ra-2ra-1H. PreußBierlingEltzbacherR. SohmA. Amonn    
 
JULIUS BINDER
(1870-1939)
[mit NS-Vergangenheit]
Der Gegenstand (1)

"Der Begriff des Gegenstandes im Bürgerlichen Gesetzbuch ist ebensowenig wie der der  res  (corporales und incorporales) des gemeinen Rechts und der Sachbegriff des Natur- und Landrechts geeignet, einer ernsthaften Kritik standzuhalten; er ist historisch begreiflich, dogmatisch im Grund unmöglich. Man weiß, wie die ältere gemeinrechtliche und naturrechtliche Lehre, anknüpfend an die römische Unterscheidung von  res corporales  und  incorporales  und sie mißverstehend, die Vermögensrechte als  Sachen  behandelte und auch auf die  unkörperlichen Sachen,  als Handlungen, Forderungen usw., die Grundsätze des Sachenrechts, vor allem vom Eigentum und Besitz, anwandte und allen Ernstes von einem Eigentum an Forderungen, der Erbschaft, einem Geistesprodukt usw. sprach."

"Weil die Gegenstände Vermögensbestandteile sind, sind sie Gegenstände des verfügungsgeschäftlichen Verkehrs. Aber freilich entsteht von diesem Gesichtspunkt aus für uns die Frage, was eigentlich Vermögen ist und wodurch sich die Vermögensrechte von anderen Rechten unterscheiden. Diese Frage steht mit dem Thema  Sohms: Gegenstand = Verfügungsobjekt,  im innigsten Zusammenhang."

Auch die Rechtsbegriffe haben ihre Schicksale. Manche erfreuen sich einer gewissen Popularität und werden immer wieder zum Gegenstand wissenschaftlicher Untersuchungen gemacht; andere, freilich die Minderheit, bleiben im Verborgenen und führen ein jahrhundertelang unbeachtetes Leben, bis sie die Hand eines bedeutenden Gelehrten ans Licht zieht und sie dadurch mit einem Mal Modebegriffe werden und später vielleicht sogar Grundpfeiler unserer juristischen Begriffswelt bilden. So scheint es auch dem "Gegenstand" zu gehen. Die Pandektenlehre kannte diesen Begriff überhaupt nicht (2); an die römische Unterscheidung der  res corporales  und  incorporales  geklammert, beachtete sie nur die "Sachen" und handelte höchstens im Vorübergehen auch von "anderen Rechtsobjekten" (3); die landrechtliche Jurisprudenz kannte ihn ebensowenig, was mit der Verallgemeinerung des landrechtlichen Sachbegriffs zusammenhängt (4); auch das französische Recht ist zu keinem die Sachen und andere Dinge einbegreifenden generellen Rechtsobjektsbegriff gelangt (5). Untersuchungen prinzipieller Art über das, was Gegenstand subjektiver Rechte ist oder sein kann, fehlen nahezu vollständig in der Literatur vor unserem Bürgerlichen Gesetzbuch. Aber auch unter der Herrschaft des Bürgerlichen Gesetzbuchs schien sich dieser Zustand nicht ändern zu wollen, obwohl dieses Gesetz im Gegensatz zu den früheren Rechten von "Gegenständen", nicht von "res" oder Sachen, spricht. Das mag befremdlich scheinen, wird aber verständlich, wenn man die Zusammenhänge betrachtet, in denen das Wort  Gegenstand  im Bürgerlichen Gesetzbuch vorkommt. Es spricht von "Gegenständen" der Beschlußfassung von Mitgliederversammlungen; bezeichnet Sachen als "körperliche Gegenstände"; verneint die Frage, ob wesentliche Bestandteile "Gegenstände besonderer Rechte" sein können; spricht von "Verfügungen über Gegenstände", vom "Gegenstand des Pfandrechts und der Hypothek", von der Aufwendung von Gegenständen auf Gegenstände, von Inbegriffen von Gegenständen, der Zwangsvollstreckung in Gegenstände, der Herausgabe eines Gegenstandes, dem "geschuldeten Gegenstand", dem Ersatz des "Wertes eines Gegenstandes", den "Nutzungen eines Gegenstandes", dem "Untergang eines Gegenstandes", der Veräußerung oder der Belastung eines Gegenstandes, der Rückgewähr eines Gegenstandes, dem Gegenstand einer Leistung, dem "verkauften Gegenstand", dem Gegenstand des Vorkaufsrechts, dem "verpachteten Gegenstand", den der Gesellschaft "zur Benutzung überlassenen Gegenständen"; dem "Gegenstand des Nießbrauchs", den "Gegenständen, die der Hypothek unterliegen", oder auf die sie sich "erstreckt", den zu den verschiedenen Sondergütern des ehelichen Güterrechts gehörenden "Gegenständen", den "zum ehelichen Haushalt gehörigen Gegenständen", dem "Gegenstand" einer letzwilligen Zuwendung, der Zuwendung "einzelner Gegenstände", den "zur Erbschaft gehörenden Gegenständen", den "noch vorhandenen Erschaftsgegenständen", "Nachlaßgegenständen", dem "Gegenstand des Vermächtnisses" usw. Diese Zusammenstellung, die auf Vollständigkeit keinen Anspruch macht (6), zeigt nämlich auf der einen Seite, daß das Wort  Gegenstand,  wo es vorkommt, fast immer tonlos gebraucht ist, und legt andererseits die Vermutung nahe, daß es nicht überall in demselben Sinne gebraucht ist, so daß es möglicherweise ein Wort ist, mit dem der Gesetzgeber ebensowenig wie unsere Sprache einen bestimmten technischen Begriff verbunden hat, und das daher auch für den Juristen zwar kaum entbehrlich, aber doch nicht definierbar ist. -

Aber dieser Zustand wird bald einem anderen Platz machen. Der Begriff des Gegenstandes wird nicht mehr ein bloßer Appendix des Sachbegriffs sein; er wird wieder und immer wieder untersucht und bestimmt werden und in den Lehrbüchern bald einen besonderen Paragraphen für sich in Anspruch nehmen. Denn er ist in den Vordergrund des Interesses gerückt durch SOHMs Abhandlung "Der Gegenstand - ein Grundbegriff des Bürgerlichen Gesetzbuchs." Schon der Titel belehrt uns darüber, daß SOHM es mit dieser Abhandlung unternimmt, dem "Gegenstand" die lange vorenthaltene Stellung zu verschaffen; und die Lektüre des Buches selbst läßt uns sogar ersehen, daß der Gegenstand für SOHM keineswegs ein bloßer Grundbegrif, nein, daß er im Grunde der wichtigste aller Grundbegriff, der für die Systematik grundlegende Begriff ist (7). Ein leiser Widerspruch gegen seine Beweisführung (8) hat eine weitere Abhandlung von SOHM veranlaßt (9), in der er seine früheren Ausführungen unterstützt und ergänzt, uns ein willkommenes Interpretationsmittel der ersteren bietet, aber zugleich durch seine Verteidigung dem "Gegenstand" die eminente Rolle eines bestrittenen Begriffs gewährt. Von so berufener Seite lanciert, wird der "Gegenstand" seine Karriere in der juristischen Begriffswelt machen; die folgenden Ausführungen beweisen dies ja selbst, nicht durch ihren Inhalt, sondern schon durch ihr Dasein. Es geht nicht an, an einem von RUDOLPH SOHM kreierten Grundbegriff achtlos vorbeizugehen. Aber ob wir ihn akzeptieren können, ist eine ganz andere Frage. Ich betrachte es als ein großes Verdient SOHMs, daß er mit seinen beiden Abhandlungen den Anstoß zur wissenschaftlichen Betrachtung des Gegenstandes gegeben hat, kann aber nicht finden, daß er seinen Begriff richtig bestimmt hat. Dieses Urteil zu begründen, ist der Zweck der folgenden Abhandlung; sie wird zugleich ergeben, welche Bedeutung dem Gegenstand zukommt und welchen Wert dieser angebliche Grundbegriff für die Dogmatik und Systematik des bürgerlichen Rechts hat.


