ra-2O. KrausThibautvon BülowA. MerklG. Radbruch    
 
JOSEF LUKAS
Zur Lehre vom Willen
des Gesetzgebers


"Angesichts der Kompliziertheit des konstitutionellen Gesetzgebungsapparates ist man allmählich zu der Erkenntnis gelangt, daß jener angebliche  Wille des Gesetzgebers  nichts anderes als eine Fiktion ist, daß der gedankliche Inhalt des Gesetzes in Wirklichkeit durch ganz andere Faktoren bestimmt wird, für die der sogenannte  Wille des Gesetzgebers  nur das Aushängeschild darstellt.

"Der gedankliche Inhalt eines Gesetzes wird determiniert durch eine Durchschnittsauffassung, die das betreffende Gesetz im sozialen Milieu erfährt, in das es hineingestellt ist. Aufgabe der Theorie und Praxis ist es, den gedanklichen Inhalt des Gesetzes im Sinne dieser sozialen Durchschnittsauffassung festzustellen."

"Das Josefinische Gesetz aus dem Jahre 1786: Wenn dem Richter ein Zweifel vorfiele: ob ein vorkommender Fall in dem Gesetze begriffen sei oder nicht; wenn ihm das Gesetz dunkel schiene oder falls besondere, und sehr erhebliche Bedenken der Beobachtung desselben entgegenstünden, soll die Belehrung allezeit von dem Landesfürsten gesuchet werden."

"Der  Popanz  des gesetzgeberischen Willens ist nicht erst durch  Benthams  Lehre nach Deutschland gebracht worden. Im Gegenteil, damals, als  Bentham  die Theorie vom  Willen des Gesetzgebers  zur Trägerin seines Systems machte, hatte sie in Deutschland ihre dogmengeschichtliche Mission größtenteils schon erfüllt und trug bereits den Todeskeim in sich!"


I. Einleitung

Das, was man gemeinhin als "Wille des Gesetzgebers" bezeichnet, somit als Inhalt der gesetzgeberischen Willenserklärung angesehen wird, muß bei genauerer Betrachtung in zwei Bestandteile zerlegt werden: Wille zur Gesetzes form  und Wille zum Gesetzes inhalt  (1). Ersterer bezieht sich auf die textliche Gestalt, in der das Gesetz in die Außenwelt tritt, letzterer betrifft die Vorstellungen, welche das oder die als Gesetzgeber fungierenden menschlichen Individuen sich von dem durch diesen Text der Außenwelt zu vermittelnden gedanklichen Stoff machen (2). Beides ist wohl voneinander zu trennen: Ein und derselbe gedankliche Inhalt kann vermöge der Reichhaltigkeit des sprachlichen Ausdrucks in  verschiedene  textliche  Formen  gebracht werden (3). Umgekehrt wird dort, wo an der Gesetzgebung eine Mehrheit von Individuen beteiligt ist, trotz der Existenz  ein und desselben  Textes oftmals, besonders bei umfangreichen Kodifikationen, eine größere oder geringere  Verschiedenheit  in den Vorstellungen dieser Individuen vom  Inhalt  des Gesetzes gegeben sein (4); das entspricht eben der Unvollkommenheit menschlicher Erkenntnis, was man am besten daraus ersehen kann, daß auch in der Literatur über den Inhalt ein und desselben Gesetzes gar oft zwei oder mehrere Lehrmeinungen bestehen.

Wie steht es nun mit der  rechtlichen Bedeutung  dieser beiden gesetzgeberischen Willensbeziehungen? Da glaube ich  eine  Tatsache von vornherein als feststehend ansehen zu dürfen: Zum verfassungsmäßigen  Zustandekommen  eines Gesetzes bedarf es lediglich der Übereinstimmung des "Willens zur  Form";  ob die zur Feststellung des Gesetzestextes von der Verfassung berufenen Faktoren außerdem auch noch in ihrem "Willen zum  Inhalt"  einig sind, ist rechtich völlig irrelevant (5). Wie die Übereinstimmung des "Willens zur Form" herzustellen ist, das regeln die Normen über den "Weg der Gesetzgebung". (6) - Wenn aber auch der gesetzgeberische "Wille zum Inhalt" für das  Zustandekommen  eines Gesetzes jeder rechtlichen Bedeutung entbehrt, so bleibt doch noch immer die Möglichkeit offen, daß dieser "Wille zum Inhalt" bei der  praktischen Anwendung  des Gesetzes (7) eine rechtlich bedeutsame Rolle spielt. Die Frage, ob dies auch tatsächlich der Fall ist, hat man gewöhnlich im Auge, wenn man vom "Willen des Gesetzgebers" spricht. Die Lehre vom Willen des Gesetzgebers ist somit die Lehre von der rechtlichen Bedeutung des gesetzgeberischen "Willens zum Inhalt" für die praktische Anwendung der Gesetze, ihr obliegt mit anderen Worten die Untersuchung, ob die Praxis, wenn sie bei der Anwendung des Gesetzes sich dessen gedanklichen Inhalt zu Bewußtsein bringt, auf den "Willen des Gesetzgebers", d. h. auf den gesetzgeberischen "Willen zum Inhalt", Rücksicht zu nehmen hat.

Die Theorie hat diese Frage lange Zeit hindurch mit einem entschiedenen "Ja" beantwortet. Allein angesichts der Kompliziertheit des konstitutionellen Gesetzgebungsapparates ist man allmählich zu der Erkenntnis gelangt, daß jener angebliche "Wille des Gesetzgebers" nichts anderes als eine *Fiktion ist, daß der gedankliche Inhalt des Gesetzes in Wirklichkeit durch ganz andere Faktoren bestimmt wird, für die der sogenannte "Wille des Gesetzgebers" nur das Aushängeschild darstellt. Der literarische Niederschlag dieser Anschauungen findet sich in den Arbeiten einer wissenschaftlichen Richtung, inauguriert durch OSKAR von BÜLOW, sich zum Ziel gesetzt hat das Verhältnis des Richters zum Gesetz auf eine neue theoretische Grundlage zu stellen (8).

Es ist hier nicht der Ort, mich in eine eingehende Erörterung der einschlägigen Probleme einzulassen, aber auf die eine, heute wohl schon vielfach anerkannte Tatsache muß hingewiesen werden: Der gedankliche Inhalt eines Gesetzes wird determiniert durch jene Durchschnittsauffassung, die das betreffende Gesetz im sozialen Milieu erfährt, in das es hineingestellt ist. Aufgabe der Theorie und Praxis ist es, den gedanklichen Inhalt des Gesetzes im Sinne dieser sozialen Durchschnittsauffassung festzustellen (9). Dabei wird nicht der geschichtlichen Methode entraten können, da die soziale Durchschnittsauffassung über ein konkretes Gesetz in der Regel auf eine längere Entwicklungsreihe zurückzublicken in der Lage ist (10); selbst derjenige, welcher vermeintlich eine reine Rechtsdogmatik betreibt, steht als Kind seiner Zeit unwillkürlich im Bann einer durch die  geschichtliche  Entwicklung bestimmten Vorstellungswelt (11). Eines jedoch darf dabei nicht übersehen werden: Jede Arbeit dieser Art vermag nur aufgrund eines aus- und durchgebildeten Systems von *Rechtsbegriffen geleistet zu werden. Ein solches System für die deutsche Staatsrechtswissenschaft überhaupt, geschaffen zu haben, ist im wesentlichen ein Werk LABANDs. -

Bei jedem Gesetz, auch in den einfachsten Fällen, ist es jene soziale Durchschnittsauffassung, die sich durch den Mund des Rechtsgelehrten, Richters, Verwaltungsbeamten Gehör verschafft, mag auch der Einzelne, vielfach selbst aus dem zugehörigen sozialen Milieu stammend, sich dieser seiner Sprachrohr-Funktion nicht immer bewußt sein. Wenn trotzdem auch heute noch vielfach gesagt wird, man haben nach dem "Willen des Gesetzgebers" zu forschen, so bedeutet das in Wahrheit nichts anderes, als eine  Personifizierung des gedanklichen Inhalts des Gesetzes;  (12) deutlich ergibt sich das daraus, daß ebensogut auch die harmlosen Wendungen "Wille, Sinn des  Gesetzes"  (13) gebraucht werden könnten. Der "Wille des Gesetzgebers" ist dann lediglich eine Hilfsvorstellung: Man forscht nach dem gedanklichen Inhalt des Gesetzes und tut das in der Weise, daß man sich das Gesetz als von einem einzigen Individuum, dem "Gesetzgeber", ausgehend denkt und sodann fragt, was dieses Individuum  normalerweise  gewollt haben müßte, wenn es sich diesen Gesetzestexte zu eigen gemacht hätte. Dieses Normal-Individuum, nahe verwandt mit dem  diligens pater familias  [guter, umsichtiger Familienvater - wp] des *römischen gemeinen Rechts, konstruieren wir uns aber unwillkürlich nach der  sozialen  Durchschnittsauffassung, die über das Gesetz besteht, oder besser gesagt: Es  ist  einfach die personifizierte soziale Durchschnittsauffassung.

