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HUGO KRABBE
(1857 - 1936)
Die Lehre von der
Rechtssouveränität


"Viele meinen, daß der Staat durch sein Recht nicht selbst verpflichtet werden kann; die Normen des öffentlichen Rechts richten sich nicht an die Organe des Staates selbst. Ist das richtig? Jellinek hebt die Wichtigkeit der auf diese Frage zu gebenden Antwort hervor, weil davon die Möglichkeit alles öffentlichen Rechts und damit alles Rechts überhaupt abhängt. Wird sie verneint, dann können zwischen Staat und Bürger nur  Machts-  aber keine  Rechts verhältnisse bestehen."

Erstes Kapitel
Staats- und Rechtssouveränität

1. Das Problem. Wenn man an die Frage, wie die Begriffe  Staat  und  Recht  sich zueinander verhalten, unbefangen herantritt, sieht man nicht ein, daß dabei von einem Problem die Rede sein kann.

Leitet nicht auch der Staat, wie jede andere natürliche oder Rechtsperson, seine Befugnisse aus dem Recht ab? Will man die Befugnisse irgendeiner bestimmten Peron, deren Rechte, kennen lernen, dann genügt es, die Quellen, aus welchen Rechte ihren Ursprung nehmen, zu Rate zu ziehen. Mithin hätte man das in Gesetzen, Gewohnheiten, Verträgen, der Jurisprudenz enthaltene Recht zu erforschen, um die Rechte jener Person festzustellen. Wendet man dieses einfache Verfahren auch auf den Staat an, dann wären die Befugnisse des Staates leicht zu ermitteln, so daß hier für ein Problem kein Raum bliebe.

So scheint es und so würde es sich auch wirklich verhalten, wenn man sich nicht die Beziehung des Staates zum Recht ganz anders zu denken pflegte als bei jeder anderen Person. Dieser Unterschied findet seine Ursache in der besonderen Natur, welche dem Staat zugeschrieben wird. Während jede andere Person Befugnisse und Ansprüche dritten gegenüber nur in dem Maße besitzt, als sie ihr durch das Recht zuerkannt wurden, ist man der Meinung, daß der Staat, unabhängig von einer solchen Zuerkennung durch das Recht, solche Befugnisse und Ansprüche zur Geltung bringen kann, weil es in seiner Natur begründet liegt.

Welche ist nun diese Natur? Wenn wir zur Beantwortung dieser Frage vorläufig bloß beim deutschen Staatsrecht in die Lehre gehen, dann ergibt sich, daß die Eigentümlichkeit des Staates in seiner  Macht  beruth. Das Wesen des Staates besteht darin, zu herrschen. Seidem von GERBER in seinen "Grundzügen des Deutschen Staatsrechts" diesen Gedanken durch seinen Ausspruch: "Die rechtliche Äußerung der Staatsgewalt ist  das Herrschen"  besonders zum Ausdruck gebracht hat, ist dieser Charakter des Staates im deutschen Staatsrecht zum Ausgangspunkt der späteren Auseinandersetzungen geworden. Von maßgebenden Schriftstellern der letzten Zeit zitiere ich JELLINEK, der in seinem jüngsten Werk (1), im Anschluß an frühere Publikationen, sagt: "Der Staat ist die mit ursprünglicher Herrschermacht ausgerüstete Verbandseinheit seßhafter Menschen." Und uns nicht darüber im Ungewissen zu lassen, was mit der Herrschermacht gemeint ist, fügt er hinzu (2), daß diese darin besteht, "die Fähigkeit zu haben, seinen Willen anderen Willen  unbedingt  zur Erfüllung auferlegen, gegen andere Willen  unbedingt  durchsetzen zu können". Die gleiche Ansicht findet sich bei OTTO MAYER (3), der die dem Staat von Natur zustehende Macht definiert, als "die Fähigkeit eines rechtlich überwiegenden Willens"; ferner auch bei LABAND (4), der die spezifische Wirkung des Staates im  Herrschen  findet, worunter die Macht, bindende Befehle zu erlassen, zu verstehen ist.

Dem natürlichen Herrscherrecht gegenüber, das dem Staat gehört, befindet der Mensch sich in einem Zustand der Unterwürfigkeit. Dem Rechtsmehrwert des Staates gegenüber ist der einzelne rechtsminderwertig, welcher Zustand zum Ausdruck kommt durch die Qualifizierung als  Untertan,  mit dem damit verknüpften Begriff des pflichtschuldigen Gehorsams gegen den Staat als herrschendes Subjekt. Untertan und Obrigkeit bilden auch den Gegensatz, aus welchem in den Niederlanden de SAVORNIN LOHMAN (5) vorzugsweise argumentiert.

Es ist einleuchtend, daß bei einer solchen Auffassung die Beziehung zwischen Staat und Recht verschieden sein muß von jener, in welcher sich der Einzelne zum Recht befindet. Der Staat hat von Haus aus gegen den Bürger Rechte, und der Bürger hat von Haus aus gegen den Staat Pflichten. Angenommen wird also, dies sei hier konstatiert, das Bestehen eines Rechtsverhältnisses zwischen Bürger und Staat, unabhängig von jedem positiven Recht.

Dieser Gesichtspunkt zwingt zu mancherlei Fragen. Vor allem: Woraus entspringt dem Staat dieser spezielle Charakter, kraft dessen er rechtsmehr- und der Bürder ihm gegenüber rechtsminderwertig sein soll?

Man antwortet: Diesen Charakter besitzt er von Natur. Die Staatsmacht ist eine Naturkraft, welche, im Staat, als der wichtigsten Sozialform der Menschheit, ursprünglich enthalten ist" (6); "der Staatswille ist mit dieser (der öffentlichen Gewalt) ausgestattet  von Natur"  sagt MAYER (7); "der Staat ist die mit  ursprünglicher  Herrschermacht ausgestattete Verbandseinheit", sagt JELLINEK (8).

