde gelegt werden wollen.

Doch sind es diese nicht einmal allein, die die Aufmerksamkeit des Richters verlangen. Denn neben ihnen strömt als Erkenntnisquelle des Rechts die Fülle der  wissenschaftlichen Auslegung  jener Gesetze in zahllosen Büchern und Abhandlungen und die der  Anwendungsbeispiele  in gleichfalls ungezählten Urteilen, deren Abdruck, ganz oder im Auszug, man - oft recht seltsamerweise - der Mühe für wert erachtet. Diese Veröffentlichung von Entscheidungen hat sogar derartig überhand genommen, daß man durch ihre Nichtbeachtung eine Art Notwehr ausüben oder sich dabei wenigstens auf hilfsbereite Sammler und Sichter eines solchen Überschwangs beschränken muß. Es ist kaum besser, wie damals, als es hieß:  "Glossant glossarum glossas!"  Und dadurch wird nicht allein der zur Anwendung des Gesetzes Berufene erdrückt, sondern das Gesetz selbst. Man vergißt vielfach, daß es nicht auf die mehr oder weniger bedenkliche Weisheit einer auslegenden Entscheidung, sondern in erster und letzter Linie auf das Wort des Gesetzes selbst und dessen  aus ihm selber zu förderndes  Verständnis ankommt. Das unwissenschaftliche Sichbegnügen mit Präjudizien und Handkommentaren ist in der Tat ein sehr bedauerlicher, aber, wie es scheint stetig wachsender Schaden der Rechtshandhabung. Es zerstört allmählich  Fähigkeit  und  Mut  zu eigener Auslegung, und das gründliche, auf höherer Warte stehende  wissenschaftliche Durchdenken  des Gesetzesinhaltes entschwindet mehr und mehr in der Praxis.

Doch nicht davon soll hier des weiteren die Rede sein; ich wollte das alles nur anführen, um auf die dauernd sich steigernde Unübersehbarkeit schon der Rechtssätze selbst und vollends ihrer Auslegungshilfsmittel hinzuweisen. Sie besteht in der Tat auch für den geübteren Juristen!

Angesichts dieses unerfreulichen und bedrückenden Zustandes sollte man nun befürchten, daß der Richter, zumal der unerfahrene und der einsam sitzende, nicht mehr vollauf imstande wäre, seiner Pflicht zu entsprechen, die Regeln des Gesetzes anzuwenden, - sei es, daß sie selbst ihm wieder entfielen oder noch nicht genügend bekannt geworden sind, sei es, daß er die einzelnen Rechtssätze in ihrem Zusammenhang und in ihren sonstigen Beziehungen nicht mehr zu überschauen und zu würdigen vermöchte. Man sollte befürchten, daß die Richter - und neben ihnen die vielfach in gleicher Lage befindlichen Anwälte - an der Erfüllung der bei der Rechtsanwendung gestellten Aufgaben schier verzweiflen müßten, weil sich bei der Massenhaftigkeit des Stoffes der nötige Über- und Einblick nicht mehr mit Sicherheit gewinnen läßt, wenn das natürlich auch weit weniger von den gesetzlichen Sätzen selbst, als von dem zu ihrer Auslegung bereitgestellten, dem einzelnen Juristen aber häufig ganz unzugänglichen Material zu gelten hat. Man schätze einmal, wie viele Urteile wohl in bewußter Übereinstimmung mit  allen neuesten  Ergebnisse der juristischen Wissenschaft jährlich gefällt werden?

Glücklicherweise trifft aber jene Besorgnis im Großen und Ganzen nicht zu. Es muß also wohl in all der Wirr- und Wildnis ein zuverlässiger Pfadfinder zur Hand sein, der dazu hinleitet, doch noch das Rechte zu finden und das Ziel der Gerechtigkeit zu erreichen. Und dieser willkommene Pfadfinder und Leitstern ist das  Rechtsgefühl  des Suchenden. Es wird freilich in dieser seiner Bedeutung von wissenschaftlichem Stolz oder übereifriger Paragraphenweisheit zumeist verkannt oder gar geflissentlich herabgesetzt. Im Gegensatz dazu möchte ich aber seinen Wert so hoch einschätzen, daß ich sage: ohne seine Hilfe sind trotz aller Gesetzesgelehrsamkeit überhaupt keine gerechten Entscheidungen möglich. Jedenfalls muß das als recht  Empfundene  der Ausgangspunkt der richterlichen Erwägungen sein. Ihr Kurs ist zunächst immer danach einzustellen, und nur aufgrund sorgfältigster Prüfung der maßgeblichen Rechtsnorm darf von ihm in der schließlichen Entscheidung abgewichen werden.

Diese hohe Bewertung des Rechtsgefühls, die dunkle Empfindung, daß das Gesetz dem Richter trotz tadelloser Auslegung seines Sinnes doch noch nicht alles Nötige an die Hand gibt, hat sich mir zuerst in den Anfangsjahren meiner praktischen Tätigkeit aus der Art und Weise eines älteren Richters, zur Streitentscheidung zu gelangen, aufgedrängt. Er pflegte seine Erwägungen mit der Erklärung einzuleiten: "daß der Kläger (oder der Beklagte) faule Fische hat, ist klar; es fragt sich also nur, wie wir ihm juristische beikommen." Auf den jungen Juristen, der eben erst den "Gehorsam gegen das Gesetz" zu lernen gehabt hat, mußte das einen unauslöschlichen Eindruck machen. Erst später erfuhr ich, daß, wie es jetz z. B. JOSEF UNGER von BARTOLUS und dann auch  von sich  selbst bezeugt (Deutsche Juristenzeitung Nr. 6, Seite 786), diese Art der Rechtsfindung schon lange ihre Anhänger zählte. Und doch erging es mir - man verzeihe diese weitere persönliche Erinnerung - beim Erscheinen von OSKAR BÜLOWs, meines eigenen hochverehrten Lehrers, herrlicher Schrift "Gesetz und Richteramt" (1885) zunächst noch so, daß ich ihr gegenüber an der Ansicht, am letzten Ende sei trotzdem jedes (subjektive) Recht lediglich dem Gesetz selbst durch logische Folgerung zu entnehmen, glaubte festhalten zu müssen.

Von einer solchen Auffassung ist man nun inzwischen weit abgekommen, wenngleich ihre traurigen Spuren sich immer noch hin und wieder bemerkbar machen. Längst hat man insbesondere auch dem Einfluß des  Rechtsgefühls  beim Aufsuchen der Streitentscheidungen als eines letzten Bestimmungsgrundes Raum gegeben. Nur über das  Wie  und  Inwieweit  besteht noch nicht die wünschenswerte Klarheit. Zumal da, wo die Mitbestimmung nach dem Rechtsgefühl am schärfsten einsetzt, bei der Rechtsfindung nach "Treu und Glauben".

Wenn ich nun die Wichtigkeit und Unentbehrlichkeit des Rechtsgefühls vorweg schon so stark betont habe, muß es mir im weiteren daran liegen, das ihm  von Rechts wegen zugewiesene Einflußgebiet näher  zu schildern. Dabei kann ich dann nicht vermeiden, um eigene Beobachtungen wirklich zu verwerten, meiner Darstellung wiederum einen gewissen persönlichen Einschlag zu geben; - übrigens auch deshalb, weil vieles, was zu sagen ist, schon längst gesagt und bekannt ist und von mir nur wiederholt werden braucht, um es etwas anders zusammenzurücken und dadurch, wenn möglich, ein deutlicheres Bild der Mitwirkung des Rechtsgefühls bei der Findung des Rechts zu geben. Nur dann läßt sich meines Erachtens eine klare und brauchbare Anschauung in einer solchen Sache zu gewinnen; mit all den allgemeinen Redensarten, wie z. B. der Richter solle zwischen Gesetz und Leben vermitteln oder sozial oder soziologisch das Recht finden, wird nicht erreicht. Sie gleiten ihm beim Versuch der Verwendung unfehlbar aus der Hand, wenn sich der Richter der strengen Forderung einer  logischen  Anwendung des Gesetzes gegenübersieht!

Auf das eigentliche Wesen dieser wunderbaren Gabe des Menschen, die ihm als natürliches Angebinde geschenkt zu sein scheint, kann und will ich hier nicht näher eingehen. Ich muß das den Psychologen vom Fach überlassen. Es geht damit, wie mit dem Wind. Man hört sein Sausen und sieht seine Kraft und weiß doch, nach einem bekannten Wort, nicht, von wannen er kommt und wohin er fährt. Oder wie mit der Sprache, die für uns denkt und im Mund dessen, der sie zuerst ausspricht, z. B. so wunderbare inhaltsreiche Worte schafft, wie "Gegenstand", über deren Bedeutung dann später tiefsinnige Untersuchungen angestellt werden können. Alle Erklärungen des Rechtsgefühls werden immer nur stammelnde Versuche bleiben, seinem Wesen durch Beschreibung näher zu kommen. Und so darf vollends von mir das Folgende nur unter allem Vorbehalt einer anderweitigen besseren Erkenntnis gesagt werden. Eine gewisse Rechenschaft über die Eigenart des Rechtsgefühls wird man sich aber bei der Prüfung, was es für die Rechtshandhabung bedeutet, doch zunächst geben müssen und geben dürfen.

Wie GOETHE von seinem "Dämonium" spricht, das ihn leitet, - so mag das Rechtsgefühl ein Teil einer solchen Kraft sein, eine natürliche Befähigung der Menschen, die sie dazu führt, auch ohne bewußte Begründung, gewissermaßen schauend, eine gerechte Grenze zwischen zwei sich widerstreitenden Interessen zu finden. Und ich möchte mich für die Annahme einer derartigen Veranlagung des Menschen - gegenüber ihrer gänzlichen Verneinung (1) - auf eine freilich allgemeinere Äußerung wiederum von GOETHE berufen: "Alles, was wir Erfinden, Entdecken im höheren Sinne nennen, ist die bedeutende Ausübung, Betätigung eines originalen Wahrheitsgefühls, das im Stillen längst ausgebildet, unversehens und mit Blitzesschnelle zu einer fruchtbaren Erkenntnis führt. Es ist eine aus dem Inneren im Äußeren sich entwickelnde Offenbarung, die den Menschen seine Gottähnlichkeit vorahnen läßt." Und ähnlich LICHTENBERG: "Ich glaube, daß der Instinkt dem geschlossenen Urteil vorgreift", - als ein Teil jener fortlaufenden Offenbarung, die von jenseits unserer Erkenntnissphäre aufleuchtet, um auch noch diese Worte ALBERT SCHÄFFLEs zu gebrauchen (2).