I.

Um richtige juristische Begriffe zu bilden, dazu ist vor allem eine richtige Methode erforderlich. Diese fehlt uns leider, wie ich schon früher betont habe (10) und SOHM in seiner letzten Abhandlung mit Recht beklagt (11). Was unsere Lehrbücher über die Auslegung der Rechtsnormen zu geben pflegen, ist im ganzen tralatizischen [traditionellen - wp] Charakters und geht auf die mittelalterliche Scholastik zurück, und was neuere Untersuchungen, vor allem die von RÜMELIN über die juristische Begriffsbildung (12), bringen, ist nicht minder unzureichend, weil sie sich damit begnügen, die Sätze der Logik - vor allem SIGWARTscher Logik - auf die Jurisprudenz anzuwenden, ohne vorher zu fragen, wie sich der Rechtsbegriff zum Begriff im Sinne der Logik verhält und ob infolgedessen diese Operation überhaupt möglich ist. Daß SOHM dieses Verfahren tadelt, ist mit Freuden zu begrüßen, daß er es unterläßt, dem Schaden sofort abzuhelfen, nach Lage der Sache nur zu begreiflich; denn es wird einer jahrelangen mühseligen Arbeit bedürfen, ehe wir Juristen das haben werden, was jede Wissenschaft als ihr erstes und unerläßliches Hilfsmittel betrachtet: eine Methode, und die durch die Neuheit unseres Rechts veranlaßte Richtung unserer Jurisprudenz auf die niedere Exegese [Auslegung - wp], die teilweise unsere besten Kräfte absorbiert, sowie der philosophische Bildungsgrad der großen Mehrzahl unserer Juristen verrücken das Ziel in noch weitere Ferne. Gerade deshalb aber werden wir einem Jeden dankbar sein müssen, der es unternimmt, nicht instinktiv, wie es meist geschieht, mit den juristischen Begriffen zu operieren, sondern sich den Weg der Untersuchung klar vorzustellen, auf dem er ans Ziel zu gelangen hofft. Das tut SOHM, wenn er für die juristischen  Grundbegriffe  dieselbe Methode postuliert wie für die  "Sonder begriffe", d. h. "die Begriffe, durch die Einzelbestände und Einzelbefugnisse bestimmt werden", indem er verlangt, daß die ersteren ebenso wie die letzteren "nach Maßgabe der positiven Rechtssätze zu bilden sind", und behauptet, daß "Begriffsbestimmungen keinen Wert haben, die nicht imstande sind, Inhalt und Anwendungsgebiet bestimmter positiver Rechtsnormen zu umgrenzen" (13). Auch bei den Grundbegriffen, wie "subjektives Recht", "Vermögen", "Gegenstand" usw., sind nach SOHM "die Rechtssätze aufzusuchen, nach deren Maßgabe und in deren Sinn der Grundbegriff zu bestimmen ist". Diese Grundbegriffe sind "genau ebenso positiver Art, genau ebenso durch das positive Recht gegeben, wie die Sonderbegriffe" (14), was für uns umso einleuchtender ist, als der Gegensatz beider, wie SOHM selbst hervorhebt (15), natürlich nur ein relativer sein kann, so daß seine Bedeutung für uns wie für SOHM eine wesentlich negative sein muß: Es gibt keine Rechtsbegriffe, die  über  dem positiven Recht stehen. Das leuchtet wohl ein und ist im allgemeinen auch richtig, wenigstens insofern, als ein Begriff, der mit Rechtssätzen im Widerspruch ist, notwendigerweise falsch ist, und zwar einerlei, ob es ein Sonder- oder ein Grundbegriff ist, und ohne daß wir genötigt wären, in Bezug auf die letzeren mit dem "unbewußten Gesetzesinhalt" zu operieren, wie SOHM es tut. Aber es ist doch nur unter der Voraussetzung richtig, daß wir unter Rechtsbegriff nicht allgemein jeden Begriff verstehen, der für das Verständnis einer Rechtsnorm von Bedeutung ist, sondern nur solche Begriffe, die durch die Rechtsnormen bedingt werden, und über die daher die letzteren Aufschluß geben können. Um ein etwas triviales Beispiel zu geben: § 481 BGB, handelt von der Mängelhaftung beim Verkauf von Pferden, Eseln, Mauleseln usw. Bei dieser Vorschrift bedarf es der Begriffsbestimmung nicht nur in Bezug auf den Verkauf, sondern auch in Bezug auf die Pferde, Esel und Maulesel, und diese Begriffe können aus den auf die genannten Tiere bezüglichen Vorschriften nicht bestimmt werden. Die Definition, "Pferd ist ein Tier, auf das die Vorschriften der §§ 481 - 492 Anwendung finden", wäre nicht nur nichtssagend, sondern auch falsch, weil sie auf einen  Circulus vitiosus  [Teufelskreis - wp] hinauslaufen würde. Vielmehr ist der Begriff des Pferdes im Sinne des Bürgerlichen Gesetzbuches aus dem Gebiet zu holen, auf das das Bürgerliche Gesetzbuch damit stillschweigend verweist, daß es ihn als bekannt voraussetzt, und dasselbe gilt in unzähligen anderen Fällen, z. B. in Bezug auf den Begriff des Schiffes im Snne des § 1259 BGB, des Todes, der Geburt eines Menschen usw. Freilich ist der Fall denkbar und nicht allzu selten, daß die Rechtsordnung einen mit einem bestimmten Wort bezeichneten Begriff enger oder weiter, mit anderen Worten: anders faßt als der gewöhnliche Sprachgebrauch, und dies kann sich aus den auf diesen Begriff sich beziehenden Rechtssätzen ergeben; aber dies ist eben doch nicht immer der Fall; sondern häufig ist der Begriff zwar nicht juristisch irrelevant, aber doch juristisch indifferent, so daß wir ihn aus den auf ihn bezüglichen Rechtsnormen nicht bestimmen können. Dies ist für die folgende Erörterung von Bedeutung.