Man wird mir vielleicht einwenden, daß wir den "Willen des Gesetzgebers" doch nicht ganz entbehren können; das zeigt sich insbesondere dann, wenn man in zweifelhaften Fällen auf die sogenannten Materialien des Gesetzes zurückgreift und die so ermittelte Auffassung der gesetzgebenden Faktoren über den strittigen Punkt sich zur Richtschnur nimmt. In Wirklichkeit aber benützen wir die Gesetzesmaterialien nicht, um den angeblichen Willen des Gesetzgebers kennenzulernen, sondern deshalb, weil wir in ihnen wertvolle Behelfe erblicken, mittels welcher wir Anhaltspunkte dafür gewinnen, wie die soziale Durchschnittsauffassung des betreffenden Gesetzes  in der Zeit seiner Entstehung  beschaffen war, und bei einem neuen Gesetz: Wie die soziale Durchschnittsauffassung  in der Gegenwart  beschaffen ist und sich  in der Zukunft  voraussichtlich entwickeln wird. Diese Funktion der Gesetzesmaterialien ist dadurch begründet, daß in ihnen regelmäßig jene sozialen Bedürfnisse zum Ausdruck gelangen, die das betreffende Gesetz geschaffen haben und demgemäß die soziale Durchschnittsauffassung über dieses Gesetz inhaltlich bestimmen (14). Ja, insofern andere Erkenntnisquellen für die sozialen Grundlagen der betreffenden Gesetzesnorm und somit auch für die soziale Durchschnittsauffassung über diese Gesetzesnorm fehlen, wird man den Gesetzesmaterialien vielleicht sogar eine  Präsumtion der "sozialen Richtigkeit"  zusprechen dürfen. Stets aber wird der Interpret eines Gesetzes sich auf die Gesetzesmaterialien nur dann berufen, wenn sie ihm  "passen",  d. h. wenn die in ihnen vertretene Auffassung dem Interpreten als Verdolmetschung jener sozialen Durchschnittsauffassung erscheint und sich so in das Bild einfügt, das er sich vom gedanklichen Inhalt des Gesetzes macht. Ist dies nicht der Fall, steht also z. B. die Auffassung des Motiv-Berichts, des parlamentarischen Berichterstatters oder eines sonstigen Redners im Widerspruch mit dem, was der Interpret hinsichtlich dieses Gesetzes als soziale Durchschnittsauffassung aus der Zeit seiner Entstehung ansieht, dann wird er auf die betreffende Auffassung der Materialien eben  nicht  reflektieren, sondern erklären, daß sie mit dem Willen, dem Sinn des Gesetzes selbst in einem offenbaren Widerspruch steht, also irrig, mißverständlich ist (15). Müssen doch unter Umständen sogar im Gesetz selbst enthaltene Erklärungen dasselbe Schicksal erleiden (16).

Demgemäß dürfen die Gesetzesmaterialien nur mit einer gewissen Zurückhaltung benützt werden; es wird immer Sache des juristischen Taktes sein, aus ihnen die richtige Auswahl zu treffen. Vermöge dieser bloß  relativen  Bedeutung der Gesetzesmaterialien dürfen wir jener Lehre zustimmen, welche erklärt, "daß das Gesetz durch die Publikation sich  vom Gesetzgeber losreißt  und nunmehr durch den systematischen Zusammenhang, in welchem seine einzelnen Rechtssätze zueinander und zum bereits geltenden Recht aufzufassen sind, so selbständig als der publizierte Wille der gesetzgebenden Gewalt heraustritt,  daß der Wille und die Einsicht der eigentlichen Verfasser des Gesetzes  gleichgültig wird." (17)

Im  konstitutionellen Staat  kann also von einer rechtlichen Bedeutung des gesetzgeberischen "Willens zum Inhalt" für die Anwendung der Gesetze deshalb nicht die Rede sein, weil es an einem solchen einheitlichen "Willen des Gesetzgebers" überhaupt  fehlt.  Anders liegen die Dinge in der  absoluten Monarchie.  Vermöge der Einfachheit des Gesetzgebungsverfahrens existiert dort tatsächlich ein solcher gesetzgeberischer "Wille zum Inhalt" oder ist wenigstens die  Möglichkeit  seiner Existenz gegeben. Infolgedessen muß hier die Frage, ob dieser Wille des Gesetzgebers für die Anwendung eines Gesetzes rechtliche Bedeutung besitzt, neuerdings aufgeworfen werden.

Da sind es nun zwei Erscheinungen, die unsere Aufmerksamkeit auf sich lenken: Einerseits die Verpflichtung des Richters, in Fällen des Zweifels über den gedanklichen Inhalt eines Gesetzes eine Äußerung des Monarchen abzuwarten, andererseits das Rechtsinstitut der sogenannten authentischen Interpretation mit der ihr eigentümlichen  grundsätzlich  rückwirkenden Kraft. Beide haben miteinander den Ausgangspunkt gemeinsam, der gekennzeichnet ist durch die Lehre, daß man sich bei der Beurteilung des gedanklichen Inhaltes eines Gesetzes an den  gesetzgeberischen  "Willen zum Inhalt" halten müsse.


II. Authentische Interpretation

Bei der authentischen Interpretation tritt das eben Gesagte ganz klar zutage. Nur von dem Gesichtspunkt aus, daß die authentische Interpretation lediglich den bereits im  alten  Gesetz  vorhandenen  gesetzgeberischen "Willen zum Inhalt" deutlicher, in einer jeden Zweifel ausschließenden Form zum Ausdruck bringt,  somit eigentlich am gedanklichen Inhalt des authentisch zu interpretierenden Gesetzes nicht ändert,  läßt sich die Aufstellung einer von der rückwirkenden  lex derogatoria  [abweichendes Recht - wp] verschiedenen Kategorie der authentischen Interpretation überhaupt rechtfertigen. Drastisch äußert sich in dieser Richtung GLÜCK, der die Berechtigung des Begriffs der authentischen Interpretation damit begründet, daß "dem Gesetzgeber die Absicht wohl am besten bekannt sein muß, die er unmittelbar durch die Worte des Gesetzes erklären wollte". Aber auch die Konstruktion, die WINDSCHEID von der authentischen Interpretation gibt, beweist, daß man die authentische Interpretation nur vom Standpunkt der Willenstheorie aus verstehen kann: Für ihn ist die Legalinterpretation, daher im besonderen auch die authentische Interpretation, "in Wirklichkeit Setzung neuen Rechts mit Hinzufügung er Bestimmung, daß das gesetzte neue Recht als bereits in einem früheren Rechtssatz enthalten angesehen werden soll." (18) Gewiß! Aber dieser "hinzugefügten Bestimmung" liegt andererseits doch wiederum die ratio legis zugrunde, daß in dem den gedanklichen Inhalt des Gesetzes bestimmenden "Willen des Gesetzgebers" eigentlich  keine Änderung  eingetreten ist!