Liegt im Rechtsgefühl eine dem Menschen angeborene und in ihm unbewußt wirkende geistige Kraft, so bleibt es daneben freilich auch wahr, daß sie der  Erziehung und Schulung  zugänglich ist und von dieser zumeist erst zu voller Entfaltung und Entwicklung geführt wird; ja, daß sie im einzelnen Fall - weit entfernt automatisch unfehlbar zu wirken - sehr der  Berichtigung  bedarf, wo der "rasche oder der warme Blick" (3) doch auch einmal getäuscht haben kann. Denn ist das Rechtsgefühl der eigenen Gründe unbewußt, - nach den Worten der  Iphigenie:  "Ich untersuche nicht, ich fühle nur", - so ist es eben begreiflich und darf nicht verkannt weren, daß es, getrübt durch Leidenschaft oder durch mangelhafte Anschauung der in Betracht zu ziehenden Umstände, bisweilen schwer abirrt, wie es andererseits durch Erfahrung heranreift, seiner selbst sicher wird und zu einer  höheren Entwicklungsstufe  der über sich selbst klaren, zu eigener Rechtfertigung bereiten Empfindung ansteigt. Daran Teil zu haben, darin gerade beruth der Wert des in Rechtsdingen  viel bewanderten  Richters. Doch büßt deshalb das ursprünglichste Rechtsgefühl in seiner unbewußten Kraft keineswegs seine Bedeutung ein oder müßte dem geschulten unbedingt weichen!

Es ist auch zu sagen, daß das Rechtsgefühl von vornherein in sehr verschiedenem Maß in den einzelnen Menschen vorhanden ist und vielleicht sogar als Errungenschaft langjähriger Rechtskultur sich steigernd vererbt. Freilich könnte man hiergegen die Ausbrüche rohester Empfindungslosigkeit auf hoher Bildungsstufe anführen. Für ersteres aber andererseits die unzweifelhaft krankhafte Überspannung des Rechtsgefühls bei einzelnen Personen, wie bei MICHAEL KOHLHAAS oder dem viel angeführten englischen Reisenden, der, um ein paar Groschen zu retten, seine halbe Reisezeit versitzt. Besonders im Prozeß entwickelt sich das Rechtsgefühl, nicht zu seinem Vorteil für die eigene Beurteilung der Streitsache, zu einer Hochspannung, die es dem Richter bekanntlich zur Pflicht macht, mit Vergleichsvorschlägen sehr vorsichtig zu sein. In sehr unbefangener Art und Weise macht es sich dagegen bisweilen schon bei Kindern geltend, wofür im folgenden, der Wirklichkeit entnommenen Fall für besonders lehrreich halte. Ein zehnjähriges Mädchen erhielt unter seinen deutschen Aufsatz in der Schulstunde das Zeugnis "gut" zuerteilt; seine Nachbarin nur "genügend". Sofort stand es auf und erklärte - zu nicht geringer Verlegenheit seiner Lehrerin! -, das wäre aber ungerecht, da es selber von eben dieser Nachbarin den ganzen Aufsatz - abgeschrieben habe! Und der etwa halb so alte Bruder dieses Mädchens lieferte eine Art von Gegenstück dazu, als er, nach dem Einkauf von 100 Tonkugeln zum Preis von 10 Pfennig und zu Hause in dem Beutelchen statt der hundertsten Tonkugel eine Haselnuß entdeckend, sofort zum Kaufmann zurückeilte und ihm vorwarf, man habe ihn "beschmuggelt"!

Vielleicht muß man bei der Kennzeichnung des Rechtsgefühls - darauf könnte gerade dieser letztgeschilderte Vorfall hindeuten - so weit zurückweichen, daß man darin nur die gezähmte natürliche  Selbstsucht  des Menschen zu erblicken hätte, -  gezähmt,  weil sie verstehen gelernt hat, daß ohne Anerkennung eines fremden Interessenbereichs der eigene schließlich auch keinen Schutz erwarten kann. Dann würde allerdings dem nach JEAN-JAQUES ROUSSEAUs Gedanken einsam und sozusagen voraussetzungslos erzogenen Kind ein Rechtsgefühl  fehlen!  Sonst würde sich ursprünglich zwar die nackte Selbstsucht geltend machen, wie es in der Tat und in unbefangendster Weise zumeist bei Kindern geschieht, sich später dann aber und allmählich an die durch die Verhältnisse und die Umgebung gesetzten Grenzen gewöhnen, sowie das Gleiche von anderen zu verlangen lernen, - also mit anderen Worten die Interessen gegeneinander abzumessen vermögen. Leben und Verkehr bilden in Wahrheit eine solche Schule, wie sich z. B. sehr deutlich beim Zusammenleben in unseren großstädtischen Mietkasernen beobachten läßt, - einer trefflichen Gelegenheit, die Grenzen der nötigen  gegenseitigen  Berücksichtigung begreifen zu lernen, die sich dann alsbald freilich zu den gesetzesartigen "Hausordnungen" zu verdichten pflegt. Und in jener Scheidung der Interessen (4), der Anerkennung des "suum cuique" [Jedem das Seine. - wp], liegt ja in der Tat der Kernpunkt des Rechtsgefühls und seines lebhaften Strebens nach Gleichheit.

Unter allen Umständen ist aber die Möglichkeit einer Schulung und Heranbildung des Rechtsgefühls zuzugestehen, mag es sich ein um die Ausgestaltung einer vorhandenen natürlichen Anlage oder, im Gegenteil, um die Beschränkung und Zügelung einer solchen handeln. So  entwickelt  sich doch auch der sogenannte "gesunde Menschenverstand"; er darf immer nur als das besonnene Urteil des gereiften Mannes in Betracht kommen.

In jenem ersteren, mir wahrscheinlicheren Fall bestände die  Schulung  für den  Juristen  in der Erfahrung und Übung an unvoreingenommener Behandlung von Rechtsstreitigkeiten; für die Laien in der Erfahrung, die ihnen Leben und Verkehr gelegentlich aufdrängt. Das Rechtsgefühl bestände für sie also nicht aus bloß "zusammengerafften" Rechtskenntnissen, wie bei Winkeladvokaten. Und wenn dann Kunst ein Können bedeutet und dessen Heranbildung voraussetzt, so entwickelt sich allerdings die wirkliche Kunst der Rechtshandhabung erst aus der besseren und stärkeren Schulung des Rechtsgefühls.

Obwohl Vergleichungen wenig erklären, so ist eine solche hier vielleicht doch am Platz. Das Rechtsgefühl darf mit einer edlen Rebe verglichen werden, die des Haltes (am Gesetz) bedarf, und die auch die Pflege und das Zurückschneiden durch eine erfahrende Hand (in der Prüfung nach "Gründen") nicht entbehren kann, und die doch trotz einer gewissen ihr verbleibenden schwankenden Beweglichkeit eine köstliche Frucht trägt. (5) Mit dem  Schwanken  des Rechtsgefühls können es übrigens, wie hier schon gesagt sein mag, die sogenannten "Gründe" einer rechtlichen Auffassung zumeist völlig aufnehmen. Es daraf daraus gegen den Wert des Rechtsgefühls kein ernsthafter Einwand genommen werden!

Die hohe Bedeutung des Rechtsgefühls für unsere Rechtsprechung zu betonen, das klingt freilich immer noch so ganz anders, als die landläufige Auffassung von der richterlichen Rechtshandhabung oder als die üblichen Anweisungen dazu. Sie erscheint so fremdartig in dieser von strenger Logik, vielleicht sogar Scholastik und von juristischen "Konstruktionen" erfüllten Umgebung! Sie könnte selbst an Freirechtlerei gemahnen.

Und doch fehlt es auch bei den ausgesprochenen Gegnern der letzteren, zu denen ich mich selbst zähle, nicht an einzelnen Äußerungen und an Äußerungen einzelner, die in der gleichen Richtung liegen; ja, deren vielleicht mehr zusammengestellt werden könnten, als man glaubt, - so sehr, daß das, was ich selber zu sagen habe, kaum neu erscheinen möchte. Als Eideshelfer könnte ich Juristen unserer Zeit mit bestem Namen aufrufen, z. B. in ihren ausgezeichneten Beiträgen in der "Deutschen Richterzeitung". Doch begnüge ich mich damit (6), auf das Beispiel RUDOLF von JHERINGs hinzuweisen, der zu einer seiner besten Lehren durch das ihn unwiderstehlich vorwärts drängende Rechtsgefühl gelangte (Jherings Jahrbücher, Nr. 3, Seite 451), sowie auf die prächtigen Aussprüche OTTO BÄHRs (Preußische Jahrbücher, Nr. 50, Seite 578): "Hinter der Kenntnis der Rechtsregeln muß noch etwas anderes stecken, was deren rechtliche Anwendung leitet, das ist das lebendige Rechtsbewußtsein. Dasselbe geht nicht bloß aus dem Wissen hervor; nein, es ist zugleich eine Sache des Charakters. Mit Recht sagten deshalb schon ältere Praktiker:  "pectus facit jurisconsultum."  [Das Herz macht den Juristen. - wp] Und in den  Grenzboten  (Bd. 1, 1891, Seite 295): "Ein lebendiges Rechtsbewußtsein ist für die Rechtsprechung nur schwer zu entbehren, da nur mit seiner Hilfe in vielen Fällen der Richter den Rechtsgedanken des Gesetzes richtig erkennen wird. - Es ist der innere Sinn für Gerechtigkeit, der hier in Frage kommt. Dieser Sinn kann - durch eine gewisse Schulung ausgebildet werden. In seinem wesentlichen Bestand aber ist er eine dem Menschen verliehene Gottesgabe." Ich verweise auch nochmals auf JOSEF UNGER, der jüngst, im LIEBMANNschen Album für die Universität Berlin, bezeugte: "Nur aus der Verbindung von Rechtsgefühl und Rechtsverstand gehen richtige Urteile mit richtigen Entscheidungsgründen hervor." Selbst in der Umgebung des älteren, starr formalistischen Versicherungsrechts erklärte schon vor Jahren MALSS (Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht, Bd. 13, Seite 449), das menschliche Gefühl des Richters berichtige öfter eine irrige oder nicht genügend begründete Theorie (7).

Schon angesichts dieser Stimmen muß es dann wohl vollauf als berechtigt erscheinen, das Rechtsgefühl als eine der wesentlichsten, ursprünglichsten Grundlagen des richterlichen Urteils zu bezeichnen. Und wenn andererseits ihm die Freirechtslehre sogar die alleinige und unbedingte Maßgeblichkeit zuerkennen möchte, so ist umso mehr der Versuch einer genaueren Feststellung darüber geboten, inwieweit in Wahrheit das Rechtsgefühl,  trotz aller Unverbrüchlichkeit des "gesetzten" Rechts,  mit seinem Einwirken bei unserer Rechtshandhabung im strengsten Sinne heimatberechtigt ist; inwieweit, wie ich schon sagte, dem Einfluß des Rechtsgefühls Raum zu geben ist.