Auf der anderen Seite gibt es Begriffe, deren Grundlagen ausschließlich rechtlicher Art sind, die also mit der Welt der realen Phänomene in gar keinem Zusammenhang stehen und die trotzdem nicht aus Rechtssätzen bestimmt werden können, die sich speziell auf sie beziehen, weil es nämlich solche Rechtssätze nicht gibt. Das sind die rein klassifikatorischen Begriffe, die nur zu dem Zweck gebildet werden, um in das Chaos der juristischen Einzelbegriffe Ordnung und Übersichtlichkeit zu bringen. Auch sie sind Rechtsbegriffe, aber keine von der Rechtsordnung normierten Begriffe. Daher muß die von SOHM vorgeschlagene Methode bei ihnen versagen; und es kann sich bei ihnen nicht darum handeln, ob sie, den Rechtsnormen entsprechend, richtig oder, ihnen widersprechend, falsch sind, sondern nur, ob der zum Ausgangspunkt gewählte Gesichtspunkt brauchbar und die Klassifikation konsequent durchgeführt ist oder nicht. Auch darauf werde ich im Verlauf der Darstellung zurückkommen. Und auch wo es sich um Begriffe von nicht ausschließlich klassifikatorischer Bedeutung handelt, wo es also Rechtsnormen gibt, die sich auf einen Begriff beziehen, muß es uns freistehen, selbständig und abweichend vom Gesetzbuch zu klassifizieren, und man wird ein solches Verfahren nicht deshalb als falsch bezeichnen dürfen, weil es zu falschen Begriffen führt. Zum Beispiel der Begriff der Stellvertretung. Das einzige, was man dabei verlangen kann, ist vielmehr auch hier, daß die Klassifikation richtig durchgeführt wird und daß der Arbeiter sich bewußt bleibt, sein Klassifikationsprinzip subjektiv gewählt zu haben. Schließlich können wir Rechtsnormen haben, die sich auf Rechtsbegriffe beziehen und doch nicht zu ihrer Bestimmung ausreichen, wo wir also den Begriff anderswoher bestimmen müssen. Ein Beispiel ist das subjektive Recht. Gibt es wirklich Rechtssätze, die sich auf alle subjektiven Rechte beziehen, wie SOHM bemerkt (16): daß nämlich eine schikanöse Rechtsausübung verboten ist (§ 226); daß jede Einwirkung auf ein fremdes Rechtsgut, die nicht durch ein Recht gedeckt ist, eine rechtswidrige Handlung darstellt; daß jede derartige Rechtsverletzung schadenersatzpflichtig macht, so läßt sich  daraus  der Begriff des subjektiven Rechts keineswegs bestimmen; vielmehr setzen diese Normen diesen Begriff voraus und die Definition: Ein subjektives Recht ist jedes Recht, dessen schikanöse Ausübung unzulässig ist, das vorhanden sein muß, damit der Eingriff in fremde Rechte nicht widerrechtlich ist und nicht schadenersatzpflichtig macht, eine solche Definiton wäre zumindest nichtssagend, weil sie über die Voraussetzungen dieser Rechtsfolgen keinen Aufschluß gibt (17). Sie ist aber auch juristisch wertlos, sofern wir sie nicht als eine Vorstufe für die juristisch brauchbare Bestimmung des Begriffs "subjektives Recht" betrachten. Wir können nämlich davon ausgehen, daß das Bürgerliche Gesetzbuch in Bezug auf diese Rechtsfolgen ganz allgemein von "Recht" spricht und uns darauf einigen, unter "Recht" alles zu verstehen, was diese Rechtsfolgen hat. Was das ist, das können wir aus ihnen selbst aber nicht entnehmen; sondern diese Untersuchung bedarf eines viel komplizierteren Apparates, den hier darzustellen nicht meine Aufgabe sein kann (18). Ein anderes Beispiel sind die "bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten" des Gerichtsverfassungsgesetzes. Nennen wir so alle Prozesse, in denen die Zivilgerichte zuständig sind, so ist dies nicht falsch, aber nichtssagend; denn es fragt sich eben, wenn wir den Begriff zur Interpretation des Gerichtsverfassungsgesetzes verwenden wollen, für welche Prozesse der Rechtsweg zulässig ist (19).

Es sind also die Rechtsnormen nicht die einzigen, stets hinreichenden Grundlagen der juristischen Begriffsbildung und die von SOHM postulierte Methode ist deshalb nicht für alle Fälle geeignet, womit es zusammenhängt, daß auch seine Kritik nicht immer zutreffend ist. Wird andererseits zur Bestimmung eines Rechtsbegriffs diese Methode gewählt, so muß jedenfalls verlangt werden, daß sie richtig angewandt werde, d. h. daß alle Rechtssätze, in denen der zu bestimmende Begriff vorkommt, zu Rate gezogen werden, denn anderenfalls besteht immer die Gefahr, daß Rechtssätze unberücksichtigt bleiben, die den gefundenen Begriff in Frage stellen oder korrigieren. Ist dies richtig und wenden wir es auf den Gegenstand der SOHMschen Untersuchung an, so entsteht für uns die Frage: Ist die von SOHM selbst als die allein als möglich erklärte Methode von ihm zur Bestimmung des Begriffs "Gegenstand" richtig angewandt und ist sie überhaupt dazu geeignet? Beides erscheint mir in hohem Grad fraglich.


II.

Zunächst die von SOHM zur Bestimmung seines Begriffes verwendete Methode. Er bestreitet die Richtigkeit der bisher herrschenden Auffassung, daß  Gegenstand  einen  Rechtsgegenstand  bedeutet, indem er darauf hinweist, daß es Objekte von Rechten gibt, die doch im Sinne des Bürgerlichen Gesetzbuchs keine Gegenstände sind, und der anderen, daß Sachen und Rechte im Begriff "Gegenstand" zusammengefaßt werden, indem er bemerkt, daß bei weitem nicht alle Rechte zu den Gegenständen im Sinne des Bürgerlichen Gesetzbuchs zählen (20). Hierauf soll hier noch nicht näher eingegangen werden; es genügt die Bemerkung, daß beide Argumente nicht durchschlagen können; das erste nicht, weil wir von jeher gewohnt sind, nur gewisse Objekte subjektiver Rechte als Rechtsobjekte zu bezeichnen; das zweite nicht, weil Rechte als Rechtsobjekte oder Gegenstände nur dann bezeichnet werden können, wenn sie mögliche Objekte von Rechten sind (21). Immerhin hat diese Kritik eine relative Berechtigung, insofern sie sich gegen eine dem Begriff des Gegenstandes zugrunde liegende schiefe, aber längst eingewurzelte Vorstellung wendet, wie wir noch sehen werden. Anders verhält es sich mit dem von SOHM zur Ermittlung des wirklichen Begriffs des Gegenstandes eingeschlagenen Weg. Hier hätte SOHM, dem oben Gesagten entsprechend, die sämtlichen Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches heranziehen müssen, in denen das Wort "Gegenstand" vorkommt, und versuchen müssen, die Bedeutung dieses Wortes in jeder einzelnen Vorschrift festzustellen und so zu einem für das ganze Gebiet des Bürgerlichen Gesetzbuches geltenden Gegenstandsbegriff zu gelangen. Es ist mir allerdings fraglich, ob dieses Unternehmen von Erfolg gewesen wäre; ich glaube, SOHM würde so viele - und zwar nichtssagende - Definitionen erhalten haben, wie im Gesetzbuch Vorschriften, die sich Gegenstände beziehen, vorhanden sind, und sich vergebens bemüht haben, sie zu einer Gesamtdefinition zu vereinigen. Aber er hat diese Methode gar nicht angewandt, sondern sich mit einer Beobachtung begnügt, deren Richtigkeit allerdings nicht in Zweifel gezogen werden kann (22): Verfügungsgeschäfte sind Rechtsgeschäfte über Gegenstände, und nur über Gegenstände kann verfügt werden. Das zeigt ein Blick in das Bürgerliche Gesetzbuch. Die Verfügung tritt nicht auf, ohne den "Gegenstand" mit sich zu führen. §§ 135, 161, 185, 816, 2040. Verfügt kann immer nur über  einen  Gegenstand werden. Daher so viele Gegenstände, so viele Verfügungsgeschäfte; eine Verfügung, ein Gegenstand. Gegenstand ist also nicht der Rechtsgegenstand, sondern der Verfügungsgegenstand. Also weit davon entfernt, die sämtlichen auf Gegenstände bezüglichen Rechtssätze des Bürgerlichen Gesetzbuches zu betrachten, bleibt SOHM an einigen wenigen hängen und macht sie zum Ausgangspunkt für eine neue Theorie. Ist das Methode? Aber dieses Verfahren verblüfft; die Kühnheit, mit der der Verfasser seine paar Paragraphen der  communis opinio  [öffentlichen Meinung - wp] entgegenwirft, läßt eine stärkere Position vermuten, und schon oft hat ein Reiterführer auf solche Weise einen vielfach stärkeren Gegner besiegt. Daher ist Vorsicht geboten. Was beweist der Gegenstand der Verfügung dafür, daß anderswo der Gegenstand nicht Rechtsgegenstand ist? Und was läßt sich überhaupt aus der Tatsache folgern, daß "die Verfügung nicht auftritt, ohne den Gegenstand mit sich zu führen"? Ja, wenn sich behaupten ließe, daß der Gegenstand nicht auftritt, ohne von der Verfügung begleitet zu sein! (23) Aber das behauptet selbst SOHM nicht, und die von ihm richtig beobachtete Tatsache findet, fürchte ich, ihre triviale Erklärung darin, daß Verfügen ein Verbum ist, das ein Objekt, einen "Gegenstand" verlangt. "Über etwas verfügen" hätte dem Gesetzgeber wohl zu vulgär geklungen.