Es soll  de lege ferenda  [nach künftigem Recht - wp] nicht geleugnet werden, daß bei vielen sogenannten authentischen Interpretationen die rückwirkende Kraft am Platze ist; dann ist dies aber nicht deshalb der Fall, weil es sich um eine authentische Interpretation, um eine Klarlegung des angeblich schon im alten Gesetz enthaltenen gesetzgeberischen Willens handelt, sondern aus ganz anderen Gründen, wie solche für die Frage der sogenannten Rückwirkung von Gesetzen überhaupt in Betracht kommen (19). Sie bestimmen sich nach gewissen Erwägungen über das soziale Verhältnis des neuen Gesetzes zum alten. Die soziale Erwägung aber, die der  grundsätzlich  rückwirkenden Kraft der authentischen Interpretation zugrunde lag, war lediglich die Forderung nach unbedingter Durchsetzung des monarchischen Willens. "Quid enim maius, quid sanctius imperale est maiestate?" [Was ist wichtiger als die heilig-kaiserliche Majestät? - wp] sagt schon Kaiser JUSTINIAN - allerdings in einem etwas anderen Zusammenhang, aber immerhin für die Situation charakteristisch.

Die authentische Interpretation, so recht ein Kind des Absolutismus, hat im modernen konstitutionellen Rechtsleben bereits fast allen Boden verloren (20). Gewiß gibt es auch heute noch eine authentische Interpretation in dem Sinn, daß ältere Gesetze durch neuere erläutert werden, aber die sogenannte rückwirkende Kraft solcher interpretierender Gesetze pflegt sich nach den allgemeinen, für  leges derogatoriae  geltenen Grundsätzen zu richten. Die Folge dessen ist, daß die authentische Interpretation schließlich jede Existenzberechtigung als  selbständige juristische Kategorie  einbüßen wird. Schon jetzt spielt sie in der Gesetzgebung (21) und in den Entscheidungen der Gerichte (22) bloß eine ganz verschwindende Rolle. Nur in den Systemen des Privat-, Straf- und Prozeßrechts, die im wesentlichen noch an der alten, gemeinrechtlichen Theorie der Rechtsquellen festhalten, fristet sie ein imaginäres Dasein (23).


III. Référé Législatif

Interessanter ist das zweite positiv-rechtliche Produkt der Lehre vom "Willen des Gesetzgebers", nämlich die Verpflichtung des Richters, Zweifel über den gedanklichen Inhalt eines Gesetzes durch den Monarchen (24) lösen zu lassen. Die deutsche Rechtswissenschaft hat für dieses Rechtsinstitut keinen Namen geprägt, infolgedessen müssen wir uns des französischen Ausdruckes "référé législatif" (25) bedienen. Der Entwicklungsgeschichte dieser Einrichtung sollen die folgenden Ausführungen gewidmet sein.

Der  référé législatif  [richterliche Vorlage- und Anfragepflicht an den Gesetzgeber bei Auslegungszweifel - wp] nimmt, gleich der authentischen Interpretation, geschichtlich seinen Ausgangspunkt von der  Willenstheorie.  Aber während die authentische Interpretation als selbständiges Rechtsinstitut überhaupt nur in der Atmosphäre der Lehre vom "Willen des Gesetzgebers" gedeihen kann und daher absterben muß, sobald dieser Lehre die notwendige absolutistische Grundlage genommen wird, ist der  référé législatif  nicht unbedingt auf die Willenstheorie angewiesen. Der  référé législatif  ist nämlich, wenn wir seinen juristischen Kern von jeglicher theoretischen Hülle befreien, nichts anderes, als der Versuch, der rechtsschöpferischen, freien Tätigkeit des Richters gewisse Schranken zu setzen, und die jenseits dieser Schranken liegenden staatlichen Funktionen dem  Gesetzgeber  zu reservieren. Infolgedessen kann der  référé législatif  auch dann, wenn die Willenstheorie vom wissenschaftlichen Schauplatz abtritt, ungehindert fortbestehen. Er läßt eben eine  zweifache  juristische Konstruktion zu:  Entweder  man erklärt im Sinne der  Willenstheorie,  der Richter müsse die Äußerung des Monarchen deshalb abwarten, weil er den  Willen des Gesetzgebers  zu ermitteln habe und bei zweifelhafter Ausdrucksweise des Gesetzes der Gesetzgeber selbst doch am besten wissen muß, was er mit dem Gesetz habe sagen  wollen  (26) -  oder  aber, man erklärt klipp und klar: Die Lösung von Zweifeln über den Inhalt eines Gesetzes ist nicht mehr Rechts anwendung,  sondern bereits Rechts schöpfung , gehört daher nicht mehr in den Wirkungskreis des Richters, sondern in den des Gesetzgebers, folglich muß der Richter in solchen Fällen die Wohlmeinung des Gesetzgebers einholen; diese letztere Konstruktion erfolgt also auf dem Boden der Lehre von der  Gewaltentrennung. 

Beide  Konstruktionen sind im Laufe der Geschichte auf den  référé législatif  angewendet worden. Den  Anfang  macht, wie schon angedeutet, die Konstruktion der  Willenstheorie. 

In diesem Sinne finden wir den  référé législatif  bereits im römischen Recht, wo er durch JUSTINIAN eine energische Formulierung erfahren hat. Die theoretische Rechtfertigung für diese Norm findet das justitianische Recht im  Willensmoment.  Es entspricht das der  grundsätzlichen Geschlossenheit  (27) der justitianischen Kodifikation: Wenn man auf dem Standpunkt stand, daß das Gesetzbuch grundsätzlich für  jedes  Lebensverhältnis Normen enthält, dann war es naheliegend den  référé législatif  damit zu begründen, daß die fragliche Norm vermöge des  Willens des Gesetzgebers  schon von vornherein im Gesetz enthalten und für den Richter nur nicht deutlich erkennbar sei, weshalb dieser sich an den Gesetzgeber um Auskunft zu wenden habe. Dementsprechend finden wir in den Quellen bezeichnende Worte JUSTINIANs. Faßt man diese Quellenstellen im Sinne der Willenstheorie auf, dann ist der "Wille des Gesetzgebers" natürlich nicht mehr einfach die Personifizierung des gedanklichen Inhaltes des Gesetzes, sondern hat eine qualifizierte Bedeutung gewonnen: Der Wille des Gesetzgebers, der gesetzgeberische "Wille zum Inhalt" muß jetzt folgerichtig als die  Ursache,  als der  Entstehungsgrund  für den gedanklichen Inhalt, den "Willen", "Sinn" des Gesetzes betrachtet werden. In den römischen Quellen finden wir diesen Gedanken nicht ganz klar ausgesprochen, immerhin scheinen aber einige Stellen bereits nach dieser Richtung hinzuweisen, so eine Konstitution der Kaiser THEODOSIUS und VALENTINIAN. Vermöge der Tatsache, daß dabei der "Wille des Gesetzgebers" zum gedanklichen Inhalt des Gesetzes bereits in einen  Kausalnexus  gebracht zu sein scheint, wird es uns auch verständlich, wieso in den Worten "ceteraque quasi expressa ex legis liceat voluntate colligere" die Willensentschließungen des Gesetzgebers ("colligere") und die "voluntas legis" so deutlich auseinandergehalten werden. Die  voluntas legislatoris  ist eben nicht mehr  gleich bedeutend mit  voluntas, mens, sententia legis,  sondern steht diesem Begriff als etwas  Selbständiges  gegenüber. (28)

So glaube ich also bereits den justitianischen  référé législatif  mit der Willenstheorie in Verbindung bringen zu dürfen. Die Glosse und die Postglossatoren haben am Standpunkt der Quellen meines Wissens keine wesentlichen Änderungen vorgenommen. Gleiches gilt vom kanonischen Recht.