Wir stehen hier also vor einer  Tatsache.  Der Staat hat einen Vorsprung vor dem einzelnen Menschen, kraft seiner unabhängig vom Recht vorhandenen Macht, Autorität, Befehlsbefugnis, oder wie man diese Superiorität des Staates sonst nennen will.

Ich verlange aber eine Erklärung jener Tatsache. Was zwingt mich anzunehmen, daß, während bei jedem anderen, Autorität oder Gewalt nur Ergebnis des positiven Rechts sein kann, der Staat sie unabhängig von einem solchen Recht haben soll? Ich frage ferner: Wenn die Autorität des Staates Tatsache ist, wie kann dann von einem Befehls recht,  von einem  Rechts mehrwert die Rede sein? Wäre es nicht richtiger, die Beziehung zwischen dem Bürger und dem Staat ein  Macht verhältnis statt ein  Rechts verhältnis zu nennen? Weiter frage ich: Angenommen die Staatsautorität sei anerkannt, wie verträgt sich damit eine auch für den Staat geschriebene Rechtsordnung? Hat eine solche Rechtsordnung die gleiche Autorität oder eine höhere, gleiche oder geringere Autorität? Und ist so eine höhere, gleiche oder geringere Autorität ebenso ursprünglich wie die des Staates? Gibt es also in der Gesellschaft einen  Dualismus  von Gewalt?

Ich suche auf alle diese Fragen eine Antwort und finde sie in dem Gegensatz, der das Staatsrecht aller Länder beherrscht, in dem Gegensatz zwischen der Lehre von der  Staatssouveränität  und der Lehre von der  Rechtssouveränität. 

Die Lehre von der Staatssouveränität leitet jede Macht, jede Autorität in der Gesellschaft vom Staat her. Der Staat ist die Autoritätsperson, die Quelle aller Macht, eine natürliche, ursprüngliche Machterscheinung. Diese Ansicht hat zur notwendigen Folge, daß auch das Recht seine Autorität, bisweilen auch seinen Inhalt, dem Staat entlehnt.

Dieser Lehre gegenüber steht die von der Rechtssouveränität. Jede Gewalt, welche in der Gesellschaft Geltung beansprucht, ist einzig und allein Rechtsgewalt. Wie jede andere, natürliche oder Rechtsperson, hat auch der Staat nur insofern Rechte und Befugnisse, nur insofern Autorität, als es aus einer positiven Rechtsordnung hervorgeht. Beim Streben nach Erreichung seines Zwecks bleibt auch der Staat gebunden durch das Recht, entweder durch das für alle gleiche Recht, oder durch ein für seine Beziehungen zur Gesellschaft geschaffenes spezielles Recht, wie es ja solche speziellen Rechte für viele andere Personen auch gibt. Hier entsteht aber die Frage, wie das Recht eine selbständigte Gültigkeit dem Staat gegenüber besitzen kann, da doch die Bildung des Rechts in steigendem Grad vom Staat ausgeht.

Zwischen diesen beiden Lehren, Staatssouveränität oder Rechtssouveränität, werden wir eine Wahl zu treffen haben.

Im folgenden soll versucht werden, die Entscheidung für letztere annehmbar zu machen. Dazu verweilen wir in erster Linie bei den Konsequenzen der Lehre von der Staatssouveränität und den Konzessionen, welche diese Doktrin der Rechtssouveränität macht und machen muß.


Zweites Kapitel
Die Lehre von der Staatssouveränität
und das Recht

2. Einschränkung der Lehre der Staatssouveränität. Aus der Lehre der Staatssouveränität geht, wie schon bemerkt, hervor, daß das Recht eine vom Staat unabhängige Gültigkeit nicht besitzt. Es kann also der Staat für sein eigenes Verhalten im Gesetz wohl eine Regel angeordnet haben, aber weil eine Regel bloß auf seinem Willen beruth, kann von einer Gebundenheit des Staates nicht die Rede sein.

Diese Konsequenz wird aber nicht von allen Autoren zugegeben. Besonders die deutschen Publizisten machen hier der Lehre von der Rechtssouveränität Konzessionen, die im Deutschen Staatsrecht unter dem Namen des "Rechtsstaates" auftreten; solche Konzessionen sind wohl nicht zu umgehen, wenn auch auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts das Bestehen rechtlicher Beziehungen zwischen Staat und Individuum anerkannt wird.

Folgende Anführungen aus einigen der namhaftesten Schriftsteller mögen das beweisen.

Nachdem JELLINEK (9) gesagt hat, "daß im modernen Staat alles Recht in staatlich geschaffenes und staatlich zugelassenes Recht zerfällt", und damit die Konsequenz der Lehre von der Staatssouveränität ausspricht, stellt er die Frage, ob die Rechtsordnung des Staates nun auch ein Recht für den Staat selbst bildet. Viele meinen, sagt er, daß der Staat durch sein Recht nicht selbst verpflichtet werden kann; die Normen des öffentlichen Rechts richten sich nicht an die Organe des Staates. Ist das richtig?

Mit Recht hebt JELLINEK die Wichtigkeit der auf diese Frage zu gebenden Antwort hervor, weil davon "die Möglichkeit alles öffentlichen Rechts und damit alles Rechts überhaupt abhängt." (10) Wird sie verneint, dann können zwischen Staat und Bürger nur Machts- aber keine Rechtsverhältnisse bestehen. (11)

JELLINEK beantwortet die Frage aufgrund einer zweifachen Erwägung bejahend. Erstens weil die Normen, welche der Staat erläßt, dessen Organe binden; damit ist die Gebundenheit des Staates selbst gegeben, "indem staatliche Organtätigkeit Staatstätigkeit selbst ist, ja eine andere Staatstätigkeit als die durch Organe vermittelte überhaupt nicht existiert" (12). Zweitens liegt in der die Staatsorgane bindenden Norm eine Zusicherung an die Untertanen enthalten, daß dieser Norm gemäß verfahren werden soll. Mit dieser Zusicherung verpflichtet der Staat sich selbst. Durch die Tat der Rechtsschöpfung verbindet sich der Staat gegen seine Untertanen zur Anwendung und Wahrung dieses Rechts.