Mit diesen wenigen Worten wären ansich der SOHMschen Theorie die Grundlagen genomen und ich könnte daher meine Erörterung hier beschließen. Gegenstand braucht jedenfalls nicht Verfügungsgegenstand zu sein. Aber da daraus nicht folgt, daß Gegenstand nicht Verfügungsgegenstand sein  kann,  darf ich meine Aufgabe noch nicht als gelöst betrachten, und zwar umso weniger, als allerdings die herrschende Auffassung über die Bedeutung des Gegenstandes Anlaß zu mancherlei Bedenken bietet.

Mit dem Ausdruck "Gegenstand" knüpft das BGB im § 90 nämlich - wir wollen alle anderen Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches einstweilen außer acht lassen - ganz bewußt an die gemeinrechtliche Theorie von den Rechtsobjekten an, die als  res  [Sache - wp] bezeichnet und in  res corporales  und  incorporales  eingeteilt zu werden pflegten, wie noch ein Blick in irgendein beliebiges Pandektenkompendium zeigt. Rechtsobjekt sind Sachen und Rechte. Diese Unterscheidung akzeptierte der erste Entwurf, indem er die Sachen als "körperliche Gegenstände" definierte, also den Terminus der "unkörperlichen  Sachen"  ablehnte. "Der Entwurf läßt dingliche Rechte nur an Sachen (im körperlichen Sinne) zu. Seine Bestimmungen ergeben, daß unter  Sache  stets ein körperlicher Gegenstand verstanden wird und daß da, wo sich eine Norm sowohl auf Sachen als auch auf Rechte beziehen soll, der Ausdruck  Gegenstand  gewählt ist." (24) Diese Erörterung knüpft, wie gesagt, einerseits an die gemeinrechtliche Unterscheidung von  res corporales  und  incorporales  an, von denen die ersteren als mit dem Begriff der Körperlichkeit ausgestattete  Sachen  erscheinen, während die letzteren "bloß gedachte Dinge als  Gegenstand von Rechtsverhältnissen"  sein sollen, anderer seits an die Terminologie des preußischen allgemeinen Landrechts (I, 2 §§ 1 - 3), nach der Sache überhaupt gleich Rechtsgegenstand ist, und sucht der dadurch gegebenen Möglichkeit einer doppelsinnigen Auslegung des Wortes "Sache" vorzubeugen. Auch die teilweise recht ablehnende Kritik (25) ist sich über diese Bedeutung des "Gegenstandes" im Klaren, die von der II. Kommission ohne jede kritische Erörterung stillschweigend akzeptiert wird. (26) Der Schluß:  Gegenstand = Rechtsgegenstand  liegt deshalb wohl für das Bürgerliche Gesetzbuch wohl nahe genug. Aber er konnte immerhin entkräftet werden durch den exakten Beweis, daß im  Bürgerlichen Gesetzbuch  Gegenstand nicht Rechtsgegenstand ist. Das unternimmt SOHM mit der Behauptung, daß es Rechtsobjekte gibt, die keine "Gegenstände" sind, und daß nicht alle Rechte Gegenstände sind, und er hat gewiß in beiden Beziehungen Recht. Aber trotzdem bleibt wohl der Satz richtig: Gewisse Rechtsobjekte sind Gegenstände im Sinne des Bürgerlichen Gesetzbuchs - dies wären bei näherer Prüfung die sogenannten "Vermögensgegenstände". Aus SOHMs Beweisführung ergibt sich also nicht, daß "Gegenstand" nicht einen Rechtsgegenstand bedeutet, und ebensowenig, daß Gegenstand gleich Verfügungsgegenstand ist. Die richtig beobachtete Tatsache, daß die Verfügung nicht ohne den Gegenstand auftritt, findet ihre hinreichende Erklärung in der Tatsache, daß Verfügungen nicht bloß in Bezug auf Sachen möglich sind, so daß der Gesetzgeber wohl daran tat, einen möglichst allgemeinen Ausdruck zu wählen.

Und sodann: Was beweist die Bedeutung des "Gegenstandes" in den §§ 135, 161, 185 für seine Bedeutung in § 90 und so vielen anderen Paragraphen? Ist Gegenstand in § 90 auch Verfügungsgegenstand?

Man sieht: die SOHMsche Theorie, die doch den Anspruch erhebt, eine Theorie des positiven Rechts zu sein, steht auf schwachen Füßen. Die Methode aber, die SOHM als die allein richtige bezeichnet, ist in der bisher betrachteten Argumentation gewiß nicht durchgeführt.

Dies legt mir die Frage nahe, wie SOHM wohl auf einen Gegenstandsbegriff gekommen sein mag, der von der Überlieferung so gänzlich abweicht und sich doch nicht als das Ergebnis einer geschlossenen Argumentation darstellt? Ich glaube, die Antwort gefunden zu haben. Der Begriff des Gegenstandes im Bürgerlichen Gesetzbuch ist ebensowenig wie der der  res  (corporales und incorporales) des gemeinen Rechts und der Sachbegriff des Natur- und Landrechts geeignet, einer ernsthaften Kritik standzuhalten; er ist historisch begreiflich, dogmatisch im Grund unmöglich. Man weiß, wie die ältere gemeinrechtliche und naturrechtliche Lehre, anknüpfend an die römische Unterscheidung von  res corporales  und  incorporales  und sie mißverstehend, die Vermögensrechte als "Sachen" behandelte und auch auf die "unkörperlichen Sachen", als Handlungen, Forderungen usw., die Grundsätze des Sachenrechts, vor allem vom Eigentum und Besitz, anwandte und allen Ernstes von einem Eigentum an Forderungen, der Erbschaft, einem Geistesprodukt usw. sprach. Von den Einflüssen dieser Lehre hat sich die gemeinrechtliche Theorie niemals vollkommen zu befreien verstanden, so sehr auch unsere Romanisten sie bekämpften und die römische Unterscheidung auf ihre richtige Bedeutung zurückzuführen suchten, wie sich ja schon des alten KREITTMAYRs logisches Gefühl gegen eine Theorie auflehnte, die aus dem Recht sein eigenes Objekt zu machen suchte (27). Die Vorstellung: Rechtsobjekte sind Sachen und Rechte, blieb lebendig, trotz ihrer handgreiflichen Unrichtigkeit. Während aber die ihr zugrunde liegende Lehre von den unkörperlichen Sachen manchen Germanisten, z. B. GIERKE, als ein unentbehrlicher Bestandteil unserer juristischen Begriffswelt erschien, regte sich in SOHM das dogmatische Gewissen, vielleicht angeregt durch seine Beschäftigung mit dem römischen Recht, und er erfuhr an sich, als er der Lehre zu Leibe ging, wohl die von ihm in seinen Institutionen so schön geschilderte Macht des Begriffs. Vor das Dilemma gestellt, entweder an einem logisch unrichtigen Begriff festzuhalten, bloß weil er der Lehre angehörte, der das Bürgerliche Gesetzbuch entstammt, oder ihn trotz diesem Zusammenhang mit dem geltenden Recht wegen seiner Unrichtigkeit preiszugeben, entschied er sich, vom Streben des Begriffs nach Allgemeingültigkeit getrieben, für das letztere, mußte dann aber auch der Versuchung erliegen, seinen eigenen Begriff, von dem die geistigen Väter des neuen Rechts nichts geahnt hatten, in dieses hineinzutragen.