Dagegen erfährt die Willenstheorie in der Zeit des aufstrebenden kontinentalen Absolutismus eine gewaltige Förderung; die absolute Monarchie des Kontinents ist der klassische Boden, auf welchem die Willenstheorie zu voller Entwicklung gediehen ist. Angesichts dessen muß es sozusagen als eine historische Notwendigkeit bezeichnet werden, daß gerade durch einen  französischen  Schriftsteller der Willenstheorie neue Lebenskraft eingeflößt wird. Frankreich, um ein Jahrhundert seinen östlichen Nachbarn in der Entwicklung zum Absolutismus voraus, spielt auch auf diesem Spezialgebiet absolutistischer Rechtsauffassung eine führende Rolle; in demselben Jahrhundert, das einen BODIN erzeugt hat (29), verkündet der berühmte Zivilist HUGO DONELLUS mit lauten Worten die Lehre, daß der gedankliche Inhalt des Gesetzes durch den "Willen des Gesetzgebers", d. h. durch den gesetzgeberischen "Willen zum Inhalt" bestimmt werde. (30)

Der französische Absolutismus hat dann auch den romanistischen Grundsatz, daß in zweifelhaften Fällen die Entscheidung des Monarchen einzuholen sei, rezipiert. Daß mit der Rezeption des römischen Rechts unser Rechtsgrundsatz auch auf deutschem Boden Eingang gefunden hat, ist wohl begreiflich. Die deutsche absolute Monarchie hält bis zum Ende des 18. Jahrhunderts an ihm fest. So bestimmt die österreichische AGO, 1781, in § 437:
    "Sollte ... ber den Verstand des Gesetzes ein gegründeter Zweifel vorfallen, so wird solcher nach Hof anzuzeigen und die Entschließung darüber einzuholen sein.
Und das Josefinische Gesetz aus dem Jahre 1786:
    § 26: Wenn dem Richter ein Zweifel vorfiele: ob ein vorkommender Fall in dem Gesetze begriffen sei oder nicht; wenn ihm das Gesetz dunkel schiene oder falls besondere, und sehr erhebliche Bedenken der Beobachtung desselben entgegenstünden, soll die Belehrung allezeit von dem Landesfürsten gesuchet werden.
Ähnliches verfügt in Preußen die AGO von 1793 und das ALR in der Fassung vom 5. Februar 1794.
    AGO, 1. Teil, 13. Tit. § 32: Wenn es aber auf den Sinn eines wirklich vorhandenen und auf den vorliegenden Fall anwendbar scheinenden Gesetzes ankommt, und dieser Sinn, nach der Mehrheit der Stimmen im Kollegio, für dunkel und zweifelhaft angesehen wird, so muß darüber bei der Gesetzkommission angefragt werden.

    § 35: Die Anfrage wird mittels Berichtes an die Gesetzkommission eingesandt, und das darauf erfolgende Konklusum bei Entscheidung der Sache für diese Instanz zum Grunde gelegt.

    ALR, Einleitung § 47: Findet der Richter den eigentlichen Sinn des Gesetzes zweifelhaft, so muß er, ohne die prozeßführenden Parteien zu benennen, seine Zweifel der Gesetzkommission anzeigen, und auf deren Beurteilung beantragen.

    § 48: Der anfragende Richter ist zwar schuldig, den Beschluß der Kommission bei seiner folgenden Erkenntnis in dieser Sache zum Grunde legen, den Parteien bleiben aber die gewöhnlichen Rechtsmittel dagegen unbenommen.
So, wie in Frankreich, wird auch in Deutschland die theoretische Grundlage für diese gesetzlichen Bestimmungen durch die Lehre vom "Willen des Gesetzgebers" geliefert. Beim ALR kommt dies sogar im Gesetz selbst insofern zum Ausdruck, als die Weisungen, die der Richter in den eben zitierten §§ 47f erhält, und die Weisungen, die ihm in den §§ 49f gegeben werden, zueinander in einem gewissen Gegensatz stehen.
    § 49: Findet der Richter kein Gesetz, welches zur Entscheidung des streitigen Falles dienen könnte, so muß er zwar nach den im Landrecht angenommenen allgemeinen Grundsätzen, und nach den wegen ähnlicher Fälle vorhandenen Verordnungen, seiner besten Einsicht gemäß, erkennen.

    § 50: Er muß aber zugleich diesen vermeintlichen Mangel der Gesetze dem Chef der Justiz sofort anzeigen.

    § 51: Sollte durch dergleichen Anzeige in der Folge ein neues Gesetz veranlaßt werden, so kann dasselbe doch auf die vorher schon gültig vollzogenen Handlungen keinen Einfluß haben.
Der Unterschied gegenüber den Bestimmungen der §§ 47f fällt in die Augen: Wo der Inhalt eines Gesetzes zweifelhaft ist, muß die Gesetzeskommission gefragt und der Bescheid sodann dem richterlichen Urteil über den vorliegenden Rechtsfall zugrunde gelegt werden. Wo dagegen nach der Ansicht des Richters für den vorliegenden Rechtsfall eine gesetzliche Bestimmung überhaupt  fehlt,  darf der Richter die Meinung des Gesetzgebers  nicht  einholen, sondern muß die Entscheidung aus eigenem fällen, wobei er sich des Hilfsmittels der sogenannten Analogie zu bedienen hat. Ganz besonders bezeichnend aber ist die sich daran schließende Bestimmung, daß, wenn im Hinblick auf einen solchen "Mangel der Gesetze in der Folge eine neues Gesetz veranlaßt werden sollte", diese  keine  rückwirkende Kraft besitzt, während bei Zweifeln über den Inhalt eines Gesetzes gerade der entgegengesetzte Grundsatz rechtens ist. Zu dieser Gegenüberstellung der §§ 47f einerseits, $ 49f andererseits konnten die Redaktoren des ALR meiner Meinung nach nur vermöge der  Willenstheorie  gelangen.  Nur  dort, wo tatsächlich ein "Wille des Gesetzgebers" vorhanden ist, dieser Wille aber im Gesetz undeutlich zum Ausdruck gebracht ist, muß der Richter vor der Entscheidung des konkreten Rechtsfalles die Willensmeinung des Gesetzgebers einholen!

In der Literatur wird übrigens ganz offen ausgesprochen, daß der Richter deshalb an den Gesetzgeber herantreten muß, weil dieser wohl am besten weiß, was er mit dem Gesetz hat sagen wollen. In diesem Sinn ist es auch aufzufassen wenn wir bei den Schriftstellern dieser Zeit auf den alten, schon im justitianischen Recht enthaltenen Satz stoßen, daß der Gesetzgeber der beste Interpret der Gesetze ist.

Das Rechtsinstitut des  référé législatif  wird auch von der  französischen Revolution  übernomen, gleichzeitig aber bringt sich eine wichtige Neuerung zur Geltung: Die theoretische Grundlage für den  référé législatif  bildet jetzt nicht mehr die Willenstheorie, sondern die Lehre von der Gewaltenteilung, nämlich die Lehre,  daß die Lösung von Zweifeln über den Inhalt eines Gesetzes ihrem Wesen nach bereits Gesetzgebung ist,  somit in den Bereich der gesetzgebenden Gewalt gehört. Dieser Wandel in der Auffassung ist begreiflich, wenn wir bedenken, daß mit dem Untergang des monarchischen Absolutismus in Frankreich auch die Willenstheorie ihre Bedeutung verloren hatte.