Es braucht keine lange Widerlegung, um darzutun, wie ungenügend diese Gründe sind, als Beweis für die Rechtsgebundenheit des Staates vom Standpunkt aus, daß die Rechtssouveränität auf der Staatsautorität beruhen soll.

Ersteres Argument ist ein reiner Trugschluß. Wo "staatliche Organtätigkeit Staatstätigkeit" ist, läge die Bindung des Staates durch sich selbst in der Bindung seiner Organe durch ihn selbst! Das verschiebt die Schwierigkeit, löst sie aber nicht. Statt des sich selbst bindenden Staates, bekommen wir sich selbst bindende Organe. Nicht stichhaltiger ist die zweite Erwägung. Wenn JELLINEK sagt, daß "in jedem Rechtssatz zugleich die Zusicherung an die Rechtsuntertanen liegt, daß er für die Dauer seiner Geltung auch den Staat selbst verpflichte", dann ist dies wieder ein Versprechen des Staates, dessen Gebundenheit an das Versprechen eben noch bewiesen werden muß. Dieser Beweis wird durchaus nicht geliefert durch die Bemerkung (13): "Eine solche Bindung des Willens an die von ihm einseitig abgegebene Erklärung ist schon dem Privatrecht nicht fremd. Daß das Versprechen, auch wenn es nicht von anderer Seite angenommen ist, Verpflichtungsgrund sein kann, ist von Alters her anerkannt." Denn der Verfasser übersieht, daß in jenem Fall das gegebene Versprechen bindet kraft eines Gesetzes, d. h. einer außerhalb der versprechenden Person stehenden Autorität. Für den Staat aber gibt es in der Lehre von der Staatssouveränität keine höhere Autorität, welche die durch den Staat gegebene Willenserklärung für ihn selbst unanfechtbar machen kann.

Unser Schriftsteller sieht selber ein, daß er seine Sache auf juristischem Boden nicht gewinnen kann. Das Problem nennt er deshalb auch "metajuristischer Natur", auf welchem Gebiet er die selbständige Geltung des Rechts anerkennt (14). Dieses aber ist entschieden zu verneinen. Die Lehre von der Rechtssouveränität bezweckt keineswegs ein politisches Programm für den Staat zu entwerfen (15), sondern beabsichtigt ganz bestimmt, die Herrschaft des positiven Rechts, auch über den Staat, zum Ausdruck zu bringen, so daß die Frage von der Rechtsgebundenheit des Staates eine  juristische  ist. Und nicht nur in der Theorie sondern auch in der Praxis ist diese Rechtsgebundenheit eine Sache positiven Rechts.

In den Fällen, wo der Staat durch das gemeine, durch das bürgerliche Recht beherrschte Rechtshandlungen vollzieht, ist das unbestritten: ebenso, wo er seine Tätigkeit auf dem Gebiet des Verwaltungsrechts äußert. Diese Tatsachen bedürfen einer Erklärung gegenüber der These, daß alle Autorität, also auch jene, welche das Recht auszuüben vermag, einzig und allein dem Staat entstammt. Der Ausweg, den JELLINEK glaubt gefunden zu haben, um nämlich die Gebundenheit des Staates als eine "Selbstbeschränkung" oder eine "Selbstverpflichtung" zu betrachten, ist, wie KLÖPPEL (16) richtig bemerkt, ein Widerspruch. Im Gedankengang der Lehre von der Staatssouveränität "unterliegt die Staatsgewalt daher nur einer  sittlichen  Selbstbeschränkung;  eine rechtliche Selbstbeschränkung ist ein Widerspruch in sich  (17), da sich das Recht von der Sittlichkeit eben darin unterscheidet, daß es dem rechtlich Gebundenen als eine gegenständliche Macht gegenübertritt." (18) Gerade die Überzeugung aber, daß eine solche Rechtsgebundenheit existiert, ist es, von welcher JELLINEK selbst erklärt, daß sie im modernen Staat "in stetig wachsendem Maße hervortritt" (19). Diese Einsicht hätte ihn auf eine bessere Bahn lenken können, umso leichter, als er an verschiedenen Stellen seines Werkes, sogar in dem Teil, wo er die Selbstgebundenheit des Staates zu formulieren versucht, sich für die selbständige Geltung des Rechts ausspricht (20).

Eine andere Konstruktion, um die Lehren von der Staatssouveränität und vom Rechtsstaat miteinander in Einklang zu bringen, gibt OTTO MAYER (21). Aber auch diese Konstruktion, welche das Unvereinbare zu vereinigen sucht, scheitert an ihren Widersprüchen.

OTTO MAYERs Theorie ist eine äußerst einfache. Beim Staat haben wir, wie von alters her, die gesetzgebende und die vollziehende Gewalt zu unterscheiden. Letztere ist ersterer untergeordnet und kann folglich gebunden werden. So gelangt man immerhin zu einer partiellen Rechtsgebundenheit des Staates. In seiner legislatorischen Gewalt ist derselbe weder gebunden noch bindbar (22); aber in seiner Exekutive kann er duch das Gesetzesrecht Rechtsverpflichtungen unterworfen werden.