Dieses Vorgehen ist psychologisch verständlich; ob es aber richtig ist, ist eine andere Frage. Zumindest wäre zu seiner Rechtfertigung eine Auseinandersetzung über die mögliche Bedeutung eines dogmatisch falschen Begriffs für den geistigen Inhalt eines ja doch an seine geschichtlichen Grundlagen gebundenen Gesetzbuchs erforderlich gewesen, und diese vermisse ich hier vollkommen. So wie sie vor unseren Augen steht, hängt SOHMs Theorie, zumindest scheinbar, in der Luft. Wäre es nicht besser gewesen, statt aus der zufälligen Verbindung des "Gegenstandes" mit der Verfügung die Grundlage für die Begriffsbestimmung des Gegenstandes zu machen, den richtigen Kern jener Lehre der Rezeptionsjuristen zu ermitteln, der darin besteht, daß Eigentum und andere Rechte unser Vermögen bilden, und danach den Gegenstand - auch für das Bürgerliche Gesetzbuch richtig - als Vermögensbestandteil zu definieren und die Möglichkeit der Verfügung über die "Gegenstände" als eine Konsequenz dessen zu bezeichnen, daß sie eben zu  unserem Vermögen  gehören? - Ich meine: Weil die Gegenstände Vermögensbestandteile sind, sind sie "Gegenstände des verfügungsgeschäftlichen Verkehrs".


III.

Aber freilich entsteht von diesem Gesichtspunkt aus für uns die Frage, was eigentlich Vermögen ist und wodurch sich die Vermögensrechte von anderen Rechten unterscheiden. Diese Frage steht mit dem Thema SOHMs:  Gegenstand = Verfügungsobjekt,  im innigsten Zusammenhang, und fast scheint es, als ob die an die Spitze seiner ersten Abhandlung gestellten Argumente nur ein Präludium zur eigentlichen Beweisführung bilden, die im Verlauf der Darstellung meist zwischen den Zeilen gelesen werden muß und erst in der zweiten Abhandlung klarer ans Tageslicht tritt. Besteht nicht zwischen dem Begriff des Vermögens und dem der Verfügung ein innerer Zusammenhang, der uns schließlich doch zum SOHMschen Ergebnis drängt: Gegenstand ist Verfügungsgegenstand und insofern Vermögensgegenstand?

In der Tat sucht SOHM diesen Zusammenhang herzustellen. Denn wenn er am Schluß der Abhandlung über den Gegenstand die systematischen Konsequenzen seiner Untersuchung zieht, unterscheidet er innerhalb der "anspruch-geschützten" Privatrechte Personen- und Vermögensrechte und erblickt er das Kriterium der letzteren darin, daß sie von den persönlichen Eigenschaften des Berechtigten unabhängig sind, daß sie deshalb nicht an die Person des Berechtigten gebunden sind, ihre Subjekte wechseln und überdauern können und darum Gegenstände des verfügungsgeschäftlichen Verkehrs sind, die "Gegenstände des Bürgerlichen Gesetzbuchs" (28). Und in seiner zweiten Abhandlung sucht er diese Ansicht näher zu begründen und gegen die herrschende Auffassung, die das Vermögen als die Summe der geldwerten Rechte einer Person oder ähnlich definiert, zu verteidigen.

Wir müssen dabei wegen des angedeuteten Zusammenhangs länger verweilen.

Daß die übliche Gleichsetzung der Vermögensrechte mit den geldwerten Rechten falsch ist, liegt nach SOHM "auf flacher Hand" (29). Denn es gibt ebenso Vermögensrechte ohne jeden wirtschaftlichen Wert, wie geldwerte Rechte, die keine Vermögensrechte sind. Auf der anderen Seite ergibt sich aus den auf die Vermögensrechte anzuwendenden Rechtssätzen ein anderer Vermögensbegriff. Diese Rechtssätze sind die über den verfügungsgeschäftlichen Verkehr; "die Fähigkeit, Gegenstand eines selbständigen Veräußerungsgeschäfts zu sein, ist es, welche die Vermögensgegenstände zu Verfügungsgegenständen macht" (30).

Dagegen läßt sich indessen manches einwenden. Die Beispiele, die SOHM zur Begründung seiner Behauptung, daß es Vermögensrechte ohne Geldwert gibt, anführt, sind samt und sonders problematisch; denn ich glaube nicht, daß das Eigentum am wertlosesten Gegenstand ein Recht ohne Geldwert im Sinne der herrschenden Lehre ist, sondern bin der Ansicht, daß alle Sachen von vornherein als geldwerte Güter zu betrachten sind, womit zugleich der Geldwert aller Forderungen auf Sachleistungen gegeben ist. Daß auch das Eigentum am wertlosesten Papierfetzen Geldwert hat, zeigt sich, sobald eine Tonne solch wertloser Papierfetzen verkauft wird; und daß die Vermächtnisforderung auf eine Haarlocke des Erblassers Geldwert haben kann, liegt auf der Hand, sofern es sich nur um die Haarlocke eines berühmten Sängers,Künstlers, Feldherrn oder Verbrechers handelt. Man denke doch auch an die Haarlocken, die der Schere des Friseurs zum Opfer gefallen und dadurch geldwerte Gegenstände des entgeltlichen verfügungsgeschäftlichen Verkehrs geworden sind. Aber freilich gibt es meines Erachtens Forderungsrechte auf Leistungen ohne jeden Vermögenswert; der - unentgeltliche! - Auftrag auf irgendein  facere  [Handlung - wp] ohne Beziehung zu irgendeinem Vermögen begründet eine privatrechtliche Verbindlichkeit, die wir ohne weiteres mit allen anderen Schuldverhältnissen in das Vermögensrecht zu stellen pflegen, und hier liegt gewiß eine systematische Disharmonie vor. Aber hilft SOHMs Auffassung ihr etwa ab? Solche Forderungsrechte pflegen ja auch unvererblich und unübertragbar - also keine Gegenstände des verfügungsgeschäftlichen Verkehrs - zu sein. Will man sie aber vielleicht aus den Vermögensrechten ausscheiden, dann können sie offenbar auch nicht als Argumente gegen die herrschende Auffassung vom Vermögen als der Gesamtheit der geldwerten Rechte einer Person verwendet werden.