Wir können diesen theoretischen Umschwung bereits an der französischen Gesetzgebung des Jahres 1790 [Loi sur l'organisation judiciaire vom 16./24. VIII. 1790, tit. II. art. 12] über den  référé législatif  wahrnehmen. Scheinbar befaßt sich dieser Artikel gar nicht mit der Frage, ob der Richter im Fall eines Zweifels über den Inhalt einer Gesetzesbestimmung die Entscheidung über den vorliegenden Rechtsfall aussetzen müsse, bis eine Äußerung des Gesetzgebers über die streitige Rechtsfrage vorliegt, sondern es wird den Gerichten lediglich untersagt, interpretierende Verordnungen selbst herauszugeben; sie hätten sich gegebenfalls an die gesetzgebende Versammlung um Erlaß einer authentischen Interpretation zu wenden. In Wirklichkeit jedoch war in diesem Verbot,  abstrakte  Interpretationsverordnungen zu erlassen, nach der damaligen Sachlage implizit auch das Verbot gelegen, für den  konkreten Einzelfall  jene Zweifel auf eigener Machtvollkommenheit zu lösen. Daß dies dem Geist des in Rede stehenden Art. 12 entspricht, ergibt sich daraus, daß im gegenteiligen Fall zur analogen Bestimmung der Ordonnance vom Jahre 1667 jedenfalls in irgendeiner Weise Stellung genommen wäre. Tatsächlich scheint das Gesetz von 1790 gegenüber den Zuständen des  ancien régime  sogar eine Verschärfung beabsichtigt haben.

Wir haben es hier mit zwei Arten des  référé législatif  zu tun, von denen die erste als  référé facultatif,  (31) die zweite als  référé obligatoire  bezeichnet wird.

Die theoretische Konstruktion dieses  référé législatif  der Gesetzgebung vom Jahr 1790 erfolgt nun, wie schon erwähnt, nicht auf dem Boden der Willenstheorie, sondern auf dem der Lehre von der Gewaltentrennung. Das zeigt sich ganz klar, wenn wir die Entstehungsgeschichte des Justizorganisationsgesetzes vom 16./24. VIII. 1790 verfolgen. In der Sitzung der Constituante vom 17. VIII. 1789 berichtet der Deputierte BERGASSE im Namen des  comité de Constitution  über die Grundzüge einer Organisation der Justiz und bringt dabei einen Gesetzentwurf zur Verlesung, der in tit. 1, art. 9 eine das  référé facultatif  regelnde, dem art. 12 des Gesetzes vom 16./24. VIII. 1790 ungefähr entsprechende Bestimmung enthält.

Schließlich werden in der Spezialdebatte über unser Gesetz, Sitzung vom 5. VII. 1790, vom Deputierten FRÉTEAU gegen das Verbot der richterlichen Interpretation erhebliche Bedenken geltend gemacht. Der Berichterstatter THOURET erwidert darauf nur ganz kurz; der Sinn seiner Worte ist:  "Gewaltenteilung geht vor!" 

Der  référé obligatoire  scheint durch die  loi sur l'organisation des tribunaux,  du 26 ventôse an VIII (18. III. 1800) aufgehoben worden zu sein. Der  référé facultatif  wird von der "loi sur le mode de gouvernement provisoire et revolutionnaire, du 14 frimaire an II (4. XII. 1793) neuerdings anerkannt und besteht sodann unverändert fort, bis er durch den berühmten art. 4 im  Code Napoléon  beseitigt wird. Dieser Artikel trat mit der "loi sur la promulgation (5./15. III. 1803) ins Leben. Damals stand der  référé obligatoire  nicht mehr in Geltung. Infolgedessen ist die große Bedeutung des Art. 4 darin gelegen, daß er durch die Aufhebung des  référé facultatif  all das beseitigt hat, was vom  référé législatif  überhaupt noch übriggeblieben war. Durch Art. 4 Code Napoléon ist der  référé législatif  völlig aus der Welt geschafft worden.

Was hat den Gesetzgeber zu dieser einschneidenden Neuerung bewogen?

Eines sei gleich von vornherein festgestellt: Mit der Theorie der Gewaltenteilung steht sie  nicht  in Verbindung. Im Gegenteil! Wir haben eben früher gesehen, daß dieser Theorie die  Beibehaltung  des  référé législatif  entsprochen hätte! Die Theorie der Gewaltenteilung verlangte nur, daß  dem Gesetzgeber,  der über den zweifelhaften Inhalt eines Gesetzes eine Äußerung abgeben sollte, nicht der konkrete Rechtsfall, sondern lediglich die abstrakte Rechtsfrage vorgelegt werde.

Dieser Forderung der Gewaltenteilung trägt bereits die preußische AGO Rechnung (32), wenn sie im 1. Teil, 13. Tit., § 33, im Anschluß an den oben zitierten § 32, in Bezug auf die Form der richterlichen Anfrage bei der Gesetzkommission, die Bestimmung erhält:

Zum Ende wird,  jedoch mit gänzlicher Verschweigung des Namens der Parteien, und mit Übergehung aller Tatsachen, bloß das dunkel scheinende Gesetz angegeben.  (33)

Ebendenselben Rechtsgrundsatz finden wir auch in einem  arrêt de la cour de cassation, du 21 fructidor an 7. 

Indem wir nunmehr im Folgenden einen Versuch unternehmen, die Quellen namhaft zu machen, aus denen die Redaktoren des Art. 4 Code Napoleon geschöpft haben, haben wir vor allem darauf hinzuweisen, daß HATSCHEK in seinen bedeutsamen Ausführungen über den Unterschied des englischen und kontinentalen Rechtsquellensystems (34) die Formulierung des Art. 4 auf den Einfluß der Lehre BENTHAMs zurückführt. BENTHAMs Kodifikationsprogramm läßt sich in die beiden Kardinalpunkte zusammenfassen:
    1. Geschlossenheit des Rechtssystems,

    2. als Folgeerscheinung die Beschränkung der richterlichen Tätigkeit auf bloße Gesetzes anwendung  im Sinne der Theorie der Gewaltentrennung (35).
An diese Darlegungen fügt nun HATSCHEK folgende Behauptungen: "Die Auffassung BENTHAMs vom gesamten Rechtsquellensystem teilte sich ohne Frage gleich dem ersten großen Kodifikationswerk mit, das NAPOLEON schuf. ... Der Benthamismus kam mit den Siegeszügen NAPOLEONs und mit dem Eingang des  Code Napoleon  nach Deutschland." (36)

Mir scheint diese Auffassung HATSCHEKs nicht richtig zu sein. Es liegt mir selbstverständlich fern, die wissenschaftliche Bedeutung BENTHAMs auch nur im geringsten antasten zu wollen, und ich halte es für sehr begreiflich, daß ein  Theoretiker,  wie THIBAUT, so stark unter dem Einfluß der BENTHAM'schen Lehre gestanden ist (37). Andererseits aber halte ich es a priori für sehr unwahrscheinlich, daß vorwiegen  praktisch  denkende Männer, wie es die Kodifikatoren des  Code Napoleon  gewesen sind (38), so ganz im Bann des theoretischen Lehrgebäudes eines BENTHAM sich befunden haben sollen. Vor allem dachten sie viel zu nüchtern, als daß sie sich der BENTHAM'schen *Jllusion hingegeben hätten, durch eine Kodifikation des Rechts könnt "l'intégralité des Corps de droit" [die systematische Geschlossenheit des Gesetzeskörpers - wp] bewerkstelligt werden. Das zeigt sich deutlich in dem Umstand, daß sie den Richter in letzter Linie auf das  *Naturrecht  verweisen (39). Im  Code  selbst ist darüber nichts gesagt, da er überhaupt keine Interpretationsvorschriften enthält, wohl aber kommt der Standpunkt der Kodifikatoren in den Beratungen über den Artikel 4 voll zur Geltung (40). Die Redaktoren waren sich vollkommen darüber im Klaren, daß ihr Gesetzgebungswerk  Lücken  aufweisen würde. Ihr Streben ging nur dahin, ein  möglichst  vollständiges Gesetzbuch zu schaffen; dieses Streben aber ist nich auf die BENTHAM'sche Theorie zurückführen, sondern charakterisiert die gesamte Kodifikationsbewegung des 18. Jahrhunderts, namentlich auch in den großen Monarchien des auf dem Höhepunkt seiner Macht stehenden deutschen Absolutismus (41).