Ein solches Heimatrecht läßt sich in der Tat zunächst auf einem bestimmten Gebiet mit aller Sicherheit nachweisen. Denn man weiß und erkennt an, daß sich in unserer Zeit eine jede Streitentscheidung nur den Hauptpunkten nach dem gesetzlichen (oder vertraglichen) Recht selbst entnehmen läßt. Im übrigen muß sie sich ohne einen solchen Anhalt ihren Weg suchen. Es handelt sich um das weite Gebiet, auf dem das richterliche Ermessen das Recht  neben  dem in Gesetz oder Vertrag gesetzten Recht  ergänzend  zu bestimmen hat. Dafür braucht § 242 BGB bekanntlich den allgemeinsten Ausdruck: "nach Treu und Glauben". Dieselbe Anweisung für die richterliche Pflicht liegt aber in einer Fassung der gesetzlichen Regel, wie "angemessen", "den Umständen nach", "aus wichtigem Grund", "ohne berechtigten Grund" (§ 553 Abs. 5 HGB) usw.

Es handelt sich dabei ferner um das Gebiet, wo das richterliche Ermessen dem gesetzten Recht  berichtigend  nach § 157 BGB, als sogenannte  interpretatio restrictiva,  entgegenzutreten hat.

Dieses  richterliche Ermessen  in seiner außerordentlichen Tragweite nach jetzigem Recht  schöpft  aber - darüber darf man nicht hinwegtäuschen wollen -  am letzten Ende aus dem Rechtsgefühl des Richters. 

Damit ist jedoch der Einflußbereich des Rechtsgefühls keineswegs umschrieben. Denn sogar noch über das Gesagte hinaus macht sich das Rechtsgefühl bestimmend geltend. Es leistet auch bei der  Auslegung oder Anwendung des gesetzten Rechts selbst  die wichtigsten Dienste. Wie nämlich der Schmerz das Warnzeichen ist, daß im Körper eine Unordnung entstanden ist, so zeigt, wenn eine Entscheidung, die nach den im Gesetz oder Vertrag gegebenen Richtlinien zunächst ins Auge gefaßt wurde, mit dem Rechtsgefühl des Richters nicht im Einklang steht, daß seine auf das gesetzte Recht gegründeten Erwägungen doch wohl irgendeinem unhaltbaren Punkt aufweisen. Das Rechtsgefühl bewährt sich hier als der getreue  Eckhardt;  sein warnender Ruf sollte nie überhört werden!

Ich möchte diese drei Punkte nunmehr näher erörtern.

In jenen beiden ersten Richtungen handelt es sich allerdings wiederum um so sehr Bekanntes, daß es eigentlich nur eines Hinweises darauf bedürfte. Ich selber habe in meinen zahlreichen Aufsätzen über den Begriff von Treu und Glauben längst darüber Rechenschaft gegeben. Wie eben schon angedeutet, ist dieser Begriff ja nur einer der allgemeinen Ausdrücke dafür, daß das gesetzte Recht sich darauf beschränkt, gewisse Richtlinien dem Richter für seine einzelne Streitentscheidung an die Hand zu geben, während der im übrigen - aus Gründen, die hier nicht weiter entwickelt zu werden brauchen, - innerhalb der Schranken des gesetzten Rechts  selbständige  das im gegebenen Fall Richtige finden soll. Und wonach könnte er es denn finden, als  am letzten Ende  aus seinem Rechtsgefühl heraus? Denn "Treu und Glauben", womit das Gesetz seine Hauptregel neben ungezählten Hinweisen auf das Entsprechende bei einzelnen Regeln zum Ausdruck bringt, sind Worte - "Schall und Rauch" -, denen nichts weiter als diese Anweisung zu entnehmen ist. Allerdings steht daneben die bestimmte, aber doch auch wieder sehr dehnbare Vorschrift: "mit Rücksicht auf die Verkehrssitte", um so dem Einfluß eines allzu persönlichen Rechtsempfindens vorzubeugen, z. B. einer Überspannung sittlicher Anforderungen oder den "unberechenbaren Äußerungen eines überkultivierten, individuellen Rechtsgefühls (FRANZ KLEIN). Allein es ist doch auch nur eine Berücksichtigung fklein1horsman.htmlname="8a">(8) geboten; und das schließlich den Ausschlag Gebende darf umso mehr das Rechtsgefühl des Richters bleiben, als dieses ja vermutlich unbewußt durch die Verkehrssitte mitbestimmt wird. Eigentliche Anhaltspunkte für die Feststellung einer Verkehrssitte sind im wesentlichen nur in gerichtlichen Vorentscheidungen oder etwa in den Gutachten der Handelskammern usw. zu finden. Im übrigen wählt das richterliche Ermessen frei; und so bleibt der Einfluß des Rechtsgefühls bei ihm unzweifelhaft sehr bedeutend - mit seinen Licht- und Schattenseiten! - selbst dann, wenn der Richter das so geschöpfte Urteil durch "Gründe" zu rechtfertigen hat. Es liegt hier zugleich die Hauptursache für ein gewisses Unsicherwerden des Rechts, so daß man von dessen "wächserner Nase" spricht. Wo man gemeinhin nur die festen Regeln des Gesetzes vermutet, kommt in Wahrheit so sehr viel auf die persönliche Anschauung des Richtenden an; sie ermöglicht es dann andererseits so ganz besonders, den Umständen des einzelnen Streitfalls gerecht zu werden, also wahrhaft  billig  im eigentlichen Sinne zu entscheiden! Im "Götz von Berlichingen" ist dieser Gegensatz und damit zugleich der bis zu einem gewissen Maß heilsame Zweck tunlichster Festlegung des Rechts durch das Gesetz mit folgenden Worten treffend gekennzeichnet:
    "Und dann ist der Wille und die Meinung der Menschen schwankend; dem deucht heute das recht, was der andere morgen mißbilligt; und so ist Verwirrung und Ungerechtigkeit unvermeidlich. Das alles bestimmen die Gesetze; und die Gesetze sind unveränderlich."
In diesen einfachen Worten liegt in der Tat eine feine juristische Beobachtung.

Hiermit ist dann also ein weites Gebiet und der Haupttummelplatz des Rechtsgefühls sozusagen vor Augen gestellt und zugleich umgrenzt. Es muß auf die Bildung des richterlichen Urteils einen großen Einfluß haben. Je mehr man sich nämlich überzeugt, daß im Gesetz und Vertrag der jeweiligen Rechtsfindung im Streitfall nur sehr allgemeine und wenig ins einzelne vorschreitende Schranken vorgeschrieben werden können und durchweg vorgeschrieben sind, und daß daher in vielen, ja gewiß in den allermeisten Fällen nach § 242 BGB deren Ergänzung je nach der besonderen Gestaltung und Lage der einzelnen Streitpunkte nötig und somit auch gefordert wird, umso wichtiger ist das aushelfende Eintreten des Rechtsgefühls, das das richterliche Ermessen und damit diese ergänzenden Erwägungen leitet. Und umso sicherer ist zugleich dasjenige gewährleistet, was nicht nur die Freirechtsschule verlangt, sondern auch unsere in dieser Hinsicht längst selbständig gewordene öffentliche Meinung - die Übereinstimmung der Entscheidungen mit der  allgemeinen  Rechtsauffassung, mit der "Verkehrssitte" oder den "guten Sitten", oder wie man das sonst nennen will.