Gibt es andererseits wirklich geldwerte Rechte, die keine Vermögensrechte sind? Ob die kraft des Gemeingebrauchs an öffentlichen Sachen dem Einzelnen zustehenden Nutzungsrechte wirklich subjektive Rechte und nicht bloße Rechtserwerbsmöglichkeiten sind (31), wollen wir einstweilen dahingestellt sein lassen; daß die ehemännliche und elterliche Nutznießung Vermögensrechte sind, unterliegt für mich keinem Zweifel und wird von SOHM zumindest nicht widerlegt. So bleibt von den Beispielen SOHMs noch die Firma des Kaufmanns und das Handelsgeschäft. Aber steht es ohne weiteres fest, daß die Firma ein "geldwertes Recht"  im Sinne der communis opinio  ist? Und was das Handelsgeschäft betrifft, so handelt es sich nicht darum, ob es Geldwert hat oder nicht, sondern ob es, obwohl es selbst nicht Gegenstand eines rechtlichen Schutzes ist, Vermögensbestandteil ist oder nicht (32).

Das Ergebnis ist: SOHMs Ausführungen überzeugen nicht. Vor allem gibt es Vermögensrechte, die stets als solche betrachtet worden sind und die doch nicht Gegenstände im Sinne SOHMs, Gegenstände des "verfügungsgeschäftlichen Verkehrs" sind. Das erkennt SOHM ausdrücklich an (33), und daran scheitert seine Theorie des Vermögens. Zwar sucht er diese Tatsache "verständlich zu machen", aber mit welchem Erfolg? Ich muß ihn hier selbst reden lassen, um mich vor der Gefahr zu schützen, eines Mißverständnisses bezichtigt zu werden.
    "Sachen sind  körperliche Gegenstände.  Sie sind ihrer Art nach selbständig veräußerlich. Trotzdem gibt es unveräußerliche Sachen: für einzelne Sachen kann ein öffentlich-rechtliches oder ein privatrechtliches Veräußerungsverbot bestehen. Trotzdem sind alle Sachen Gegenstände im Rechtssinn. Genauer ausgedrückt: Das Eigentum ist immer ein Vermögensrecht, auch das Eigentum an unveräußerlichen Sachen. Es ist nicht erforderlich, daß das Eigentum im einzelnen Fall veräußerlich sei. Es genügt zur Begründung der vermögensrechtlichen Natur des Eigentums, daß das Eigentum seiner Art nach veräußerlich ist."
Warum das erstere "nicht erforderlich ist", das letztere "genügt", das versucht SOHM nicht zu begründen, obwohl es keineswegs  a priori  einleuchtend ist. Was würde SOHM denn zu folgender vom Vermögensbegriff der herrschenden Lehre ausgehenden Argumentation sagen: Vermögensrechte sind geldwerte Rechte. Aber es gibt Forderungsrechte, die keinen Geldwert haben und die doch Vermögensrechte sind. Denn es ist nicht erforderlich, daß das einzelne Forderungsrecht Geldwert hat, sondern nur, daß es seiner Art nach Geldwert haben kann?

SOHM argumentiert umgekehrt (34):
    "Das Wesen des Forderungsrechts als Vermögensrecht ist nicht, daß es einen Vermögenswert besitzt, sondern daß es einen Gegenstand im Rechtssinn darstellt. Nicht der Leistungsanspruch als solcher, sondern nur der für den Verkehr veranlagte, selbständiger  Veräußerung fähige  Leistungsanspruch ist ein Forderungsrecht.  Trotzdem  gibt es  unveräußerliche  Forderungsrechte (§§ 399, 400) (35). Es gilt das Gleiche wie vorher. Nicht erforderlich ist, daß das einzelne Forderungsrecht veräußerlich sei. Forderungsrecht ist der Leistungsanspruch, der seinr Art nach, also grundsätzlich, sofern nicht ein besonderer Hinderungsgrund vorliegt, der Veräußerung fähig ist." (36)
Auch hier handelt es sich um eine bloße Behauptung, die nicht zu beweisen ist und mir keineswegs zutreffend scheint. Entweder kommt es auf die Übertragbarkeit an - dann müssen unübertragbare Forderungsrechte Personen- oder doch jedenfalls keine Vermögensrechte sein, oder es kann, wenn sie letzteres doch sind, für den Begriff der Vermögensrechte auf die Übertragbarkeit nicht ankommen. Einen Ausweg aus diesem Dilemma sehe ich nicht.

Aber weiter!
    "Schwierigkeiten machen nur die dinglichen Rechte, die durch ein Belastungsgeschäft begründet werden. Sie sind zweifellos Vermögensrechte (Gegenstände), und doch zum größeren Teil ihrer  Art  nach unveräußerlich. Auch diese Rechte können Gegenstände des verfügungsgeschäftlichen Verkehrs sein, insofern ihre Aufhebung und Änderung (Rangänderung, Inhaltsänderung) durch ein Verfügungsgeschäft möglich ist. Aber eine rechtsgeschäftliche Aufhebung und Änderung begegnet uns auch bei Rechten des Personenrechts (z. B. die Aufhebung, Änderung der Verwaltung und Nutznießung durch Ehevertrag) und daß die Aufhebung und Änderung jenes begrenzten dinglichen Rechts ein echtes Verfügungsgeschäft bedeutet (während die Aufhebung und Änderung der ehemännlichen Verwaltung und Nutznießung kein Verfügungsgeschäft im Rechtssinn darstellt), ist als  Folge,  nicht als Grund der vermögensrechtlichen Natur jener durch ein Belastungsgeschäft (Verfügungsgeschäft) erzeugten Rechte zu beurteilen. Das die Vermögensrechte als solche  auszeichnende  Verfügungsgeschäft ist in Bezug auf die genannten dinglichen Rechte durch ihre  Art  ausgeschlossen. Und doch sind diese Rechte Vermögensrechte."

    "Die Lösung der Schwierigkeit ergibt sich schon aus der Betrachtung, daß die begrenzten dinglichen Rechte durch ein Verfügungsgeschäft  begründet  werden. Diese Rechte sind folglich bereits kraft ihres Entstehungsgrundes Gegenstände des verfügungsgeschäftlichen Verkehrs (!) und darum Gegenstände im Rechtssinn, d. h. Vermögensrechte. Die durch ein Verfügungsgeschäft begründeten Rechte sind Vermögensrechte, auch wenn sie unveräußerlich sind; nur für die übrigen, nicht durch ein Verfügungsgeschäft begründeten Rechte ist die Veräußerlichkeit das Kennzeichen ihrer vermögensrechtlichen Natur." (37)
Dabei übersieht SOHM eines: daß die Verfügung, durch die diese unveräußerlichen Rechte entstehen, eine Verfügung nicht über diese Rechte selbst, sondern über ihre Mutterrechte ist. Die CUJAZische Unterscheidung vom  ususfructus plenus  [vollständigen Nutzbrauch - wp] und  nudus  [bloßem - wp] ist, denke ich, aufgegeben. Nachdem daher SOHM die Verfügung durch Aufhebung und Änderung selbst beiseite gestellt hat, ergibt sich, daß es in der Tat "zweifellose Vermögensrechte" gibt, die dem verfügungsgeschäftlichen Verkehr entzogen sind und die die "Fähigkeit, Gegenstand eines selbständigen Veräußerungsgeschäftes zu sein", die für SOHM das Kriterium der "Vermögensrechte" bildet, nicht haben und nie gehabt haben.

Ist also die Prämisse richtig, daß hier wirklich Vermögensrechte vorliegen, dann muß das Kriterium der Verfügungs- und Veräußerungsfähigkeit unrichtig sein. Daß solche Rechte "ihr Dasein von einem Vermögensrecht ableiten" (38), ist richtig; aber es vermag an der Richtigkeit des eben Gesagten meines Erachtens nichts zu ändern.