Aber immer blieb man sich dessen bewußt, daß man kein wirklich in sich geschlosenes Rechtssystem schaffen kann, sondern daß trotz allen Bemühungen Zweifel und Unklarheiten in den Gesetzbücher unvermeidlich sind. Als Mittel zur Beseitigung derselben wurde das Rechtsinstitut des  référé législatif  nach Möglichkeit  einzuschränken.  Zu diesem Zweck werden dem Richter liberale Interpretationsvorschriften erteilt, ja sogar die Analogie - bereits im gemeinen Recht theoretisch behandelt (42) - zugelassen. Erst dann, wenn weder die Interpretatioin im engeren Sinne, noch die *Analogie zu einem Resultat führt, soll der  référé législatif  in die Schranken treten. Aus der Kodifikatioinsgeschichte des preußischen ALR hat bereits SAVIGNY (43) diesen Entwicklungsgang dargestellt. In Österreich steht das Josefinische Gesetzbuch vom Jahre 1786 bereits auf dem Standpunkt, daß die Analogie zulässig ist (44), für die Interpretation in eigener Sache hingegen enthält es noch sehr strenge Normen. (45)

Was die Ursache dieser Einschränkung des  référé législatif  gewesen ist, habe ich bisher nicht mit Sicherheit festellen können. Es ist aber zu vermuten, daß dabei  justizpolitische  Erwägungen (Beschleunigung der Rechtspflege) mit im Spiel gewesen sind.

Die ganze Entwicklung strebte sichtlich der vollständigen  Aufhebung  des  référé législatif  zu. Diese hätte zur Folge gehabt, daß die Entscheidung über zweifelhafte Gesetzesstellen dem  Richter  eingeräumt worden wäre. Um ein solches möglich zu machen, mußte eine Formel gefunden werden, die auch diese Tätigkeit des Richters noch als Rechts anwendung  erscheinen ließ. Und man fand diese Formel: Das  *Naturrecht,  das in jener Zeit alle Geister beherrschte, mußte zu diesem Zweck herhalten und die Lücke ausfüllen, die durch die Beseitigung des  référé législatif  notwendig gegeben war. Der Richter, so argumentierte man, hat, wenn Interpretation und Analogie nicht mehr fruchten, zum Naturrecht zu greifen; auf diese Weise blieb der richterlichen Tätigkeit ihr Charakter gewahrt (46), andererseits aber war der  référé législatif  überflüssig geworden.

In Österreich kommt es auf diese Weise im Jahre 1797 zur völligen Beseitigung des  référé législatif:  Das durch Patent vom 13. 2. 1797 (JGS Nr. 337) erlassene sogenannte "Westgalizische Gesetzbuch" läßt an die Stelle des  référé  die Anwendung des Naturrechts durch den Richter treten. In den §§ 18 und 19 (47) wird zuerst auf die Interpretation im eigentlichen Sinn, sodann auf die Analogie, schließlich auf das Naturrecht verwiesen. Daß diesen Bestimmungen die Lehre BENTHAMs zu Gevatter gestanden ist, wird wohl niemand behaupten wollen! Auch in den Beratungen der folgenden Jahre ist von BENTHAM keine Rede. So sagt von ZEILLER in der Sitzung der K. und K. Hofkommission in Gesetzsachen, von 21. 12. 1801: "Zwar sind die Eigenschaften,  welche die älteren und neueren Rechtsphilosphen,  ein THOMASIUS, MURATORI, HOMMEL, ein *MONTESQUIEU, SONNENFELS, ISELIN, FILANGIERI u. a. mehr in einem Gesetzbuch vereinigt wünschen, viele und wichtige. Doch bei deren näherer Betrachtung und bei der Hinsicht auf das, was bereits vorgearbeitet wurde, könnte der Mut nicht entfallen, sich dem *Ideal wenigstens mit unverkennbaren Fortschritten zu nähern." (48)

Aus den Beratungen dieser Hofkommission ist bekanntlich schließlich das österreichische ABGB des Jahres 1811 hervorgegangen, dessen §§ 6 und 7 mit den §§ 18 und 19 des "Westgalizischen Gesetzbuches" inhaltlich so ziemlich übereinstimmen.

Das Westgalizische Gesetzbuch, bzw. die Redaktionsgeschichte des ABGB hat nun den Artikel 4 des Code Napoleon vermutlich  beeinflußt  (49). Artikel 4 steht dann auch tatsächlich im Grunde genommen auf dem Standpunkt der  österreichischen  Kodifikation, nur mit dem Unterschied, daß die 3 Stufen: Interpretation im eigentlichen Sinn, Analogie, Naturrecht, nicht im Gesetz selbst, sondern nur in den Beratungsprotokollen zu finden sind.

Nicht die  BENTHAM'sche  Lehre, sondern die naturrechtliche Doktrin, vermittelt durch das legislatorische Beispiel der österreichischen Kodifikatoren, bildet die theoretische Grundlage für die Formulierung des Art. 4 des Code Napoleon. 

Ich würde es daher für richtiger halten, wenn in den im übrigen vortrefflichen Ausführungen HATSCHEKs (a. a. O. Seite 155f) über die "drei Wurzeln" der modernen Auffassung von den Rechtsquellen, an die Stelle der  Benthamschen Lehre die naturrechtliche Doktrin des 18. Jahrhunderts  gesetzt würde.

Diese hat es ermöglich, den  référé législatif  aufzuheben, ohne daß dadurch im Sinne der damaligen Auffassung den Forderungen der Gewaltenteilungslehre entgegengehandelt worden wäre. Die naturrechtliche Doktrin ist also neben Gewaltenteilungslehre und historischer Schule ein wichtiger Faktor in der Entwicklung der modernen Auffassung von den Rechtsquellen.

Das ist die  theoretische  Seite der Sache. Die  praktische Veranlassung  aber, die die Redaktoren des Code Napoleon zur Aufhebung des  référé  bewog, war zweifellos  justizpolitischer  Natur. Fast gleichzeitig mit dem Code Napoleon wird auch in Preußen der  référé législatif  beseitigt: An die Stelle der §§ 47 und 48 ALR tritt § 2 der Novelle zum ALR, vom 11. 4. 1803, (50) die unter dem Namen "Erster Anhang zum ALR" bekannt ist.
    Anhang § 2: Findet der Richter den Sinn des Gesetzes zweifelhaft, so obliegt es ihm zwar, den vorliegenden Fall nach den allgemeinen Regeln wegen Auslegung der Gesetze zu entscheiden, und findet die Anfrage an die Gesetzkommission während des Laufes des Prozesses nicht mehr statt; er muß aber die vermeintliche Dunkelheit des Gesetzes dem Chef der Justiz zum Zweck der künftigen Legislation anzeigen (51)
Das badische Landrecht, Satz 4, enthält natürlich einfach eine Übersetzung des Art. 4 des Code Napoleon.


Schlußbemerkungen

Die vorstehenden Untersuchungen haben gezeigt, daß die Lehre vom Willen des Gesetzgeber im wesentlichen eine  absolutistische  Doktrin ist. (52) In der Aera des Konstitutionalismus muß ihre Bedeutung notwendig schwniden, da bei der Vielheit der Gesetzgebungsfaktoren der fiktive Charakter des Willens des Gesetzgebers sich allzu deutlich offenbart.

Demgemäß muß das ureigenste Produkt der Willenstheorie, die authentische Interpretation, in der Sphäre des Konstitutionalismus immer mehr in den Hintergrund treten.