Die "Selbstbindung des Staates" von JELLINEK tritt hier also von neuem auf. Denn es darf nicht vergessen werden, daß sowohl die vollziehende als auch die gesetzgebende Gewalt des Staates, öffentliche Gewalt des Staates sind (23). In beiden wirkt der Staat; es ist sein Wille der in beiden zutage tritt, sodaß eine Bindung der vollziehenden Gewalt eine Gebundenheit des Staates darstellt, welche derselbe Staat, aber jetzt als Gesetzgeber, sich (als vollziehende Gewalt) auferlegt hat. "In dieser Weise einfach hingestellt", sagt der Verfasser (24), "ist die Selbstbindung des Staates ein geheimnisvoller Vorgang, den man glauben, aber nicht verstehen kann." Aber das Mysterium hebt sich (25), wenn man die Lehre von der Teilung der Gewalten im Auge behält. Mithin ist es  jene  Lehre, welche die Rechtsunterworfenheit eines Teils des Staates annehmbar machen soll.

Der Gegensatz zwischen der gesetzgebenden und der vollziehenden Gewalt beruth in erster Linie auf einem Unterschied in den Entstehungsformen des Staatswillens. Gebildet kann dieser werden entweder durch den König und die Volksvertretung gemeinschaftlich oder durch den König allein. Je nach Ursprung hat der Staatswille verschiedene Kraft und Eigenschaft. Zustande gekommen durch König  und  Vertretung: die Kraft und Eigenschaft "der höhere, der rechtlich stärkere Wille" (26) zu sein, d. h. die "Kraft des Vorrangs". Das Gesetz, genommen im Sinne des durch König und Vertretung geäußerten Staatswillens, kann nur durch das Gesetz abgeändert oder unwirksam gemacht werden, hingegen alle auf andere Art entstandenen Äußerungen des Staatswillens aufheben oder abändern. Die zweite Kraft oder Eigenschaft des so entstandenen Staatswillens besteht darin, daß gewisse Materien nur auf dieselbe Weise, d. h. durch weitere Gesetze, geregelt werden dürfen. Als solche Materien nennen die Verfassungen gewöhnlich die Grundrechte, und wo die Verfassung schweigt, ist allgemein angenommen (27), daß Freiheits- und Eigentumsbeschränkungen einer gesetzlichen Grundlage bedürfen (28). Drittens ist der so geäußerte Staatswille mit der Kraft oder Eigenschaft, Rechtsregeln zu bilden, ausgestattet. Gegenüber dem Staatswillen, welcher Gesetz ist, steht der Staatswille, welcher vollziehende Gewalt ist. Diese ist die "ihrer Natur nach rechtlich bindbare Staatsgewalt" (29).

Daß hierdurch das Mysterium des sich selbst bindenden Staates erklärt ist, wird wohl kaum behauptet werden. Im Gegenteil, es ist ein neues Mysterium hinzugefügt worden. Der Verfasser sagt nämlich, daß die gesetzgebende Gewalt rechtlich nicht bindbar ist; woher stammen aber dann die Kräfte und Eigenschaften, welche mit dem durch König und Vertretung gebildeten Staatswillen verbunden sind? Der Verfasser meint, die seien heutzutage feststehende Elemente des Begriffs der gesetzgebenden Gewalt (30); er spricht von der "bekannten" Kraft der gesetzgebenden Gewalt. An und für sich vollkommen richtig; aber für uns handelt es sich nicht um eine Mitteilung dessen, was nach den verschiedenen Verfassungen den Inhalt der gesetzgebenden Gewalt bildet, sondern um eine Erklärung der These, daß die Weise, in welcher der Staatswille zutage tritt, jenem Willen höhere Autorität verschafft als der in anderer Art geäußerte Staatswille besitzt. Das zu erklären unterläßt der Verfasser. Wenn immer es, seie es bei der gesetzgebenden, sei es bei der vollziehenden Gewalt, der Wille des Staates ist, der sich offenbart, "und  als solcher schon überwiegend und maßgebend für die Untertanen ist"  (31): warum verschafft dann die Form, in welcher der Staatswille sich bildet, dem Staatswillen Mehr- oder Minderwert? In diesem Punkt läßt uns der Verfasser im dunkeln. Seine Teilung der Gewalten wird uns vorgetragen als eine Tatsache, der man sich zu unterwerfen hat. Doch diese Tatsache, auf welcher die Möglichkeit der Rechtsgebundenheit eines Teils der Staatsgewalt beruth, fordert ganz entschieden einer Erklärung. Ist der Staat  von Natur aus  mit Autorität ausgestattet (32), d. h. hat er ein ihm eigentümliches Befehlsrecht, dann ist dieses Befehlsrecht in der vollziehenden Gewalt, welche Staatsgewalt ist, genau so enthalten wie in der gesetzgebenden Gewalt, welche ebenfalls Staatsgewalt ist; deshalb darf man weder sagen, daß erstere eine Ermächtigung seitens letzterer brauche, um Freiheit und Eigentum beschränken zu können (33), noch im allgemeinen, daß erstere letzterer gegenüber sich in Gebundenheit befindet (34).

Auch OTTO MAYER kann uns den Rechtsstaat nicht erklären, weil bei ihm kein Platz ist für die selbständige Geltung des Rechts. Jede Autorität in der Gesellschaft ist in letzter Instanz Staatsautorität; wie aber der Staat zu jenem Befehlsrecht gekommen ist, wissen wir nicht: er hat es von Natur.

Aber mit so einer Naturgewalt ist und bleibt seine Gebundenheit unvereinbar. Daß OTTO MAYER trotzdem diese Gebundenheit, sowohl auf dem Gebiet des Privat-, wie auch auf dem des Verwaltungsrechts annimmt, beweist, daß der Verfasser für die Praxis, in welcher so eine Rechtsgebundenheit erscheint, ein offenes Auge behalten hat. Doch sein mißlungener Versuch, es juristisch zu erklären, ist ein weiterer Beweis dafür, daß eine dualistische Gewalt, des Staates und des Rechts, theoretisch und praktisch unhaltbar ist.