Es ist also das, was, mehr ahnend als in genauester Fassung, vor 68 Jahren GEORG BESELER als das  "Volksrecht"  bezeichnete. In seinem  Volksrecht und Juristenrecht  heißt es Seite 352:
    "Diejenigen Momente, auf denen die Hauptkraft der römischen und überhaupt jeder tüchtigen Jurisprudenz beruth, - die unbefangene Anerkennung des Volksrechts, die Entwicklung aus den im Wesen der Verhältnisse ruhenden Prinzipien, die Berücksichtigung der Zweckmäßigkeit und Billigkeit - dieses mächtige juristische Rüstzeug, durch dessen kunstvolle Handhabung die starre Masse des geschriebenen Rechts erst in Fluß gebracht und die leer gebliebene Lücke ausgefüllt wird."
Und wie in wunderbarer Weise dem jetzt klar erkannten Grundsatz vorgreifend die Sachlage von BESELER treffend gezeichnet und verteidigt wurde, zeigen weiter seine Worte Seite 261 ebenda:
    "Die Berücksichtigung der tatsächlichen Verhältnisse, auf welchen die Herrschaft der  bona fides  [guter Glaube - wp] beruth, ist namentlich in Zivilsachen unerläßlich, wenn nicht statt einer lebendigen, das Wesen der Dinge durchdringenden Gerechtigkeit ein starres Formenwesen oder gar die bloß Äußerliche erfassende Urteilsfabrikation einer oberflächlichen Routine zur Geltung gelangen soll; sie setzt aber auch den praktischen Blick und die Umsicht und Erfahrung des verständigen Geschäftsmannes voraus - Eigenschaften, welche sich der Jurist wohl im allgemeinen für sein Fach, aber unmöglich für alle zu seiner Kognition kommenden Rechtsverhältnisse verschaffen kann, zumal in der modernen Welt, für die sich, im Gegensatz zur antiken, mit der Fülle und verworrenen Mannigfaltigkeit der Lebensverhältnisse auch die Schwierigkeit, sie nach allen Seiten hin richtig und sicher aufzufassen, unendlich gesteigert hat."
Doch hiermit nicht genug, es erweitert sich das Einflußgebiet des Rechtsgefühls - zuungunsten der Unverbrüchlichkeit des gesetzten Rechts, aber freilich kraft einer von dessen eigenen Hauptregeln - noch wesentlich durch die Vorschrift des § 157 BGB: "Verträge" - und man darf getrost hinzudenken, auch die Gesetze! - "sind so  auszulegen,  wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern." Unser bürgerliches Recht (9), und zwar selbst seine zwingenden Rechtssätze weichen so sehr für die Entscheidung des einzelnen Falles zurück, daß sie (außer einer  Ausdehnung  auf die dem gesetzlich vorausgesetzten Tatbestand nicht mehr entsprechenden Fälle, was in diesem Zusammenhang nicht in Betracht kommt) eine  Berichtigung  ihrer selbst dahin gestatten, daß sie trotz ihres mit allen Mitteln zutreffender Auslegung gefundenen Wortsinns  unter Umständen  auf einen dem entsprechenden Tatbestand doch  nicht  Anwendung finden wollen. FRANZ KLEIN drückte das kürzlich folgendermaßen aus:
    "Man fühlt richtig, daß das Gesetz für die feinen Funktionen, die man dem Recht übertragen möchte, zu generell, zu kategorisch ist. Daher ist das Recht vom Gesetz tunlichst freizumachen, das Starre aufzulösen, eine Form für das Recht zu schaffen, in der ihm alle Erdenschwere benommen ist, etwas ungefähr wie Gewohnheitsrecht ohne Gewohnheit, statt Recht  Rechtsüberzeugung,  die aber nicht an die Bestätigung durch andere gebunden sein dürfte, sondern, um jedem einzelnen Fall sein volles Recht zu geben, ganz und gar individuell sein und bleiben muß." (10)
Dieses zweifellose Recht des Richters, dem gesetzten Recht je nach der Eigenart des betreffenden Falles - z. B. bei einer sogenannten Umdrehung der Beweislast - im Hinblick auf Treu und Glauben und die Verkehrssitte entgegenzutreten, bedarf freilich einer sehr behutsamen Anwendung und einer sorgsamen Begründung  dahin,  daß nach dieser besonderen Lage des Streitfalls, bei unparteiischer Würdigung der beiderseitig sich dabei bekämpfenden Interessen und bei einer Berücksichtigung der Verkehrssitte  ausnahmsweise nicht  angenommen werden kann, daß der Buchstabe oder richtiger der Sinn des gesetzlichen oder vertraglichen  Wortes  darauf Anwendung finden soll. Wie also die Abweichung vom gesetzten Recht freilich nur nach vorsichtigster Prüfung gestattet sein kann, - ob Umstände vorliegen, "die ein Hinausgehen über den Wortlaut rechtfertigen" (Reichsgericht, - LZ, Bd. 11, Seite 66), so fordert die Belegenheit der Sache eine solche Abweichung doch hin und wieder ebenso dringlich wie bestimmt, - so, um noch ein Beispiel zu geben, bei der kahlen, eine Entscheidungsmöglichkeit nicht erwähnenden, aber auch nicht ausdrücklich ausschließenden Verwirkungsklausel. Alsdann hat der Richter den  Mut  zu beweisen, mit seiner, im wesentlichen wie bei § 242 BGB dem Rechtsgefühl entnommenen Entscheidung dem gesetzten Recht insoweit und für den betreffenden Streitfall entgegenzutreten und dadurch der Gerechtigkeit, im Einklang mit der allgemeinen Verkehrs- und Volksauffassung, zu dienen. Durch die auf die Verkehrssitte zu nehmende Rücksicht ist dann dem Richter zugleich wieder eine fühlbare Schranke gegen (unbewußte) Willkür gezogen, eine Schranke, die die sogenannte  exceptio doli generalis  [Einrede wegen fehlendem gutem Glauben - wp], mit der man trotz ihrer völligen Uferlosigkeit dasselbe, wie mit § 157 BGB, zu erreichen sucht, durchaus vermissen läßt. Leider hat freilich das Reichsgericht (RG, Bd. 71, Nr. 107) sich jüngst doch wieder zu dieser bekannt, und zwar, ohne die Gründe, mit denen ich ihre Berechtigung seit Jahren bekämpft habe, auch nur mit einem Wort zu erwähnen.

Ich darf es mir versagen, auf die Tragweite der §§ 242 und 157 BGB nochmals näher einzugehen. Nur das möchte ich noch betonen, daß diese beiden Vorschriften, trotz möglicher Grenzfälle, durchaus etwas  Verschiedenes  besagen und deshalb nicht  "conjunctim"  [generell - wp] für eine Begründung angeführt werden dürfen. Und vor allem, daß sie einen  weit größeren Spielraum  für ihren Einfluß finden, als gemeinhin, insbesondere auch von den Vorkämpfern unserer Freirechtslehre, angenommen wird. Jedem verständigen Bedürfnis ist durch sie Genüge geleistet, erfolgt die Betätigung des richterlichen Ermessens - ausgehend und geleitet vom Rechtsgefühl und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte - nur vollbewußt und nachdrücklich, in freimütiger Ausnutzung der ihm gegenüber dem gesetzten Recht gewährten Selbständigkeit. Diese Selbständigkeit verträgt sich durchaus mit dessen grundsätzlicher Unverbrüchlichkeit, ja rechtfertigt diese erst, macht sie möglich und erträglich! Ein "starres" Recht gibt es danach überhaupt nicht mehr, man müßte denn gewisse Rechtsvorschriften - Formzwang mit Nichtigkeitsfolge, wie nach § 313 BGB - als solches bezeichnen wollen, obwohl sie doch nur aus einem höheren Gesichtspunkt wirtschaftlicher Erwägungen der nächstliegenden Empfindung, jedes gegebene Wort müsse auch rechtlich verpflichtend sein, entgegentreten. Kein vernünftiger Mensch wird, zumindest nach eingehenderer Überlegung, derartige Bestimmungen, die in ihrer Weise gerade ganz außerordentlich der Gerechtigkeit dienen, verwerfen und ihre Befolgung als dem aufgeklärten Rechtsgefühl zuwiderlaufend ansehen!

Durch eine verständnisvolle, von einem lebhaften Rechtsgefühl getragene Anwendung der §§ 242 und 157 BGB und der unzähligen, ihnen entsprechenden Vorschriften bei der Handhabung des gesetzten Rechts würde deshalb auch die  Sehnsucht  unseres Volkes nach einer volkstümlichen Rechtsprechung erfüllt, sogar ohne daß die allgemeinen Richtlinien des Gesetzes, dessen Rechtssätze, selbst volkstümlich zu werden brauchten! Die  Sehnsucht  nach einer wahrhaft billigen, d. h. die Einzelheiten des streitigen Falles sorgsam berücksichtigenden Rechtsprechung, der zur Zeit  nichts mehr im Weg steht,  als das  ungenügende  Erfassen der in den §§ 242 und 157 gegebenen Freiheit und ein Präjudizienkultus, der in jeder ihm zugänglichen Entscheidung wieder eine unantastbare Regel erblick und so das Gesetz, das durch seine allgemeinere Fassung gerade der freieren Handhabung Raum lassen will, unberechtigt verengt und verschnürt; der das Körnche Wahrheit, von dem er lebt - die lehrreiche Betrachtung des Gesetzes von allen möglichen Seiten und in der verschiedenartigen Beleuchtung des Rechtsverkehrs -, vollends  dann  vernichtet, wenn er sich dabei mit bloßen Urteils abgüssen  begnügt. -

Hiermit ist das Gebiet der  Anwendung  des seinem Sinn nach festgestellten (11), richtig  ausgelegten  Rechts, wie es im Gesetz oder im Vertrag festgesetzt ist, besprochen. Die Aufdeckung des Sinnes und die Anwendung des Gefundenen auf den einzelnen Streitfall ist dabei, wie es notwendig ist, scharf getrennt. Erstere ist in der Tat der juristisch-philologischen Auslegung und Auslegungswissenschaft im wesentlichen zu überlassen; die Anwendung des durch sie ermittelten Rechtsbefehls folgt aber ganz anderen Regeln, insbesondere auch nichtwissenschaftlichen. Sie ist daher, wo das Ermessen aus den Begleitumständen des Falles unter Rücksicht auf die Verkehrssitte in Betracht kommt, auch dem Laien als Gerichtsbeisitzer nicht wesensfremd, wenngleich er dabei der Leitung und Aufklärung durch den eigentlich Rechtskundigen besser nicht enträt. Jedenfalls ist es mit der bloßen "Subsumtion" der Streitfälle unter die gesetzlich oder vertraglich gegebene Anordnung nichts: wenn  a  vorliegt, so soll  x  eintreten;  a  liegt vor, also ist  x  auszusprechen. Einmal (§ 242 BGB), weil zumeist  a + a1  als Sachverhalt gegeben ist und  dafür  eine Bestimmung fehlt. Oder (§ 157 BGB), weil zwar  a1  auch unter das Wort der betreffenden Norm fällt, also mit der Folge  x,  dennoch aber  diese  Folge aus anderen Gründen, die dem Gesetz oder dem Vertrag selbst nicht zu entnehmen sind, nicht ausgesprochen werden darf. Diese Beispiele mögen zugleich zeigen, daß einerseits die sogenannte "subsumierende" Tätigkeit des Richters auch jetzt noch keineswegs gänzlich ausgeschaltet ist und einem verschwommenen Billigkeitsempfinduen zu weichen hätte (ebenso OERTMANN, Gesetzeszwang und Richterfreiheit, Seite 23f); daß es andererseits Unrecht ist, den Laien, gegen dessen Mitwirkung leider auch im Deutschen Richterbund viel zu viel Stimmung gemacht wird, von der Teilnahme an der Rechtsprechung in bürgerlichen Streitigkeiten auszuschließen. Sein unbefangenes Urteil aus dem Rechtsgefühl heraus tunlichst durch Erfahrung auf dem einschlagenden Lebensgebiet des betreffenden Streitfalls unterstützt, und - was allerdings hier nur beiläufig angeführt werden kann, weil es außerhalb dieses Zusammenhangs liegt, - die durch seine Teilnahme dem Juristen erwachsende Pflicht, ein ihm plausibel, einleuchtend gemachtes Urteil zu erzielen, ist meiner Ansicht nach dafür so besonders wertvoll, wahrhaft gerechte billige Entscheidungen fällen zu können.

Im übrigen sind es das volle Verständnis für die durch die §§ 157, 242 BGB so wunderbar gekennzeichnete Aufgabe des Richters bei der Rechtsfindung und der einsichtsvolle Gebrauch der ihm darin dem gesetzten Recht gegenüber verliehenen Freiheit - ohne Überschreitung ihrer Grenzen nach einer willkürlich angemaßten Freiheit -, die vor einer Festsetzung "starren", "unsoziologischen" oder "weltfremden" Rechts sichern. Und dabeo gebührt dem Rechtsgefühl - wie ersichtlich geworden sein möchte,  kraft gesetzlicher Anweisung  in jenen Paragraphen und ungezählten anderen Vorschriften - ein ganz wesentlicher Anteil!  Ihm  entspricht eine derartige Rechtsfindung und läßt sich von ihm, selbst vorsichtig abwägend, zur Entscheidung hinleiten. Wo der  Anhalt  am gesetzten Recht und schließlich auch an der Verkehrssitte fehlt, kann es letzten Endes für die Entscheidung keine andere Instanz geben als eben das Rechtsgefühl des Richters. - Hier ist  freie  Rechtsfindung, wie EHRENBERG (Recht, Bd. 11, Seite 17) zutreffend betont.

Es war von mir jedoch oben schon gesagt, daß hierauf die Bedeutung des Rechtsgefühls als ursprünglichster Grundlage des richterlichen Urteils noch keineswegs erschöpft ist.