Und der  référé législatif  wird seit der Herrschaft der konstitutionellen Doktrin nicht mehr mit den Argumenten der Willenstheorie, sondern denen der Gewaltenteilungstheorie begründer: Der  référé  hat stattzufinden,  nicht  weil es gilt, den Willen des Gesetzgebers klarzulegen, sondern deshalb, weil die Behebung von Zweifeln und Lücken im Gesetzbuch  selbst Gesetzgebung  ist. Das ist die Auffassung der französischen Revolution, sie teilt sich aber auch dem absolutistischen Deutschland mit. Denn nur dadurch, daß die Redaktoren des österreichischen ABGB den  référé  als ein Mittel zur Ausfüllung von  Lücken  im Gesetz und die Ausfüllung dieser Lücken selbst als  Gesetzgebung  ansahen, konnten sie überhaupt auf den Gedanken kommen, den Richter, statt an den Gesetzgeber, an das angeblich stets vorhandene Naturrecht zu verweisen. Hätten sie geglaubt, daß der  référé  den im alten Gesetz enthaltenen gesetzgeberischen Willen klarzulegen habe, so hääten sie es nicht zu rechtfertigen vermocht, wieso der  référé  durch das Naturrecht ersetzt werden könnte.

Nach all dem Gesagten ist wohl klar, daß der "Popanz des gesetzgeberischen Willens" nicht erst durch BENTHAMs Lehre nach Deutschland "gebracht" worden ist, wie HATSCHEK (53) behauptet. Im Gegenteil, damals, als BENTHAM die Theorie vom "Willen des Gesetzgebers" zur Trägerin seines Systems machte, hatte sie in Deutschland ihre dogmengeschichtliche Mission größtenteils schon erfüllt und trug bereits den Todeskeim in sich!