Das Fazit ist: Der Beweis, daß die Gegenstände oder Vermögensrechte im Sinne des Bürgerlichen Gesetzbuches solche Rechte sind, über die verfügt oder die veräußert werden können, ist mißlungen. Etwas anderes wäre es natürliche, wenn SOHM zum Zweck einer Systematisierung des Privatrechts eine freie, subjektive Definition des Vermögensrechts aufgestellt und erklärt hätte: "Ich will unter Vermögensrechten nur die veräußerbaren Rechte verstehen." Auf dieser Grundlage wäre ein System der Rechte denkbar; doch würden freilich die bisher als Vermögensrechte betrachteten unveräußerlichen Rechte dann aus dieser Kategorie ausscheiden müssen. Das ist aber keineswegs die Absicht SOHMs. Er will vielmehr eine interpretative Definition geben; er behauptet, daß Gegenstände oder Vermögensrechte im  Rechtssinn,  d. h. doch wohl im Sinne des Bürgerlichen Gesetzbuchs die verfügbaren oder veräußerbaren Rechte sind, und daran scheitert sein Unternehmen. Daß der Nießbrauch ein Gegenstand im Sinne des Bürgerlichen Gesetzbuchs ist, bezweifelt SOHM jat selbst nicht. (39)

Aber wie sollen wir denn überhaupt ermitteln, was Vermögen ist? Gibt es doch nur wenige Rechtssätze, die sich auf das "Vermögen" beziehen. Die Zwangsvollstreckung erfolgt "in das Vermögen des Schuldners" und nicht in die  neben  diesem bestehende Privatrechtssphäre des Schuldners; auch der Konkurs ergreift nur sein "Vermögen"; nur das "Vermögen" des Erblasser geht auf den Erben über usw. Aber aus derartigen Rechtsnormen können wir die Frage, was dieses Vermögen ist, was also der Zwangsvollstreckung, dem Konkurs, dem Erbgang unterliegt, nicht beantworten; denn sie setzen den Begriff des Vermögens voraus, sie normieren ihn nicht. Wir müssen daher im Grund immer fragen, welche einzelnen Rechte den genannten Erscheinungen des Rechtslebens unterworfen sind und können diese Frage, da sie eben das Gesetz selbst nicht beantwortet, nur aus der  ratio legis  [Sinn des Gesetzes - wp] beantworten. So kommen wir zu dem Ergebnis: Solche Rechte sind Vermögen im Sinn des § 1922 BGB, der Zivilprozeßordnung, der Konkursordnung usw., bei denen die Anwendung bestimmter Rechtsnormen dieser Gesetze sich als zweckmäßig und vernünftig erweist und deshalb der Tendenz dieser Gesetze entspricht. Es läßt sich daher nicht behaupten, daß Vermögensrechte im Sinne  eines  Gesetzes auch Vermögensrechte im Sinne eines anderen sein müssen; oder mit anderen Worten: Es gibt keinen einheitlichen Vermögensbegriff des positiven Rechts. Ja es ist denkbar, daß der Vermögensbegriff des Erbrechts ein anderer ist, als der des ehelichen Güterrechts usw., was hier nicht näher untersucht werden kann.