LABAND (35) akzeptiert diese Konsequenz. "Die Staatsgewalt  in abstracto  ist durch das Gesetz niemals gebunden, den der Staat kann seine Gesetze jederzeit ändern, suspendieren oder aufheben." Dennoch kennt auch LABAND eine Rechtsgebundenheit des Staates, nämlich "insofern er nicht als der Schöpfer der Rechtsordnung selbst, sondern als eine innerhalb derselben handelnde und waltende Persönlichkeit erscheint" (36). "Der Staat ist trotz seiner Herrschermacht, die ihn befähigt, das Recht selbst zu gestalten, in seiner verwaltenden Tätigkeit  unter  die von ihm gesetzte Rechtsordnung gestellt" und einige Seiten weiter wird dieses als das Charakteristische des Rechtsstaates hervorgehoben: "das ist das Merkmal des Rechtsstaates, daß der Staat von seinen Angehörigen keine Leistung und keine Unterlassung fordern, ihnen nichts befehlen und nichts verbieten kann, als aufgrund eines Rechtssatzes" (37). Diese Rechtssätze können im Herkommen wurzeln; aber heutzutage, fährt LABAND fort, sind sie in der Regel durch das Gesetz santioniert. "Diese Gesetze haben es sämtlich zu tun mit einer Abgrenzung der Staatsgewalt. Sie geben die Rechtsvorschriften über die Einwirkungen, welche der Staat auf Personen und Vermögen seiner Untergebenen vornehmen darf und sichern daher zugleich andererseits die Sphäre, welche von diesen Eingriffen rechtlich geschützt ist."

Wie bei OTTO MAYER gibt es auch bei LABAND auf dem Gebiet der Verwaltung eine Rechtsgebundenheit des Staates, aber auch hier ist der Widerspruch nicht weniger fühlbar als bei jenem, weil der Staat, seinem Wesen nach, also überall, ein  Macht -Subjekt ist, so daß in LABANDs Behauptung: "der Staat ist in seiner Verwaltungstätigkeit unter die von ihm gesetzte Rechtsordnung gestellt ..." gleichfalls MAYERs Teilung der Gewalten zutage tritt, die Lehre also, laut welcher - nach LABAND - "die  gesetzgebende Gewalt  für die höchste Gewalt im Staate zu erklären ist, welcher die anderen  Gewalten  gehorchen müssen", ihr also untergeordnet sind. Diese Lehre verwirft aber LABAND mit den Worten: "Diese Theorie löst die Einheitlichkeit des Staates auf und steht im Widerspruch mit dem Begriff der Souveränität, der die Unteilbarkeit in sich schließt." (38). Dann aber ist die Gewalt des Rechts nicht als bindend für den Staat zu erklären, und es ist somit auch LABAND nicht gelungen, den Rechtsstaat annehmbar zu machen.

3. Charakter der Rechtsgebundenheit des Staates. Von welcher Art ist nun die Rechtsgebundenheit des Staates, sofern sie nämlich anerkannt wird? Der Charakter dieser Rechtsgebundenheit wird verschieden dargestellt, je nachdem man sich mehr im Gedankengang der einen oder der anderen Lehre befindet.

Wo der Nachdruck auf die Staatssouveränität gelegt wird, da wird im Gesetz oder im Recht bloß eine Beschränkung der Obrigkeitsautorität gesehen. Dagegen bildet das Gesetz vom Standpunkt der Lehre von der Rechtssouveränität aus keine Beschränkung, sondern die Grundlage der Befugnisse des Staates.

Erstere Auffassung erblickt im Recht eine höhere Gewalt mit der Fähigkeit, die von Natur aus bestehende Macht des Staates einzuschränken. Wo das Gesetz die Beziehungen zwischen Staat und Bürger regelt, wird der ursprüngliche Rechtsmehrwert des Staates gekürzt zum Schutze der Interessen des einzelnen. Rechte verleihen kann das Gesetz dem Staat nicht, weil derselbe von Haus aus das Befehlsrecht in vollstem Umfang besitzt. Auch ohne Gesetz existiert ein bestimmtes, sich aus der Natur des Staates ergebendes, Rechtsverhältnis. Das Gesetz greift in dasselbe ein, um das übermächtige  Natur recht des Staates zu beschneiden, wodurch das Individuum einen gewissen Rechtsschutz erlangt.

Dieser Ansicht sind speziell KLÖPPEL und von SARWEY (39). Ersterer finde dafür eine Bestätigung in einer historischen Betrachtung. Durch die Einführung des konstitutionellen Systems ist die alte historische Autorität, die königliche Gewalt, beschränkt, doch keineswegs ihres Imperiums beraubt, sodaß das Gesetz nicht die Grundlage der Befugnisse des Landesherrn bildet, sondern ein Grenzgebiet darstellt, innerhalb dessen die ursprüngliche Freiheit gekürzt ist. Was das Gesetz nicht geregelt hat, kann durch einen königlichen Erlaß reglementiert werden. "Die königliche Gewalt", sagt KLÖPPEL (40), "blieb unbeschränkt, soweit sie nicht beschränkt worden ist; der König hat keine Gewalt verloren, die ihm nicht bestimmt abgesprochen ist." Das Gesetz ist im konstitutionellen Staatsrecht die Form, durch welche es möglich ist auch die Obrigkeit an einen Rechtssatz zu binden.

In der krassesten Durchführung wird hier dem König ein persönliches Recht auf Autorität angedichtet, eine Ansicht, die, wie wir später sehen werden, im deutschen Staatsrecht noch herrschend ist. Wie aber der König oder, um es allgemeiner auszudrücken, die Obrigkeit zu einer solchen Autorität gelangt, wird uns hier ebensowenig klar gemacht, wie die am Gesetz haftende höhere Autorität, vor welcher die Autorität der Obrigkeit zurückzustehen hat.