Es ist nämlich selbst mit der Anwendung der gesetzlichen Vorschriften, wo und insofern sie als Richtlinien ausreichen, eine Rechtsfolge hinreichend festzulegen, ein eigen Ding, zieht man zur Nachprüfung ihres nach logischen Regeln ermittelten Ergebnisses nicht auch noch das Rechtsgefühl heran. Deshalb habe ich schon früher, wie auch JHERING in seinem  Kampf ums Recht,  den Vergleich mit dem warnenden Zeichen des körperlichen Schmerzes gezogen und füge nun im Näheren noch folgendes hinzu.

Bekanntlich ist in § 313 Nr. 4 und § 551 Nr. 7 der ZPO - im Gegensatz zu dem für die Rechtsfindung der Geschworenen Geltenden - vorgeschrieben, daß der Richter sein Urteil mit  Gründen  zu versehen hat. Mit diesen "Gründen" hat es aber in Wahrheit weit weniger auf sich, als es scheint. Der Wert der Vorschrift liegt nicht  darin,  daß eine tadellose logische Staffel von Gründen zu der Entscheidung hinführt, sondern darin, daß der Richter sich und anderen Rechenschaft darüber gibt, er habe den Streitfall  gründlich erwogen und durchdacht  und habe insbesondere sein ihn nach einer bestimmten Richtung leitendes Rechtsgefühl sorgsam nachgeprüft. Denn an dieser Anforderung ist allerdings trotz allem, dem Rechtsgefühl eingeräumten Einflusses für das Finden des Rechts - sei es auf den Gebiet des gesetzten Rechts oder dem jenes beweglicheren Rechts - unbedingt auf das strengste festzuhalten. Ein leichtfertig unbesonnenes Darauflosurteilen könnte nie gebilligt werden und würde den gereiften Mann dem großen Haufen gleichstellen. Die ihrer Gründe sich bewußte Entscheidung (12) steht im Zweifel höher als das unbewußte Urteil; sie sollte mit diesem aber nie die befruchtende Verbindung verlieren.

So sieht es dann oft selbst bei völlig zutreffenden Entscheidungen mit deren "Gründen" recht fadenscheinig aus; sind richtig und vermögen sich doch nur auf durchaus ungenügende oder wenig überzeugende Gründe stützen. Darauf hat gelegentlich schon OTTO BÄHR mit allem Nachdruck hingewiesen; und man kennt den Scherz von den drei verschiedenen Zivilkammern -- die eine mit guten Entscheidungen und mangelhaften Gründen, die zweite mit schlechten Entscheidungen und guten Gründen; die dritte - nun das ergibt sich von selbst. Man schätze den Wert der "Gründe", wenn drei Instanzen mit den ihrigen zu verschiedenen Ergebnissen gelangen! Man erinnere sich daran, daß noch jede politische Gewalttat es verstanden hat,  "rechtliche"  Gründe für sich anzuführen. Man gedenke des hilflosen Hin- und Hergezogenwerdens bei einem klugen Plädoyer, dem auch verständige Männer zum Opfer fallen können! Und was entscheidet, wo sitzt der  Aeropag,  wenn je drei Gründe dafür und je drei dagegen bei derselben Sache vorgebracht werden? (13) Liegt nicht auch in der gar nicht so seltenen Anführung, die "ganze Sachlage" spreche dafür (oder dagegen), eigentlich das Zugeständnis, daß eine ihrer Gründe unbewußte Empfindung für die Richtigkeit der Entscheidung angerufen werden soll, und daß man zu deren  letzten  Gründen nicht vordringen kann (oder will)?

Der schwankende Bau der "Gründe" vieler Urteile erklärt sich teils aus den allgemeinen Grenzen unseres Erkenntnisvermögens, teils aus denen der jeweilig richtenden Persönlichkeit. Bei letzterer auch insofern, als ihr, wie zu Anfang geschildert, die zutreffenden  Rechts normen vielleicht unübersichtlich sind, oder, vermöge der Eigenart unseres Zivilprozesses, die maßgeblichen, von den Parteien zu beschaffenden  Tatsachen  und Beweise kein klares und richtiges Bild schaffen. Denn wie könnte ein Imker guten Honig liefern, wenn ihm die Bienen schlecht eintragen?

In der Tat bedürfen die "Gründe" mit ihrer logischen Entwicklung aus dem gesetzten Recht - und wären sie noch so schön "abgesetzt", wie es mit einem Handwerkerausdruck des Buchdrucks so geschmackvoll bezeichnet wird, - zum Schutz gegen böse Abirrung durchaus der Nachprüfung auf die Verständigkeit und Beifallswürdigkeit des Endergebnisses, - nicht allein bei dem nur durchschnittlich begabten Richter, sondern - merkwürdig genug als ein Zoll der menschlichen Schwäche - gerade auch bei den schärfsten Köpfen, damit sich diese nicht, wie man sagt, in ihnen "festrennen". Die Nachprüfung am Rechtsgefühl muß sich ebenso an ihre Fersen heften, um Irrgänge zu verhüten, wie umgekehrt, wählte man das Rechtsgefühl zum Ausgangspunkt, dessen Ergebnis bei sorgsamem Durchdenken noch die Probe bestehen muß.

Es mag ja zunächst sehr auffallen, daß man dieser so ursprünglich und im wesentlichen aus sich selbst heraus wirkenden geistigen Kraft ein Gleiches oder doch ähnlich Wertvolles zutrauen soll wie der nach allen Regeln der Denkkunst überlegenden Tätigkeit des Menschen. Allein man kennt doch den beißenden Spott in dem Dichterwort, daß Gründe so wohlfeil wie Brombeeren sind. Man erinnere sich als praktischer Jurist, daß, je älter man wird, umso unabweislicher sich die Erfahrung aufdrängt, daß "Gründe" in den Rechtsstreitigkeiten sich für alles und jedes auftreiben lassen, und daß sie eigentlich niemanden zu überzeugen pflegen, der nicht schon von vornherein mit ihnen übereinstimmend urteilt. Der Vorurteilsfreie wird nicht verkennen, daß die "Gründe" vielfach dahin gehen, wohin sie gehen sollen, - also im günstigen und besten Fall, wohin das unbestochene Rechtsgefühl sie weist; daß mannigfach aber auch das verborgene, vielleicht sich selbst nicht eingestandene Interesse zwingend für sie ist. Die Erörterung und Entscheidung über die Zulässigkeit der Schiffahrtsabgaben nach Art. 54 der Reichsverfassung würde dafür aus jüngster Zeit ein köstliches und unübertreffliches Beispiel bieten.  "Invicem se telis corruunt!"  Und wie wäre es sonst denkbar, wenn nicht allerlei gelehrte Bedenken und Gründe die Ursache wären, daß es jetzt zweifelhaft und streitig (14) wird, ob der Vormund bei eigener Brandlegung am Haus seines Mündels dessen Versicherungssumme verwirkt oder nicht?! Welch eigentümlichen Eindruck macht es, wenn man nach Anführung der Reihe von Gründen eines Urteils gelegentlich - so in einem Kommentar zum Versicherungsvertragsgesetz von GERHARD-MANES (Seite 590) - die Bemerkung findet, das gegenteilige Ergebnis hätte eigentlich  näher  gelegen. Oder muß man noch daran erinnert werden, daß die Kritik der Gründe ein beliebtes Angriffsmittel bei Entscheidungen ist, gegen deren Sachlichkeit sich eigentlich nichts einwenden läßt? Wie kommt es, daß fast bei allen juristischen Streitfragen, die nach dem Erlaß neuer Gesetze wie Mückenschwärme in der Sonne aufzusteigen pflegen, auf beiden Seiten eine gleiche Zahl Kämpfer aufzuziehen pflegt und die Sache nicht eher zur Ruhe kommt, als bis das Reichsgericht gesprochen hat,  Roma locuta est  [Rom hat gesprochen. - wp]? oder ist es nicht sehr beachtlich, daß alle "Gründe" der römischen Juristen lauten:  "magis est", "melius est dicere", "commodius est", "placet", "aequissimum est",  oder gar nur in der Berufung auf einen angesehenen Juristen, der derselben Meinung ist (15), bestehen?

Oder weiß man am Ende nicht, daß sich ein Rechtssatz unter der Anleitung des Rechtsgefühls ganz anders lesen und verstehen läßt, als man es ohne diese Hilfe annahm?

Die Fehlschlüsse bei Urteilsfällung in rechtlichen Dingen finden meiner Meinung nach vielfach und wohl zumeist darin ihre Erklärung, daß tatsächliche Umstände, obwohl sie gerade das Rechtsverhältnis bestimmend ausgestalten, unvermerkt unbeachtet gelassen wurden. Das will man dann auch wohl mit dem wunderlichen Ausdruck "Logik der Tatsachen" bezeichnen. Im übrigen möge all den möglichen Irrgängen des "logischen" Denkens der geschulte Psychologe nachgehen; bestreiten wird man sie nicht dürfen, und ebensowenig die ihnen manchmal aus dem Rechtsgefühl erwachsende Berichtigung. Die Aushilfe ist aber und soll es sein wechselseitig! Man wird nur darüber zweifelhaft sein können, von welcher Seite sie in Wirklichkeit zumeist ausgeht, - ob also das richterliche Urteil sich zunächst unbewußt bildet und dann an den dafür gesammelten Gründen nachgeprüft wird, oder das aus den Rechtssätzen heraus "konstruierte" Urteil die Probe am Rechtsgefühl durchmacht. Gerade die fähigsten Juristen werden an sich selbst häufig die Erfahrung gemacht haben, daß die Entscheidung eines verwickelten Streitfalls ihnen wie von selbst aufleuchtend, "intuitiv" erscheint, und daß sie erst nachträglich die "Gründe" für die danach zu vertretende Auffassung auffinden. Das würde also jener erste Fall sein. Dem Theoretiker, der nicht von einem einzelnen Fall auszugehen pflegt, liegt der zweite wohl näher. Der natürlichen Auffassung stehen solche "Gründe" überhaupt meistens recht fern. Sie begnügt sich mit dem unbewußten Urteil und ist selbst ohne die Möglichkeit seiner Rechtfertigung "felsenfest davon überzeugt"; ja, sie empfindet, fordert man ihr Gründe dafür ab, nicht selten ein lebhaftes Mißbehagen und wird dadurch, trotz der vielleicht richtigen Auffassung der Sache, in eine peinliche Verlegenheit gesetzt. Die Erregung der Deutschen gegen die Einführung des scholastisch gehandhabten, angeblich nur "subsumierenden" römischen Rechts mag zum Teil darin ihren Grund gehabt haben - also Verachtung der das Rechtsgefühl widerspiegelnden "Verkehrssitte"! Auch jetzt leistet ja bekanntlich die Rechtshandhabung gegen unbewährte Lehren der Wissenschaft bisweilen Widerstand, ohne jedesmal in der Lage zu sein, eine solche Abwehr wissenschaftlich begründen zu können; und es wäre sogar manches Unheil dem deutschen Volk erspart geblieben, hätte sie sich bei gewissen Gelegenheiten fester an dem von ihr für richtig Erkannten gehalten und sich zum Beispiel vom  "usus modernus"  nicht wieder abdrängen lassen. Lehre und Rechtshandhabung bedürfen eben gleicherweise der  wechselseitigen  Aushilfe untereinander; mit dahin zielte wohl das zu wenig beachtete Wort Kaiser WILHELMs, als er am 18. Oktober 1910 den Vertretern der Berliner Juristenfakultät gegenüber äußerte, die Juristenfakultäten möchten sich auch mit den  praktischen Aufgaben des Lebens  befassen und hierdurch ihrerseits helfen, die staatlichen Aufgaben zu erfüllen.