Ich glaube diese Ausführungen nicht würdiger beschließen zu können, als wenn ich das zitiere, was HERBERT SPENCER in dem lesenswerten Abschnitt "Gesetze" über den absolutistischen Charakter der Lehre vom Willen des Gesetgebers sagt:
    "Wo eine absolute menschliche Autorität aufgerichtet worden ist, die sich in einem einzigen Individuum oder gelegentlich auch in wenigen Auserwählten verkörpert hat, da wird die Theorie aufgestellt, das Gesetz habe keine andere Quelle als den Willen dieser Autorität." (54)
LITERATUR Calker / Fleiner / Hauke, u. a. - Staatsrechtliche Abhandlungen [Festgabe für Paul Laband] Bd. 1, Tübingen 1908
    Anmerkungen
    1) Ich bediene mich da einer Terminologie, die in einem anderen Zusammenhang und Sinn von einem  Anonymus  in den JBl. 36, 233 verwendet wird. - Um Mißverständnissen vorzubeugen, sei hervorgehoben, daß "Erklärung des Willens zur Form" in  unserem  Sinne und "Formalakt" miteinander nicht identisch sind. Positiv-rechtlich allerdings ist die gesetzgeberische Erklärung des "Willens zur Form" zugleich ein Formalakt. Es wäre jedoch auch der Fall denkbar, daß ihr diese Eigenschaft  fehlt;  an der Tatsache, daß nur eine Erklärung des Willens zur "Form" vorliegt, würde sich aber dadurch nicht das Geringste ändern.
    2) Diese Unterscheidung findet sich in voller Schärfe bereits bei OSKAR von BÜLOW, Gesetz und Richteramt, Seite 35f.
    3) Und möge diese textliche Differenzierung z. B. auch nur in der Umwandlung einer Aktiv- in eine Passivsatz-Konstruktion bestehen.
    4) von BÜLOW, a. a. O.
    5) von BÜLOW, a. a. O., Seite 36
    6) Bekanntlich ist es LABAND, dem wir auf diesem Gebiet grundlegende Untersuchungen zu verdanken haben.
    7) Einschließlich der im Dienste der Praxis stehenden theoretischen Zergliederung des gedanklichen Inhaltes des Gesetzes.
    8) Von älteren Arbeiten, die sich mit dem Problem des "Willens des Gesetzgebers" befassen, sei die Abhandlung KOHLERs "Über die Interpretation von Gesetzen", GRÜNHUTs Zeitschrift, Bd. 13, Seite 1f besonders hervorgehoben.
    9) Das, was ich hier soziale Durchschnittsauffassung nenne, ist nicht etwa mit den im sozialen Milieu herrschenden rechts politischen  Anschauungen über die  Zweckmäßigkeit  des betreffenden Gesetzes identisch, wie gewisse radikale Himmelsstürmer der Gegenwart annehmen möchten, die folgerichtig den Richter zum Richter über die Zweckmäßigkeit und den Bestand des Gesetzes machen. Vielmehr bestimmt sich die soziale Durchschnittsauffassung über ein Gesetz danach, welches Echo die Worte dieses Gesetzes in seinem soziale Milieu erwecken, mit anderen Worten, wie sie daselbst verstanden, aufgefaßt werden.
    10) Die soziale Durchschnittsauffassung und mit ihr der Inhalt des Gesetzes sind eben gar oft auch einem  Wandel  unterworfen.
    11) Vgl. KOHLER, a. a. O., Seite 40
    12) In diesem Sinn versteht auch WINDSCHEID-KIPP, Pandekten I, Seite 99, den Ausdruck "Wille des Gesetzegebers".
    13) Vgl. hierzu KOHLER, a. a. O., Seite 1f
    14) Vgl. die schönen Darlegungen von KOHLER, a. a. O., Seite 38f
    15) Vgl. "Reichsgericht für Zivilsachen", Bd. 1, Seite 250f; 14, 72f; 16, 298f; 52, 378f; 57, 316f und viele andere Entscheidungen.
    16) Vgl. z. B. SAVIGNY, System des heutigen römischen Rechts, Bd. 1, Seite 288
    17) THÖL, Einleitung in das deutsche Privatrecht, Seite 150. Ähnlich auch KOHLER, a. a. O., Seite 3: "Das Gesetz steht dem Verfasser des Gesetzes ... als ein Neues, Drittes, ja als ein Fremdes gegenüber, und die Erforschung seiner juristischen Wirkung ist für ihn ... eine neue Aufgabe ..." Vgl. auch Seite 27.
    18) Pandekten 1, § 20; vgl. auch § 33: "Rechtssätze, welche eine authentische Interpretation eines früheren Rechtssatzes aufstellen, legen ihren Inhalt in den früheren Rechtssatz hinein und wollen sich also betrachtet wissen, als hätten sie bereits von der Zeit des früheren Rechtssatzes an gegolten."
    19) An dieser Stelle sei auf die glänzenden, ihrer Zeit weit voraus eilenden Ausführungen von von ZEILLER, Kommentar über das AGBG, I. 1811, Seite 73f, über die authentische Interpretation verwiesen.
    20) Und wenn sie in Frankreich noch geraume zeit nach dem Sturz des  ancien régime  eine sehr starke Stellung inne hatte, so erklärt sich das daraus, daß das positive Recht den geänderten sozialen und politischen Verhältnissen vielfach nur langsam und allmählich Rechnung trägt.
    21) Hervorgehoben zu werden verdient, daß das BGB für das Königreich Sachsen, Bd. 2, I 63, eine einschlägige Norm aufweist. § 3: Gesetze finden, soweit sie frühere Gesetze auslegen, auf alle noch nicht rechtskräftig entschiedenen Fälle Anwendung, wenn nicht etwas anderes bestimmt ist.
    22) Sehr lehrreich z. B. ist es, in die Registerbände der Entscheidungen des RGZ unter dem Schlagwort "authentische Auslegung oder Deklaration" Einblick zu nehmen.
    23) Die modernen Systeme des Staats- und Verwaltungsrechts sprechen von ihr in der Regel  nicht,  dabei darf aber die Tatsache nicht übersehen werden, daß diese Systeme sich mit der Lehre von den Rechtsquellen nur sehr wenig oder gar nicht zu beschäftigen pflegen.
    24) Oder durch das von ihm mit dieser Funktion betraute Regierungsorgan. Vgl. z. B. preuß. ALR. Einleitung § 47: Findet der Richter den eigentlichen Sinn des Gesetzes zweifelhaft, so muß er ... seine Zweifel der  Gesetzkommission  anzeigen und auf deren Beurteilung beantragen.
    25) Vgl. FRANCOIS GENY, Méthode d'interprétation, 1899, Seite 68
    26) Hier erscheint also jene Auffassung akzeptiert, die KOHLER mit Recht als absurde Konsequenz der Willenstheorie hinstellt: Würden "die Rechtsfolgen des Gesetzes sich lediglich nach dem Willen des Gesetzesverfassers bestimmen", "dann wären die Organe der Gesetzgebung stets auch die besten, oder vielmehr die einzigen guten Interpreten des Gesetzes" (a. a. O., Seite 7)
    27) Ausnahmen waren zugestanden; diese seien entweder auf ein Übersehen oder darauf zurückzuführen, daß neue Lebensverhältnisse entstehen, die einer gesetzlichen Regelung ermangeln. Vgl. dazu KARLOWA, Römische Rechtsgeschichte, Bd. 1, Seite 1009.
    28) Auch bei den Pandektisten des 18. Jahrhunderts, AUGUSTINUS LEYSER, begegnen wir dieser Gegenüberstellung von "Wille des Gesetzgebers" und "Wille des Gesetzes".
    29) Über den absolutistischen Grundgedanken der Staatslehre BODINs vgl. JELLINEK, Allgemeine Staatslehre, namentlich in der Darstellung der Geschichte des Souveränitätsbegriffs, Seite 438f.
    30) Vgl. hierzu auch KOHLER, a. a. O. Seite 1.
    31) Dieser Ausdruck, der andeuten soll, daß es hier vom  Ermessen  der Gerichte abhängt, ob es zum  référé  kommt, ist nicht sehr glücklich gewählt. Denn auch der  référé facultatif  ist der Ausfluß einer rechtlichen  Pflicht  der Gerichte.
    32) Der Lehre von der Gewaltenteilung übt nämlich in der deutschen Monarchie bereits in der Aera des  Absolutismus  auf die Gestaltung der Rechtsordnung einen nicht zu unterschätzenden Einfluß aus. Eine Darstellung dieser meines erachtens bisher noch nicht genügen gewürdigten Entwicklung behalte ich mir vor.
    33) Dem entspricht auch ein Passus in § 47 ALR: Findet der Richter den eigentlichen Sinn des Gesetzes zweifelhaft, so muß er,  ohne die prozeßführenden Parteien zu benennen,  seine Zweifel der Gesetzkommission anzeigen.
    34) Englisches Staatsrecht, Bd. 1, Seite 153f
    35) Vgl. HATSCHEK, a. a. O., Seite 156 und 158
    36) HATSCHEK, a. a. O., Seite 157
    37) Vgl. die interessanten Ausführungen von HATSCHEK, a. a. O., Seite 157
    38) Dazu die Bemerkungen bei KOHLER, a. a. O., Seite 5
    39) siehe bereits von SAVIGNY, Vom Beruf unserer Zeit, Seite 74
    40) Arch. Parl. II, serie 4, 15. Vgl. auch PORTALIS in der Sitzung des Conseil d'État vom 14. Thermidor des Jahres 9, Procés-verbaux du Conseil d'État I, 37.
    41) Für das preußische Allgemeine Landrecht vgl. die Kabinettsordre von 14. IV. 1780 (RABE, Sammlung preußischer Gesetze und Verordnungen, Bd. 1, sechste Abteilung, 1882, Seite 439f: "Ebenso ungereimt ist es, wenn man in einem Staat, der doch seinen unstreitigen Gesetzgeber hat, Gesetze duldet, die durch ihre Dunkelheit und Zweideutigkeit zu weitläufigen Disputen der Rechtsgelehrten Anlaß geben, oder wohl gar darüber: ob dergleichen Gesetz oder Gewohnheit jemals existiert oder eine Rechtskraft erlangt habe, weitläufige Prozesse veranlaßt werden müssen. Ihr müßt also vorzüglich dahin sehen, daß alle Gesetze für  unsere  Staaten und Untertanen in ihrer eigenen Sprache abgefaßt,  genau bestimmt und vollständig gesammelt werden."  (RABE, Seite 443). Und dazu bereits von SAVIGNY, Seite 87f.
    42) Christian Friedrich von Glück, Versuch einer ausführlichen Erläuterung der Pandekten nach Hellfeld ein Kommentar für meine Zuhörer, Bd. 1, Erlangen 1790, Seite 254
    43) von SAVIGNY, Vom Beruf unserer Zeit, Seite 88
    44) § 26: ... Wenn ein Fall zwar nicht wörtlich im Gesetz ausgedrückt, jedoch in den Umständen, und der ganzen Beschaffenheit der Sache mit einem anderen ausdrücklich entschiedenen Fall vollkommen gleich wäre, so ist zwar dem Richter, den untentschiedenen Fall nach dem entschiedenen zu beurteilen, gestattet; doch soll ein solcher Fall jedesmal dem Landesfürsten angezeigt werden.
    45) § 24: Die erlassenen Gesetze sind stets nach dem eigenen und allgemeinen Verstand der Worte zu nehmen. Niemand ist berechtigt, ... unter dem Vorwand eines Unterschiedes zwischen den Worten und dem Sinn der Gesetze, solche zu erweitern oder einzuschränken. Auch soll kein Richter unter Vorschützung einer von der Strenge der Rechte unterschiedenen Billigkeit von der klaren Vorschrift der Gesetze abgehen.
    46) Über diese Funktion des Naturrechts vgl. ANSCHÜTZ im Verw. Arch. 14, Seite 318f.
    47) Wörtlich übereinstimmend mit den §§ 18 und 19 des "Urentwurfes" des ABGB, abgedruckt bei OFNER, Der Urentwurf und die Beratungsprotokolle des österr. ABGB, I Seite IV. Dieser Urentwurf wurde mit nur ganz geringfügigen Änderungen, von denen aber die §§ 18f nicht getroffen wurden, als "Westgalizisches Gesetzbuch" publiziert. Vgl. PFAFF-HOFMANN, Kommentar 1, Seite 21; OFNER a. a. O., Vorrede.
      § 18: Einem Gesetz darf in der Auslegung und Anwendung kein anderer Sinn beigelegt werden als der, welcher nach den Regeln der Sprache uas der eigentümlichen Bedeutung der Worte, und ihres Zusammenhangs, oder auch aus der klaren Absicht des Gesetzgebers deutlich hervorleuchtet.
      § 19: Findet aber der Richter einen Rechtsfall durch die Worte des Gesetzes nicht geradezu entschieden, so muß er in seinem Urteil auf den natürlichen Sinn des Gesetzes, er muß ferner auf die Gründe anderer damit verwandten Gesetze, und auf ähnliche im gesetz bestimmt entschiedene Fälle Rücksicht nehmen: bleibt ihm der Rechtsfall nach all dem noch zweifelhaft, so muß er ihn mit Hinblick auf die sorgfältig gesammelten und reiflich erwogenen Sachumstände nach den allgemeinen und natürlichen Rechtsgrundsätzen entscheiden.
    48) OFNER, a. a. O. Bd. 1, Seite 5
    49) GÉNY, Méthode d'interprétation, sagt darüber nichts.
    50) Zur Publikation der neuen Auflage des ALR für die preußischen Staaten und des ersten Anhangs, worin die bisher ergangenen Abänderungen und Ergänzungen des ALR verkürzt gesammelt sind. RABE, Sammlung preußischer Gesetze und Verordnungen, Bd. 7, 1818, Seite 434. Vgl. auch OTTO FISCHER, Lehrbuch des preußischen Privatrechts, 1887, Seite 3f.
    51) Zitiert bei KOCH, ALR 1, Seite 57. Durch diese Bestimmung wurden natürlich auch die entgegenstehenden Bestimmungen der preußischen AGO aufgehoben.
    52) Das ist die Ursache, weshalb sie in England unbekannt geblieben ist. Vgl. HATSCHEK, Englisches Staatsrecht, Bd. 1, Seite 140.
    53) HATSCHEK, a. a. O., Bd. 1, Seite 155
    54) HERBERT SPENCER, Die Prinzipien der Soziologie, Bd. 3, Seite 626