Während KLÖPPEL die Auffassung, daß die Rechtsgebundenheit des Staates sich in einer Beschränkung der Staatsgewalt offenbart, dazu anwendet, um die Rechte des Königs auf gesetzgebendem Gebiet zu bestimmen, schöpft von SARWEY aus dieser Auffassung Argumente zur Bestimmung des Umfangs der Verwaltungsrechtspflege (41). Ist das die Verwaltung bindende Recht nichts weiter als eine Beschränkung ihrer natürlichen Freiheit, so kann auch nie ihre Befugnis selbst, sondern nur die Art der Ausübung Gegenstand eines Urteilsspruchs sein, denn nur die Ausübung der Befugnis ist an Regeln bindbar. Die Befugnis selbst besteht unabhängig von allem Gesetz und aller Rechtsschätzung. Im Zusammenhang damit steht, daß die gesetzlich gegebenen Regeln einen doppelten Charakter haben können. Entweder sind es einfache  Instruktionen,  welche der Verwaltung Anweisungen geben sollen über die Art und Weise der Versorgung der ihr anvertrauten öffentlichen Interessen, oder sie bezwecken außerdem auch den Bürgern eine  Garantie  zu sichern, daß ihre individuellen Interessen oder Rechte nicht oder nur bis zu einer gewissen Grenze verletzt werden sollen. Nur insofern das Gesetz letzteren Charakter hat, muß dessen Befolgung unter richterlicher Kontrolle stehen. Bezweckt das Gesetz nur Instruktionen zu geben, so behält die Verwaltung, trotzdem sie durch das Gesetz gebunden ist, ihr "freies Ermessen". Die Organisation der Verwaltungsrechtspflege in den verschiedenen deutschen Staaten ist von diesem Gedankengang erfüllt. Feste Grenzen für diese Rechtspflege weiß sie nicht zu ziehen und kann sie auch nicht ziehen, weil zwischen der Staatsverwaltung und dem Bürger nur insofern ein gesetzliches Rechtsverhältnis anerkannt wird, als das Verwaltungsgesetz im Schutz individueller Interessen seinen Grund hat, mit anderen Worten: insofern es eine Garantienorm darstellt. Da nicht sämtliche Beziehungen zwischen Verwaltung und Bürger auf einem Gesetz beruhen, mithin das Gesetz hier nicht Grundlage ist, also speziell in den Fällen, wo das Gesetz nicht Garantie- sondern Instruktionsnorm zu sein beabsichtigt (42), weder die Kompetenz der Behörde noch ihre Gebundenheit an das Gesetz Gegenstand einer richterlichen Entscheidung sein können: herrschaft auf der ganzen Linie der Verwaltungsrechtspflege Ungewißheit, ob die Obrigkeit sich die Kontrolle der richterlichen Gewalt gefallen zu lassen hat oder nicht, eine Unklarheit, die auch für die Bestimmung der Kompetenz des Verwaltungsrichters zur sogenannten Enumerationsmethode [Aufzählung bestimmter Rechtsbegriffe - wp] geführt hat. Notwendig ist hier die Rechtspflege nicht; neben der schon im bloßen Vorhandensein des Gesetzes liegenden Garantie ist sie bloß eine weitere Bürgschaft. Ob und in welchem Maße so eine zweite Bürgschaft eingeführt werden soll, ist eine Frage der Utilität. "Es entspricht der ganzen Bedeutung der Verwaltungsrechtspflege als eines zwar besonders förderlichen, aber nicht unentbehrlichen Institutes des Rechtsschutzes auf dem Gebiet der Verwaltung, daß die Gesetzgebung hier freie Wahl hat (43).

Der andere Standpunkt, daß nämlich das Gesetz nicht Beschränkung, sondern Grundlage ist für das  iure publico  [öffentlich-rechtliche / wp] Auftreten der Staatsverwaltung - ein Standpunkt, der, wenn auch nur für eine bestimmte Staatsfunktion, die Lehre von der Rechtssouveränität akzeptiert - tritt in der neueren Literatur und Gesetzgebung (Sachsen) mehr in den Vordergrund. Auf die allgemeine Regel: "nur insoweit die Willenssphäre eines Subjekts durch Gebote, Verbote, Gewährungen gegen fremde Willenssphären abgegrenzt ist, und soweit ein Anspruch, eine Verpflichtung, ein Schutz gegen Eingriffe oder gegen Widerstand anderen gegenüber begründet ist, waltet die Rechtsordnung," läßt LABAND folgen (44): "Dies gilt auch vom Staat, insofern er nicht als der Schöpfer der Rechtsordnung selbst, sondern als die innerhalb derselben handelnde und waltende Persönlichkeit erscheint."

In seiner verwaltenden Tätigkeit ist der Staat  "unter  die ihm gesetzte Rechtsordnung gestellt", wobei LABAND diesem Ausspruch dann einige Seiten weiter den oben schon angeführten Satz hinzufügt: "Das ist das Merkmal des Rechtsstaates, daß der Staat von seinen Angehörigen keine Leistung und keine Unterlassung fordern, ihnen nichts befehlen und nichts verbieten kann,  als aufgrund eines Rechtssatzes."  Nicht weniger kräftig drückt ROSIN (45) denselben Gedanken aus mit den Worten: "Nur unter den im Gesetz festgestellten Voraussetzungen und nur im Umfang des Gesetzes darf im Rechtsstaat die Verwaltung eine Handlung, Leistung oder Unterlassung von den Untertanen fordern."