Ich glaube nun auch dargetan zu haben, daß selbst bei einer Anwendung der bestimmten Regeln des gesetzten Rechts - nicht bloß bei ihrer Ergänzung und gelegentlichen Beiseitesetzung (§§ 242, 157 BGB) - das Rechtsgefühl des Richters sein volles Heimatrecht hat und zur Herbeiführung einer gerechten, der richtig verstandenen Rechtsnorm entsprechenden Entscheidung unentbehrlich ist.

Ich möchte dann noch zwei Punkte zur Sprache bringen, obwohl ich nicht verkenne, daß sie streng genommen nur in einem losen Zusammenhang mit dem bisher Erörterten stehen. Immerhin beeinflussen sie die richterliche Tätigkeit bei der Urteilsfindung vom Rechtsgefühl aus so sehr, daß sie nicht übersehen werden dürfen (16).

Es ist zunächst folgendes. Die Sammlung und Gruppierung derjenigen Tatsachen (Behauptungen), über die die betreffende Streitentscheidung zu ergehen hat, steht bereits unter dem Zeichen des die Entscheidung im wesentlichen vorausschauenden Rechtsgefühls. Eine Samm in  dem  Sinne, daß das Beibringen allerdings Sache der Streitteile ist und ihnen letztenendes die Verantwortung dafür bleibt, daß aber doch der Richter durch seine Fragepflicht die richtigen und vollständigen Angaben über das Geschehene  herausholen  soll. Wie nun schon bei rechtsgelehrter Vertretung der Streitteile diese Vertretung die Behauptungen nach rechtlichen Gesichtspunkten unwillkürlich zurechtrückt - z. B. durch die anscheinend unvergängliche Angabe, es sei ein Kauf geschlossen, wo vielleicht in Wahrheit ein Trödelvertrag zustande kam -, so tut es nicht minder der Richter, wenn er bei der Zusammenfassung und Abfassung des Tatbestandes seines Urteils diesen rechtlich auch noch so farbloshinstellt. Ist doch durch einen "guten Tatbestand", durch die übersichtliche Gruppierung der Behauptungen und Beweise die Begründung der Entscheidung vielfach schon vorweggenommen! Klar ist dann aber auch, daß schon ein geringfügiges Hinzutun oder ganz besonders ein Weglassen, ein Übersehen vorgebrachter oder nicht vorgebrachter Umstände als anscheinend "unerheblich" ein sehr abweichendes Bild gibt. Die einstweilen noch tastende Rechtsauffassung des Richters braucht nur ein Tatbestandsmoment unwillkürlich in den Hintergrund treten zu lassen oder zu verabsäumen, dem Bild die richtigen "Lichter" aufzusetzen, so wird dem Urteil eine tatsächliche Grundlage geschaffen, die es in Wahrheit gar nicht gibt, und auf die die Anwendung des Gesetzes verkehrt und nutzlos ist. Schon bei dieser Sammlung des tatsächlichen Entscheidungsstoffs muß also dem Richter der juristische Takt, also im Grunde sein Rechtsgefühl die Hand führen, soll nicht ausschließlich statt des Gesetzes  a,  das auf den wirklich vorhandenen Sachverhalt  x  Anwendung zu finden hätte, das Gesetz  b  zur Anwendung gelangen, weil der Sachverhalt  y  vorzuliegen schien.

Beeinträchtigt dies schon wesentlich jede automatische Wirkung des Gesetzes auf den von ihm in Wahrheit umfaßten und bestimmten Sachverhalt, so verliert ferner das Gesetz - und das ist der zweite Punkt - für das richterliche Urteil, wenn dieses auch sein Vollstrecker bleiben soll und bleibt, deshalb erheblich an Bedeutung, weil in tausend und abertausend Fällen die Rechtsfrage gar keine Rolle spielt und es daher nur die wichtige und schwierige Aufgabe des Richters ist, das wirklich Geschehene, um das sich der Streit dreht, richtig zu ermitteln und tatsächlich zu würdigen. Die Parteien denken dabei gar nicht an einen Streit über den Rechtspunkt, sondern nur darüber, was unter ihnen vorgefallen und wie es als Geschehnis zu würdigen ist, und ob die Auffassung des einen oder des anderen von ihnen die richtige sei. So etwa, ob im Verhalten des einen Beteiligten eine stillschweigende Billigung zu finden ist oder nicht. Auf diese Eigentümlichkeit bei den Streitentscheidungen hat insbesondere OTTO BÄHR, also einer unserer hervorragendsten Juristen, nachdrücklich aufmerksam gemacht.

Ich habe auf beide Punkte - die Aufgaben des Richters bei Sammlung, Sichtung und tatsächlicher Würdigung des Streitstoffs, die bei der Betrachtung seiner Tätigkeit viel zu sehr in den Hintergrund vor der Erörterung seiner eigentlichen Rechtsfindung zu treten pflegen, - schon zugunsten der Erhöhung der amtsgerichtlichen Zuständigkeit und der Einführung der  "duae conformes"  bei den Oberlandesgerichtsurteilen hingewiesen. Sie bedingen auch den Wert einer Mitwirkung von Laienrichtern in den bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten und sollten ganz besonders gegen alle Präjudizienkrämerei sprechen (DÜRINGER, Richter und Rechtsprechung, Seite 24). Denn die Streitfälle, je mehr sie sorgsam in ihren Einzelheiten betrachtet werden, liegen doch immer wieder verschieden, und an der sorglichen Beachtung dieses Umstandes sollte jener Hang, sich auf Vorentscheidungen zu stützen, ebenso scheitern, wie die freilich noch unheilvollere juristische "Konstruktionswut", die, wie es das Oberlandesgericht Jena (LZ, 1911, Seite 242) kürzlich treffend schilderte, die guten, auf das wirtschaftliche Ergebnis gerichteten Absichten des Gesetzgebers  lahm  legt! (17)

Trotzdem tut man meist so, als ob der Richter nur zur Entscheidung von  Rechts fragen berufen wäre und ihm deshalb der Rechtsunkundige nicht dreinzureden habe. Immer wiederholt man die Rede, daß sechs Augen des landgerichtlichen Kollegs  mehr  sähen als die zwei des Einzelrichters. Diese Meinung schießt aber an dem wichtigen Punkt - der richtigen Ermittlung und Feststellung des Sachverhalts, die dem Richter an Ort und Stelle oder doch näher den Begebenheiten und den dabei mitwirkenden Personen durchweg besser gelingen muß, - achtlos vorbei, zugunsten der allerdings meist oder vielfach unbestreitbaren Ansicht, daß drei Juristen das  Recht  besser kennen als einer. Bei den revisiblen Sachen hält man sogar einen Aufwand von 15 Richtern und 6 Anwälten dazu für nötig, es müßte sich denn um eine  Armenrechts sache handeln, bei der bekanntlich der bei geschlossenen Türen und ohne kontradiktorische Verhandlung gefaßte Beschluß des Oberlandesgerichts genügt, um das Urteil des Dreimännerkollegs beim Landgericht über die höchsten Beträge unanfechtbar zu machen und die Sache weder vor das Oberlandesgericht als Spruchsenat noch gar an das Reichsgericht gelangen zu lassen (18).

Doch ich wollte an dieser Stelle nur zeigen, daß eine wirkliche Subsumtion der Tatsachen unter das Gesetz auch wegen jener beiden Punkte, insbesondere des ersteren, Störungen erleidet, daß um ein Bild zu gebrauchen, die Linien des gesetzten Rechts nicht immer sicher und genau auf den Sachverhalt projiziert werden. Denn das den Richter unwillkürlich leitende Rechtsgefühl wird den Sachverhalt mannigfach von vornherein in einer rechtlichen Beleuchtung erscheinen lassen, die mit dem wirklich anzuwendenden Recht nicht übereinstimmt. Beim Urteilen kommt wie beim Schießen doch eben alles auf den Standpunkt an!

Bei der Ausübung des richterlichen Ermessens nach der Hauptregel in den §§ 157 und 242 BGB, bei der Auslegung des gesetzten Rechts selbst und schließlich auch bei der Sammlung und Sichtung des Streitstoffs, der dabei zur Entscheidung gebracht werden soll, spielt also das Rechtsgefühl, aus dem die Auffassung des Richters emporwächst und weiter ihren Anhalt findet, unbestreitbar eine bedeutsame Rolle, - so sehr, daß man mit EHRLICH übereinstimmen möchte, wenn er sagt:
    "Es gibt keine andere Gewähr als die Persönlichkeit des Richters."
Allein ich mache hierzu doch die wesentliche Einschränkung: es ist vielfach unvermeidlicherweise so; es soll aber  nach dem Zweck des gesetzten Rechts, soweit diesese selbst  oder, bei dem danebenleigenden beweglicheren Teil des Rechts, soweit die  Verkehrssitte reicht, nicht so  sein! Wird man auch auf diesem Gebiet die Wahrheit: "Männer und nicht Maßregeln!" wieder einmal bestätigt finden, so behalten doch die Richtlinien des Gesetzes, der Verträge und der Verkehrssitte ihre volle Bedeutung. Vor allem würde die Vernachlässigung der  vertraglichen  Vorschriften, wie ich schon an einer anderen Stelle ausgeführt habe, kraft freirechtlicher Anschauung unter den Beteiligten bald ein sehr peinliches Aufsehen erregen! Und so könnte meine im wesentlichen an früheres sich anschließende Darlegung sogar zu einer Versöhnung zwischen den um das "freie Recht" kämpfenden Anschauungen mit beitragen helfen. Das ist meiner Ansicht über "Treu und Glauben" bis jetzt allerdings nicht gelungen, da man in dieser Richtung einfach über sie hinweggesehen hat (wie z. B. die Behauptung STAMPEs in der DJZ, O5, Seite 719 über das Schweigen der Praxis zur Frage des Freirechts oder die Zitate REICHELs in der "Deutschen Richterzeitung" 10, Seite 464 zeigen).