Während also hier das Recht als eine Macht  über  dem Staat anerkannt wird und sich demgemäß die Lehre von der Rechtssouveränität geltend macht, wird diese Lehre wiederum preisgegeben, wo der Charakter der Rechtspflege auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts bestimmt werden soll. Bei der Rechtspflege auf dem Gebiet des Privatrechts liegt im Urteil, nach LABAND, neben einer Äußerung der Staatsgewalt, immerhin auch noch ein Ausspruch hinsichtlich des in concreto zwischen den Parteien geltenden Rechts; bei der Rechtspflege auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts (Straf- und Verwaltungsrechtspflege) wird aber letzterer Charakter des Ausspruchs verneint. Hier ist die Rechtspflege nur die Form, in welcher staatliche Herrschaftsrechte durchgeführt werden (46). Folglich bilden Straf- und Verwaltungsrecht in diesem Gedankengang für das Verhältnis zwischen Staat und Bürger  nicht  die Grundlage, in der Weise, daß bei Konflikten über den Inhalt eines solchen Verhältnisses das Recht jedesmal  in concreto  festzustellen wäre, wie das im Zivilprozeß der Fall ist, sondern sie bilden durch den Staat selbst gegebene Regeln über die Anwendung der ihm, unabhängig von Gesetz und Recht, zukommenden Gewalt, sodaß, wenn hier ein Urteil gefällt werden muß, dies nicht geschieht um eine Rechtsbefugnis des Staates festzustellen - denn die Befugnis ist da - sondern um zu bewirken, daß bei der Ausübung jene Befugnis nach den Geboten der Gerechtigkeit gehandhabt werde. Dieses Ziel wird am besten erreicht, wenn der Staat die Anwendung seiner Gewalt von einem richterlichen Ausspruch abhängig macht. Beim Strafprozeß bedeutet also das Urteil  "die Erfüllung einer Bedingung  (Voraussetzung) an welche der Staat selbst die Ausübung seiner eigenen Gewalt gebunden hat". Also tritt das Recht weder im Strafrecht, noch im Verwaltungsrecht, noch in der Rechtspflege auf diesen Rechtsgebieten als eine über den Staat herrschende Gewalt zutage. Das Gesetz ist die durch den Staat sich selbst gesetzte Regel und die Rechtspflege eine durch den Staat eingesetzte und durch ihn angewandte Form, seiner nicht aus der Rechtsordnung entlehnten Gewalt Geltung zu verschaffen. Diese Auffassung führt wiederum dazu, in der Verwaltungsrechtspflege ein Institut zu sehen, welches in größerem oder in geringerem Umfang eingeführt werden kann. Ob man dieser  Form  der Ausübung der Staatsautorität vor jeder andern den Vorzug zu geben hat, ist lediglich eine Frage der Utilität [des Nutzens - wp] (47).

Aus dem Vorstehenden geht hervor, daß bei der Charakterisierung der Rechtspflege auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts die mit Rücksicht auf die Verwaltung des Staates vorläufig akzeptierte Lehre von der  Rechts souveränität, durchaus aus dem Auge verloren wird und die Lehre von der  Staats souveränität wieder die Ansichten beherrscht. Zwar läßt sich eine Strömung wahrnehmen, welche das Recht als Grundlage der Rechte und Befugnisse des Staates zu betrachten geneigt ist, aber auf dem einzigen Feld der Staatstätigkeit, wo solches zu konstatieren ist, dem der Staatsverwaltung, wird man dieser Lehre untreu.
LITERATUR Hugo Krabbe, Die Lehre von der Rechtssouveränität [Beitrag zur Staatslehre] Groningen 1906
    Anmerkungen
    1) GEORG JELLINEK, Allgemeine Staatslehre, 1900, Seite 159
    2) JELLINEK, a. a. O., Seite 158
    3) OTTO MAYER, Deutsches Verwaltungsrecht I, 1895, Seite 67
    4) PAUL LABAND, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches I, Seite 515
    5) de SAVORNIN LOHMAN, Onze Constitutie, 1901, mehrmals.
    6) CARL FRIEDRICH von GERBER, Grundzüge, Seite 21
    7) von GERBER, a. a. O. Seite 110
    8) von GERBER, a. a. O. Seite 159
    9) JELLINEK, a. a. O., Seite 331
    10) JELLINEK, a. a. O., Seite 332
    11) JELLINEK, a. a. O., Seite 334
    12) JELLINEK, a. a. O., Seite 332
    13) JELLINEK, a. a. O. Seite 333
    14) JELLINEK, a. a. O. Seite 333f
    15) Siehe die Beispiele JELLINEK, a. a. O. Seite 334. Auch der niederländische Schriftsteller H. VOS, Administratieve Rechtspraak, 1901/02, Seite 47, Note, ist offenbar derselben Meinung.
    16) PAUL KLÖPPEL, Gesetz und Obrigkeit, 1891, Seite 104. TEZNER: in Hirths Annalen, Bd. XXXV, Seite 659, bei der Besprechung von JELLINEKs Staatslehre.
    17) Siehe auch LABAND, a. a. O. Seite 679: "Verhaltensregeln die ein einzelner sich selbst gibt, können niemals Rechtsvorschriften sein." LÉON DUGUIT: Etudes de droit public I, l'Etat, 1901, Seite 123f und 258f kritisiert ausführlich die Behauptung JELLINEKs. DUGUIT scheint ein Anhänger der Lehre von der Rechtssouveränität zu sein, insoweit er dem Recht eine allgemeingültige Gewalt zuschreibt, welche Gewalt, unabhängig vom Staat, aus der "solidarité sociale" hervorgeht und "porte en elle même sa sanction" [bringt die gleiche Strafe mit sich - wp]. Aber neben dieser Gewalt akzeptiert er, als eine gegebene Tatsache, eine Gewalt, welche sich offenbart im Verhältnis von "les gouvernants (les détenteurs de l'autorité publique) [Machthaber: Inhaber der Staatsgewalt - wp]" und "les gouvernés" [die Regierten - wp]. Auch bei DUGUIT findet sich also der Dualismus von zweierlei Gewalt. Erstens die Gewalt des Rechts und zweitens die Gewalt des Staates (L'etat est simplement l'individu ou les individus investis en fait du pouvoir, les gouvernants. [Der Staat ist einfach die Person oder die Personen, die Macht ausüben, die Herrscher. - wp]. Woher aber die Gewalt des Staates, die "force gouvernante", herrührt, erklärt er nicht weiter als durch einen Hinweis auf die bestehende Macht. "Mais l'aptitude propre des gouvernants" [Wer die Fähigkeit des Regierens besitzt - wp], fragt er (Bd. 1, Seite 263), "quelle est-elle en fait? Une plus grande force; les gouvernants sont gouvernants précisement et seulement parce qu'ils sont les plus forts" [wer ist das eigentlich? Mehr Macht haben die Herrschenden nur, weil sie die stärksten sind. - wp]. Er fügt dann hinzu, daß das Recht diese Macht regelt und beschränkt (Bd. 1, Seite 266). Die Gewalt des Staates ist dieselbe Gewalt, welche die Stärkeren über die Schwächeren ausüben; eine Behauptung, die schon bei von HALLER: "Restauration der Staatswissenschaften" zu finden ist. - Dieselben Gedanken trifft man an bei GASTON JÉZE: Les principes généraux du droit administratif, 1904.
    18) Über den Versuch die Rechtsgebundenheit durch die Annahme eines zweifachen Staates zu konstruieren, siehe van IDSINGA: De administratieve rechtspraak en den constitutioneele Monarchie, 1896, Seite 318; und meine Schrift über die "Administratieve Rechtspraak", 1901, Seite 95, Note 2.
    19) JELLINEK, a. a. O. Seite 334
    20) "Der letzte Grund allen Rechts liegt in der nicht weiter ableitbaren Überzeugung seiner Gültigkeit, seiner normativen motivierenden Kraft" ... "Norm ist aber niemals etwas bloß von außen Kommendes, sondern muß stets die auf einer Eigenschaft des Subjekts ruhende Fähigkeit besitzen, von diesem als berechtigt anerkannt zu werden. Darum ist es schließlich eine von der gesamten Kulturanlage eines Volkes bedingte Überzeugung, ob etwas, das den Anspruch erhebt, Norm zu sein, in einem gegebenen Zeitpunkt diesen Charakter wirklich besitzt." - JELLINEK, a. a. O. Seite 334
    21) MAYER, Deutsches Verwaltungsrecht I, Seite 67f
    22) MAYER, a. a. O. Seite 87
    23) MAYER, a. a. O. Seite 78
    24) MAYER, a. a. O. Seite 86
    25) MAYER, a. a. O. Seite 88
    26) MAYER, a. a. O. Seite 72
    27) MAYER, a. a. O. Seite 75
    28) MAYER, a. a. O. Seite 76
    29) MAYER, a. a. O. Seite 79
    30) MAYER, a. a. O. Seite 68
    31) MAYER, a. a. O. Seite 72
    32) MAYER, a. a. O. Seite 110
    33) MAYER, a. a. O. Seite 76
    34) Siehe dazu was LABAND, a. a. O. Seite 579 über die materiellen Wirkungen der Gesetze schreibt, welche nach deren  Inhalt  bestimmt werden.
    35) LABAND, a. a. O. Bd. 1, Seite 579
    36) LABAND, a. a. O. Bd. 1, Seite 680
    37) LABAND, a. a. O. Bd. 1, Seite 684
    38) LABAND, a. a. O. Bd. 1, Seite 579
    39) Siehe über GNEIST, auf welchen KLÖPPEL sich bezieht, von IDSINGA, a. a. O., Seite 407, Note 2
    40) KLÖPPEL, a. a. O. Seite 96
    41) von SARWEY in MARQUARDSENs "Handbuch des öffentlichen Rechts", Bd. 1, 1883, Seite 32, formuliert den Gegensatz wie folgt: "Die Formel des ersten Standpunktes" - unserer Terminologie gemäß: der Standpunkt von der Lehre der Rechtssouveränität - "ist: die Verwaltung hat keine Herrschaftsrechte, als diejenigen, welche ihr die Gesetzgebung des wirklichen Staates ausdrücklich verleiht; die Formel des zweiten" - unserer Terminologie gemäß: der Standpunkt von der Lehre der Staatssouveränität - "die Verwaltung ist nur, soweit das Gesetz sie ausdrücklich beschränkt, außerdem nur durch die öffentlichen Interessen selbst in der Ausübung von Herrschaftsrechten bedingt. Der erste Standpunkt macht die Forderung der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung zu einem Grundgesetz des Staates, welche die ganze Verwaltung bestimmt; der zweite Standpunkt betrachtet sie nur als ein Postulat, welches seine rechtliche Geltung erst durch die das Maß der freien Selbstbestimmung und Gewaltausübung der Verwaltung bestimmenden Gesetze erhält und insoweit solche nicht gegeben sind, der rechtlichen Wirkung ermangelt."
    42) Siehe OTTO MAYER, a. a. O. Seite 165
    43) MAYER, a. a. O. Seite 166. Der Einfluß der Lehre der Staatssouveränität auf die Konstruktion und Regelung der Verwaltungsrechtspflege ist ausführlich nachgewiesen in meiner Schrift "Administratieve Rechtspraak", Groningen 1901.
    44) LABAND, a. a. O. Seite 680
    45) HEINRICH ROSIN, Das Polizeiverordnungsrecht in Preussen, 1882, Seite 12
    46) LABAND, a. a. O., Bd. 2, Seite 343
    47) LABAND, a. a. O., Bd. 2, Seite 345: "Überall, wo der Staat ein größeres Interesse daran hat, daß das  Recht  verwirklicht wird, d. h. daß die abstrakten Rechtsregeln gleichmäßig und unbeeinflußt von anderen Interessen zur Anwendung gebracht werden, als daß ein bestimmter materieller Effekt erreicht, eine Maßregel durchgeführt wird, läßt er im Streitfall eine Urteilsfindung und zum Zweck derselben ein kontradiktorisches Verfahren zu."