In UNGERs oben schon wiedergegebenen Worten: "Nur aus der Verbindung von Rechtsgfühl und Rechtsverstand gehen richtige Urteile mit richtigen Entscheidungsgründen hervor", ist die Wahrheit über die eigentliche ursprüngliche Grundlage der richterlichen Entscheidungen gesagt. Der Anteil des Rechtsgefühls ist dabei aber recht erheblich, ja als überwiegend einzuschätzen. Das mit aller Deutlichkeit und unter besonderer Betonung dieses letzteren Punktes auszusprechen und nach Möglichkeit, ohne Rücksicht auf hergebrachte Anschauungen, nachzuweisen, war der Zweck meiner Abhandlung. Ich erkenne deshalb auch das Wort des Karlsruher Rechtsanwalts FUCHS, soviel mich sonst von seinen Auffassungen trennt, durchaus an (DJZ 10, Seite 284):
    "Bei allen guten Juristen ist es - bewußt, halbbewußt oder unbewußt - stets ihr eigenes Rechtsgefühl, ihr Daimonion, das sie auf die eine oder die andere Seite treibt."
So sehr also von mir die unmittelbare Wirkung des Rechtsgefühls in den Vordergrund zu stellen war, so sollte doch durchaus nicht die Wichtigkeit seiner Schulung und Heranbildung durch die  Erfahrung  außer acht gelassen werden, ebensowenig wie die kraft Gesetzes miteingreifende Bedeutung der  Verkehrssitte.  Ich glaube, das auch schon genügend gesagt zu haben. Neben das Rechtsgefühl des Richters soll dessen Denkarbeit treten, die durch sorgfältige Betrachtung und Überlegung des Streitfalls diesem die für die Beurteilung entscheidende Seite abgewinnt (19). Aber der Quell der von mir beschriebenen Rechtsfindung bleibt, wie beim "Volksrecht" BESELERs, das Rechtsgefühl des Volkes und des in ihm stehenden Richters; es überströmt sozusagen alle scholastischen Anwandlungen beim Urteilen. In den §§ 157, 242 BGB ist jenes "Volksrecht" - der Eckstein, den die Bauleute seinerzeit verworfen hatten! - sieghaft wieder erstanden, nur mit einem, wie üblich im Wandel der Zeiten, verändertem Namen. Es hat jetzt, ohne daß man hierin etwa eine umwälzende Neuerung gegenüber dem richtig verstandenen römischen Recht zu erblicken hätte, einen lichtvollen, deutlichen Ausdruck erhalten; freilich müßte es noch weit mehr als bisher in das Bewußtsein der zu Streitentscheidungen berufenen Juristen übergehen! Wie die Römer neuerer Ansicht nach überhaupt kein Gewohnheits recht  kannten und in der Tat nur von  mos  und  consuetudo,  also von unserer "Verkehrssitte", sprechen, so verordnet es ausdrücklich das Bürgerliche Gesetzbuch und schafft damit neben den festen Linien des Gesetzes eine zweite  biegsame und der jeweils bewährten Volksanschauung sich anschmiegende Richtlinie.  Im übrigen sorgt dann das Rechtsgefühl unter dem Decknamen des richterlichen Ermessens für das Rechte. Mit welchem Erfolg, zeigt u. a. das zu Anfang Gesagte!

Will man nach all dem im Rechtsgefühl die ursprünglichste und so besonders wichtige Grundlage des richterlichen Urteils in der Billigung meiner Darlegung erblicken, so könnte das noch eine rein äußerliche, aber trotzdem erfreuliche Folge haben. Es muß doch wundernehmen, daß in Deutschland jährlich ungezählte Urteile ergehen, deren Erwägungen ihrem juristischen Hauptinhalt nach den Laien, also zunächst den Prozeßbeteiligten, völlig unverständlich bleiben (20). Sähe man nun mehr darauf, ihren Einklang mit vernünftigen Erwägungen nach dem Rechtsgefühl hervortreten zu lassen; legte man sie so an, daß ihre Erörterungen zunächst menschlich zu überzeugen suchten und sich erst dann auf die gesetzlichen Inhalte dafür bezögen, so würden die Entscheidungen unvermerkt viel verständlicher,  vielleicht sogar sachlich besser  ausfallen. Mancher anscheinend  gelehrte,  aber  völlig gleichgültige Grund  verschwände aus ihnen - ohne Schaden für die Beteiligten -, zum Vorteil der so wertvollen Einmütigkeit zwischen Richterstand und öffentlicher Meinung!

Würde auch  dann  ein solches Übereinstimmen nicht erreicht, so vergesse man nicht, daß daran wesentlich die unzureichenden Erkenntnismittel unseres Zivilprozeßverfahrens die Schuld tragen, ein weiterer Grund, daß alles von mir Gesagte gerade an dieser Stelle vorgebracht werden durfte. -

Die Übung in praktischer Anschauung schärft unmerklich das Rechtsgefühl und steigert dadurch die Güte der richterlichen Streitentscheidungen; sie gibt Waffen gegen die unerträglichen Wortklauber, die am Buchstaben von Gestz und Vertrag leider immer noch eine  "fundata intentio"  finden. Es kommt eben auf das  Verstehen  noch weit mehr an als auf das nach deutscher Art vielfach überschätzte  Wissen In erfreulichster und hoffentlich nicht ergebnisloser Weise ist auf die Bedeutung der lebendigen Anschauung kürzlich durch den Erlaß des preußischen Justizministers vom 29. Juli 1910 (Juristisches Monatsblatt, Seite 287) hingewiesen, wonach nämlich den Referendaren der Besuch gewerblicher Betriebe aller Art dringend empfohlen wird.

Ich habe gelegentlich früher einmal das Beispiel JOHN COPLEYs, des späteren Lord LYNDHORST, angeführt, der 1816 so lange als Weberlehrling arbeitete, bis er die Erfinderrechte HEATHCOATs als Anwalt mit voller Sachkunde vertreten konnte.

Der Jurist, der sich neben seinem Beruf eine klare Anschauung der Verhältnisse, von Menschen und Dingen zu verschaffen sucht, "zersplittert" sich also nicht. Und nicht die Methode unserer Rechtsfindung ist falsch, wie FUCHS behaupten möchte; sie will nur richtig verstanden und gehandhabt werden! Wer hier nur sucht, der findet, - um ein schönes Wort FICHTEs aus seinen Reden an die deutsche Nation anzuwenden, - "mehr als er suchte; denn er gerät hinein in den Strom des lebendigen Lebens, das durch sich selbst fortrinnt und ihn mit sich fortreißt."
LITERATUR Karl Schneider, Das Rechtsgefühl, Zeitschrift für Deutschen Zivilprozeß, Bd. 41, Berlin 1911
    Anmerkungen
    1) So RUDOLF STAMMLER z. B. nach dem Bericht im "Recht" Bd. 10, Seite 731: "Das natürliche Rechtsgefühl ... wird in Wahrheit von niemandem mit auf die Welt gebracht und bedeutet darum  nur  eine zufällig zusammengeraffte  Rechtskenntnis und Rechtsbeurteilung." Sollte in dem Grundgedanken seines "sozialen Ideals" nicht doch etwas Verwandtes stecken?!
    2) Ich möchte außerdem auf EDUARD von HARTMANNs, "Philosophie des Unbewußten", Bd. 1, Seite 279 verweisen. Leider behandelt er in diesem Werk, soweit ich habe feststellen können, das Rechtsgefühl nicht besonders.
    3) "Tausend und tausend Fälle gibt es immer, wo es nicht die Logik, sondern der rasche oder der warme Blick tut; mit der Logik kann man ja kein Ganzes einholgen": FRIEDRICH THEODOR VISCHER "Auch Einer". - RUDOLF JHERING behandelt in seinem "Kampf ums Recht" mehr die durch das Rechtsgefühl entfachte Lust der Selbstbehauptung (Seite 46: "Die Sprache hat mit dem Recht den psychologischen Urquell allen Rechts als  Rechtsgefühl  bezeichnet.") Man kennt die weiten Grenzen, die JHERING der römischen  actio injuriarum  steckte; von seinem Gesichtspunkt aus würde die Überspannung des Rechtsgefühls Eigensinn (nicht fessellose Selbstsucht) heißen müssen! - - - In GRIMMs  Deutschem Wörterbuch  finden sich folgende Anführungen. Aus HEINRICH von KLEIST: "sein Rechsgefühl, das einer Goldwaage glich, schwankte noch"; aus GUSTAV FREYTAG: "urheimische Sitte und Rechtsgefühl". Das ist besonders bezeichnend und mit der hier unten wiedergegebenen Anklage gegen das aufgezwungene römische Recht zu vergleichen!
    4) Man quält sich so viel mit dem Ausdruck "rechtliches Interesse". Im Grunde ist es oft gar keines, sondern nur ein  verständiger Weise  zu billigendes  wirtschaftliches  Interesse. Vgl. die Reichsgerichtsentscheidung vom 3. Juni 1910 (LZ, Bd. 10, Seite 774): "auch das ökonomische Interesse, zu wissen, woran man in Anbetracht eines Rechtsverhältnisses ist, um sein Verhalten danach einzurichten, ist ein rechtliches Interesse im Sinne des § 256 der Zivilprozeßordnung." Wie oft wird hier  idem per idem  [dieses für jenes - wp] erklärt, ohne daß sich eine gewisse Wichtigtuerei mit Rechtsbegriffen in der Praxis dadurch beirren läßt!
    5) BESELER, Volksrecht und Juristenrecht, 1843), Seite 84 sagt: "Die unmittelbare Entstehung des Rechts aus der Sitte und den Lebensmomenten der Nation heraus - läßt sich in ihrem stillen Wachstum nur mit der schöpferischen Tätigkeit der Natur vergleichen; es ruht darüber ein gewisses Geheimnis, welches sich der unmittelbaren Anschauung nie vollständig erschließt, wie lange auch die sinnende Betrachtung bei der äußeren Erscheinung weilt."
    6) Da meine Abhandlung  längere  Zeit vor ihrer Drucklegung abgeschlossen wurde, so glaube ich doch noch nachträglich auf folgende einschlägige Literatur hinweisen zu sollen: DANZ, Auslegung in der dritten Auflage, insbesondere Seite 82, 101, 149, 157, 227 und "Deutsche Juristenzeitung, Bd. 11, Seite 565; RUNDSTEIN, Archiv für bürgerliches Recht, Bd. 34, Seite 1; HEDEMANN, ebd. Seite 115 (gegen die "Versumpfung" durch die Präjudizienwirtschaft, Seite 204); OERTMANN, Soziologische Rechtsfindung (in der Monatsschrift für Bank- und Handelswesen, Bd. 11, Seite 1);  mein  Aufsatz über Richterliche Unabhängigkeit (in Seufferts Blättern, Bd. 11, Seite 1: RICHARD SCHMIDT, Österr. Allgem. Gerichtszeitung, Bd. 11, Nr 13; RATZENHÖFER Nr. 5, ebd.; ENGEL, Mitt. österr. Richter, Bd. 11, Nr. 56; REICHEL, ebd. März 1911. Jetzt vor allem der Aufruf des Vereins "Recht und Wirtschaft", so daß man in der Tat mit REICHEL a. a. O., sagen darf: "Allerorten regt sich neues frisches Leben in der Jurisprudenz!"
    7) Bei Dichtern wird man derartige Aussprüche noch mehr finden (vgl. Anm. 3 am Schluß. Ich habe in dieser Zeitschrift (Bd. 40, Seite 151 schon auf RAUPACHs schönes Wort hingewiesen: "Der Rechte Kenntnis nicht, die  heilige Glut  für alles Rechte macht den wahren Richter." GOETHE: "Wenn ihr's nicht fühlt, ihr werdet's nicht erjagen"; und FRIEDRICH von SALLET:
      Was auch behaupte die Philosophie,
      Trau dem Gefühl, es täuscht dich nie;
      Es ist das Rechte und ist das Beste,
      Nur halt' am rechten Gefühl auch feste.
    Hat SCHILLER mit seinem Wort recht, daß der wahre Dichter über dem Philosophen steht, so dürfte man sich für die Bedeutung des Rechtsgefühls gerade auch auf solche dichterischen Aussprüche in erster Linie berufen!
    8) Über das Verhältnis zwischen Verkehrssitte und abändernden Rechtssätzen verweise ich im Näheren auf  meinen  in  Jherings Jahrbüchern,  Bd. 59 erscheinenden Aufsatz. Ich halte an meiner in der Schrift "Treu und Glauben im Recht der Schuldverhältnisse" (München 1902) Seite 151 vertretenen Auffassung fest
    9) Man vergleiche damit § 83 Abs. 1 des Vorentwurfs zum StGB: "In besonders leichten Fällen darf das Gericht die Strafe  nach freiem Ermessen  mildern und, wo dies ausdrücklich zugelassen ist, von einer Strafe überhaupt absehen." - § 254 BGB!
    10) Ich möchte daneben auch noch auf MAX RÜMELIN, Das schweizerische Zivilgesetzbuch und seine Bedeutung für uns (1908) Seite 31 hinweisen, während ich die Formulierung bei DÜRINGER (Richter und Rechtsprechung, Seite 19) nicht für unmißverständlich halte. - DÜRINGER und HACHENBURG, Kommentar zum BGB (1901), Bd. 2, Seite 215: "Der Hinweis auf Treu und Glauben soll der billigen Beurteilung Eingang schaffen.  Es wird hier das Rechtsempfinden den Ausschlag geben." 
    11) STAMPE, Deutsche Juristenzeitung, Bd. 5, Seite 716, zieht diese Grenze etwas anders. Es ist mir, von meinem Standpunkt aus, unverständlich, daß man ein Gesetz anders als das andere auslegen muß, z. B. gewisse Gesetze "nach einem sozialrechtlichen Gesichtspunkt" (FULD, Recht, Bd. 9, Seite 318; STIER-SOMLO, ZVersWes. Bd. 9, Seite 445). Ähnlich ist es freilich, wenn die Begründung zum Gesetzentwurf, betreffend einer Versicherung der Privatbeamten (Seite 132) ganz unbefangen sagt, daß durch die dort vorgeschlagene  Laien mitwirkung bei den Versicherungsgerichten die ständige Fühlung der Gerichte mit dem praktischen Leben gesichert ist, die für solche Entscheidungen "besonders wichtig" (?) sind und nicht entbehrt werden kann und bei den Versicherten die Überzeugung befestigt, daß die Rechtsprechung volles Vertrauen verdient und über Streitfälle unpraktisch und vorurteilsfrei entschieden wird. - - - Man sollte überhapt das Gebiet der  "Auslegung"  nicht so weit abstecken, wie es gemeinhin geschieht. So ist z. B. wie schon erwähnt, an der Verwirklichungsklausel: Verlust des Entschädigungsanspruchs bei unrichtiger Anzeige, nichts  auszulegen.  Der Sinn ist völlig klar. Wohl aber ist als  Zweck  dieser Abmachung  unterzulegen,  daß sie nicht bei entschuldbarer Fehlanzeige wirken soll. (Fr. 4 § 2, D. de dolo malo)
    12) EDUARD von HARTMANN, a. a. O., Seite 358. - THÖL, Einleitung ins deutsche Privatrecht, Seite 114, sagt: "Der seinem Ermessen, Gewissen überlassene Spruch soll nicht aus dem Herzen, sondern aus dem juristische gebildeten Verstand kommen"; THÖL bezieht sich dafür auf KGO, I, Titel 13, § 1.
    13) SCHOBERLECHNER, Über das Unbewußte im Rechtsleben" (Österr. Allg. Gerichtszeitung, 1905, Nr. 30) sagt darüber, dann müsse der Richter "sich selbst entscheiden. In solchen Fällen wird seine Entscheidung schließlich auf Intuition, auf einer Wirkung des Rechtsgefühls, des Unbewußten beruhen; er wird, wenn er auch den besten Willen, die aufrichtigste Meinung hat, nur nach dem Gesetz und dessen Intentionen zu entscheiden, möglicherweise darüber hinausgehen, wenn ihn das Rechtsgefühl, der Trieb nach Gerechtigkeit dazu leitet; er darf es aber nur unbewußt tun." - Letzterem ist § 157 BGB entgegenzustellen (siehe oben).
    14) Siehe zuletzt darüber RITTER im ArchBürgR. Bd. 35, Seite 211. Ich selber verneine obige Frage auf das nachdrücklichste, wobei mir leider jetzt auch JOSEF (ZVersWes. XI, 201) untreu geworden ist!
    15) Am scherzhaftesten ist mir in dieser Hinsicht immer das fr. 6 D. de his qui sui 1, 6 von ULPIAN gewesen.
    16) Ich sehe mich für das Folgende in einer mir erfreulichen Übereinstimmung mit DEINHARDTs Erfahrungen und Anregungen zur Kunst der Rechtspflege (Seite 26) und mit der kleinen Schrift des Hamburger Oberlandesgerichtsrats Dr. A. N. ZACHARIAS, Gedanken eines Praktikers zur Frage des juristischen Modernismus (1910). So heißt es dort Seite 8: "Mit jeder Vertiefung der Einsicht in die tatsächlichen Grundverhältnisse erwächst das Schwergewicht des Billigkeitsempfindens. Für gereifte Männer ist es ein ungeheuer schwerer Entschluß, wenn sie, weil das Gesetz eine andere Entscheidung nicht zuläßt,  gegen  ihr Billigkeitsempfinden entscheiden sollen. Hat die Vertiefung jener Einsicht in die tatsächlichen Verhältnisse ein homogenes Billigkeitsempfinden bei den Mitgliedern des Richterkollegs wachgerufen, so erlahmen diejenigen anfangs unternommenen juristischen Konstruktionsversuche, die zu einer entgegengesetzten Entscheidung würden führen müssen." - Professor Dr. MENDELSSOHN BARTHOLDY sagte in seinem am 12. November 1910 in Wien gehaltenen Vortrag: "wenn die Richter weniger Gesetzesauslegung treiben als die Kunst, die Tatbestände in ihrem wahren Wesen zu erkennen" (Österr. Allg. Gerichtszeitung, 1910, Nr. 49). Ich verweise außerdem noch auf KISS in seinem vortrefflichen Aufsatz in  Jherings Jahrbüchern,  Bd. 58, Seite 428: "Denn ohne  aequitas,  also ohne zu wissen, was das Bedürfnis des Lebens, d. h. die Natur der den Gesetzesregeln zugrunde liegenden tatsächlichen Verhältnisse fordert, kann die wahre Absicht der Gesetzgebung überhaupt nicht ermittelt werden." HAGENs (DJZ, 1909, Seite 1110): "In der Regel kommt es - weniger darauf an, mit einem gelehrten Rüstzeug Texte auszulegen, als sich die einschlägigen Lebensverhältnisse zutreffend vorzustellen -." 17) Andererseits stößt man gelegentlich auf Urteile, die aller "Konstruktion" Hohn sprechen und doch sachlich offenbar das Richtige treffen! 18) Noch schöner ist es allerdings, wenn in Armensachen die vom Reichsgericht bisher streng geforderte Beweisaufnahme auch über ganz unwahrscheinliche Behauptungen zwar angeordnet, dann aber das Armenrecht unanfechtbar entzogen und durch die Einforderung eines Beweisvorschusses die Beweiserhebung vereitelt würde! 19) Ich hebe dies wiederholt hervor, um nicht wieder, wie bei dem im Vorwort zu HABICHTs und  meinen  Rechtsfällen zur Einführung in das bürgerliche Gesetzbuch erteilten Rat, mißverstanden zu werden. Er ging dahin, bei einer Streitentscheidung zunächst das Rechtsgefühl zu befragen und erst danach das Gefundene auf der Goldwaage streng juristischer Prüfung nachzuwägen. Noch weniger denke ich daran, die streng wissenschaftliche Forschung und Arbeit gering schätzen oder gar verdrängen zu wollen. Wer wollte, um nur  ein  Beispiel zu nennen, den so scharf herausgearbeiteten Gegensatz von Vollmacht und Auftrag missen? 20) Klagen darüber z. B. im preußischen Landtag am 1. und 5. Februar 1910 (BOEHMER, BOISLY). In den "Grenzboten" wurde kürzlich folgendermaßen gespottet: "Es gibt heutzutage Juristen, sogenannte gebildete Juristen, die auf die Frage, wieviel 2 mal 2 ist, antworten: Nach den Entscheidungen des Reichsgerichts Bd. sowieso, Seite sowieso, Bd. sowieso, Seite sowieso und neuerdings Bd. sowieso, Seite sowieso, sowie nach den Entscheidungen des Oberlandesgerichts sowieso in der Rechtsprechung Bd. sowieso und des Oberlandesgerichts sowieso, Bd. sowieso, Seite sowieso, denen sich auch das Landgericht sowieso angeschlossen hat, ist 2 mal 2 = 7 weniger 3 !"