Ganz anders liegt die Sache in Bezug auf den Vermögensbegriff, dessen sich die Wissenschaft zum Zweck der Systematisierung bedient. Das System ist nicht Sache des positiven Rechts, sondern der Wissenschaft. Sie klassifiziert die Rechte nach bestimmten, frei gewählten Gesichtspunkten, und wenn daher von der  communis opinio  gelehrt wird (40): Das Vermögen ist der Inbegriff der geldwerten Rechte einer Person, so handelt es sich nicht um die Behauptung, daß ein Rechtssatz bestimmter Art existiert, eine Behauptung, die natürlich richtig oder falsch sein könnte, sondern um ein klassifikatorisches Urteil von rein theoretischer oder systematischer Bedeutung. Diese Definition  kann  daher ansich  nicht falsch sein.  Es kann vielmehr nur die Frage aufgeworfen werden, ob die Klassifikation der Rechte aufgrund dieses Kriteriums konsequent durchgeführt ist oder nicht, und diese Frage müssen wir allerding verneinen. Denn auch die Wissenschaft nimmt keinen Anstand, Rechte oder Geldwert unter die Vermögensrechte einzureihen. Und von diesem Gesichtspunkt aus, d. h. da wir doch einmal manche Rechte ohne Geldwert unter die Vermögensrechte stellen (41), z. B. die sämtlichen Schuldverhältnisse, ohne auf ihren Inhalt zu achten, mag allerdings die Frage berechtigt sein, ob nicht ein anderes Kriterium für die Klassifikation der Privatrechte passender wäre; ob man nicht z. B. nach den Objekten klassifizieren und deshalb das ganze Schuldrecht ins Personenrecht stellen wollte. Aber freilich erscheint mir das SOHMsche Merkmal der Veräußerbarkeit nicht als ein passenderes (nicht richtigeres!) Klassifikationsmerkmal.
LITERATUR Julius Binder, Der Gegenstand, Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht, Bd. 59, Neue Folge Bd. 34, Stuttgart 1907
    Anmerkungen
    1) Dieser Aufsatz soll zugleich als Anzeige von RUDOLPH SOHM, Der Gegenstand - Ein Grundbegriff des Bürgerlichen Gesetzbuches, Leipzig 1905, dienen.
    2) Vgl. SOHM, a. a. O., Seite 5
    3) Vgl. WINDSCHEID I, 2 §§ 1-3 und dazu KIPP (zweite Auflage der Neubearbeitung) I, Seite 639f; DERNBURG, Pandekten I, § 67.
    4) Vgl. Landrecht I, 2 §§ 1 - 3 und dazu DERNBURG, Preußisches Privatrecht I § 60; FÖRSTER-ECCIUS, Preußisches Privatrecht I, § 20.
    5) Vgl. ZACHARIAE-CROME I, Seite 274f
    6) Vgl. die Zusammenstellung bei GRADENWITZ, Wortverzeichnis zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Seite 72.
    7) SOHM, a. a. O. (im Folgenden als SOHM I zitiert) Seite 73f, 82f.
    8) Ich meine die Abhandlung von WILUTZKY im Archiv für bürgerliches Recht, Bd. 28, Seite 53f, bes. Seite 57, Note 7
    9) SOHM, Vermögensrecht, Gegenstand, Verfügung im "Archiv für bürgerliches Recht, Bd. 28, Seite 173 - 206, im Folgenden als SOHM II zitiert.
    10) In  meiner  Rezension von SCHLOSSMANN, Stellvertretung, in "Kritische Vierteljahrsschrt 1905, Seite 391.
    11) SOHM II, Seite 173
    12) RÜMELIN, die juristische Begriffsbildung, 1878
    13) SOHM II, Seite 174
    14) SOHM II, Seite 175
    15) SOHM II, Seite 74, Note 2
    16) SOHM II, Seite 178f
    17) Weshalb es wohl auch SOHM unterläßt, eine Definition des subjektiven Rechts aus diesen Rechtssätzen zu  formulieren.  Die aus ihnen zu gewinnende Definition ist nichtssagen, weil sie über den positiven Inhalt des subjektiven Rechts keinen Aufschluß gibt, und überdies falsch, weil sie notwendigerweise den zu definierenden Begriff wiederholt.
    18) Zumindest der § 226 ist zur Begriffsbestimmung des subjektiven Rechts ganz ungeeignet, weil er den Begriff des Rechts voraussetzt und nur ein analytisches Urteil über das Recht abgibt. Schikanöse Handlungen sind keine Rechtsausübungshandlungen. Dasselbe gilt aber von der Rechtswidrigkeit der nicht durch ein Recht gedeckten Einwirkung auf fremde Rechtssphären; Rechtsausübung kann nicht rechtswidrig sein; und schließlich und endlich kann die Schadensersatzpflicht nicht für die Begriffsbestimmung in Betracht kommen, weil sie das Nichtvorhandensein des Rechts voraussetzt.
    19) Vgl. THON, Rechtsnorm, Seite 131; DERNBURG, Pandekten I, § 21
    20) SOHM I, Seite 5
    21) Die Beispiele von SOHM zur Unterstützung seines zweiten Arguments sind teilweise nicht sehr gut gewählt. "Die Handlung kann Gegenstand eines Forderungsrechts sein" (Seite 5). Als ob es ein Satz von unangefochtener Richtigkeit wäre, daß die Handlung den Gegenstand des Forderungsrechts bildet. Da sie, weder als etwas Zukünftiges, noch als etwas Gegenwärtiges, Aktuelles gedacht, beherrscht werden kann, kann sie vielmehr als Rechtsobjekt nicht in Betracht kommen, und ich habe dann auch nicht den geringsten Zweifel darüber, daß Gegenstand der Obligation - wenn wir diesen Ausdruck nicht in einem ganz anderen Sinn nehmen als in der Wendung "Objekt eines dinglichen Rechts" - heute noch wie vor der  lex Poetelia  der Schuldner ist. Auf der anderen Seite sind gewiß Personen Rechtsobjekte und doch nicht Gegenstände, wie SOHM mit Recht bemerkt, aber vor ihm schon Andere bemerkt haben, z. B. CROME, System I, § 58, Seite 273. Aber da wir den Ausdruck  Rechtsobjekt,  wenn auch mit Unrecht, in einem engeren Sinne gebrauchen, so wird dadurch die Behauptung SOHMs, "nicht alle Rechtsobjekte sind Gegenstände", in dieser Richtung hinfällig.
    22) Vgl. SOHM I, Seite 6f; II, Seite 184f.
    23) Insofern hat der Einwand WILUTZKIs (Archiv für bürgerliches Recht, Bd. 28, Seite 57, Note 7) doch eine Berechtigung. Vgl. SOHM II, Seite 184, Note 8
    24) Vgl.  Motive  III, Seite 33
    25) Vor allem GIERKE, Der Entwurf und das deutsche Recht, Seite 44 und 283
    26) Vgl. Protokolle III, Seite 1
    27) Vgl. KREITTMAYR, Annotationes Pars II C. 1 § 9.
    28) SOHM I, Seite 88
    29) SOHM II, Seite 180
    30) SOHM II, Seite 188
    31) SOHM II, Seite 181f
    32) In Bezug auf die Veräußerung des Handelsgeschäfts mit der  Firma  weist SOHM, Seite 181, Note 6 richtig darauf hin, daß trotz HGB § 23 eine  Veräußerung  der Firma im technischen Sinne nicht vorliegt. In Bezug auf das Handelsgeschäft selbst macht SOHM a. a. O. geltend, daß es kein "Gegenstand" sei und daß daher die Pacht und der Nießbrauch an einem Handelsgeschäft trotz HGB § 22, Ziffer 2 nicht möglich seien. In der Tat "betreibt" der Pächter und Nießbraucher das Handelsgeschäft als sein eigenes. Es liegt also ein  quasi usus fructus  [Nutzbrauch - wp] oder ein bloßes pachtähnliches Verhältnis vor. Entsprechend behauptet SOHM (Seite 182), daß die Firma und das Handelsgeschäft nicht vererbt werden können, daß vielmehr der Erbe nur das Recht hat, das Geschäft des Erblassers tatsächlich fortzuführen und die Firma tatsächlich zu gebrauchen und dadurch zu seinem eigenen zu machen. Daß das Handelsgeschäft nicht zur Erbschaft gehört, habe ich bereits in meiner "Rechtsstellung des Erben", Bd. 1, Seite 36 ausgeführt; daselbst ist auch gesagt, daß die Bedeutung der Vererbung darin besteht, daß der Erbe nicht daran gehindert werden kann, das Geschäft fortzusetzen. Eine sachliche Differenz zwischen SOHM und mir besteht daher nicht; wenn ich das Handelsgeschäft als "Verkehrsgegenstand" bezeichnet habe, so habe ich den SOHMschen "Gegenstand" damit ja keineswegs im Auge gehabt, wie meine Ausführungen a. a. O. Seite 33f beweisen.
    33) SOHM II, Seite 188
    34) SOHM II, Seite 188
    35) SOHM, Seite 188, Note 15 bemerkt zu § 399 BGB, daß er da "überflüssig ist, wo der aus dem Wesen des Anspruchs sich ergebende Inhalt des Rechts durch die Abtretung geändert werden würde. In diesen Fällen soll überhaupt kein Forderungsrecht, sodnern ein personenrechtlicher Anspruch vorliegen. Zum Beispiel die Ansprüche aus der Mitgliedschaft als solcher (bei Vereinen und Gesellschaften), aus dem Auftrag und Dienstverhältnis, der gesetzliche Genugtuungsanspruch (bis zur Rechtshängigkeit, § 1300), der gesetzliche Aussteueranspruch (§ 1623), der gesetzliche Unterhaltsanspruch (bis zum Verzug, bzw. bis zur Rechtshängigkeit, §§ 1613 - 1615). Ich bewundere die Konsequenz, mit der SOHM diese Ansprüchewegen ihrer Höchstpersönlichkeit von den Vermögensrechten ausnimmt und unter die Personenrechte stellt; aber daß sie keine Forderungsrechte sein sollen, zumindest im Sinne des Bürgerlichen Gesetzbuchs, ist für die Ansprüche aus Gesellschaft, Auftrag, Dienstvertrag schwer zu begreifen. Ebensowenig leuchtet mir ein, wie ein personenrechtlicher Anspruch dadurch, daß er rechtshängig wird, zu einem vermögensrechtlichen werden kann; wenn die personenrechtlichen Rechte dazu da sind, wie SOHM Seite 185 selbst bemerkt, bestimmte Eigenschaften  geltend  zu machen, wie sollen sie diese ihre charakteristische Eigenschaft durch die Geltendmachung  kat exochen  [schlechthin - wp], nämlich die Klageerhebung, verlieren? Ist doch die Prozeßeröffnung heutzutage keine Novation [Erneuerung - wp] mehr. Ich glaube, der den §§ 1300 Ziffer II und 1613 zugrunde liegende Gedanke ist ein ganz anderer. Der Anspruch ist zunächst ein höchst persönliches Vermögensrecht, weil er ausschließlich zur Befriedigung eines persönlichen Interesses des Berechtigten bestimmt ist. Daher soll nur  er  ihn geltend machen und der Anspruch nicht gepfändet werden können. Anders, wenn der Berechtigte den Entschluß, von diesem Recht Gebrauch zu machen, manifestiert hat. Dadurch streift es seinen höchstrichterlichen Charakter ab und wird zu einem fungiblen Vermögensrecht. § 399 bezieht sich also, wie die herrschende Meinung mit Recht behauptet (vgl. PLANCK II, zu § 399, Anm. 1; OERTMANN, Schuldverhältnisse, zweite Auflage, Bem. 1, vor allem lit. d. zu § 399), auch auf derartige Fälle. Daß er überflüssig ist, und zwar nicht nur in Bezug auf diese, sondern auch in Bezug auf die Fälle, wo der Inhalt des  Rechtsgeschäftes  der Abtretung entgegensteht, ist allerdings richtig, weil die Auslegung zu demselben Ergebnis kommen müßte; aber ist ein Gesetz nur dazu da, um das  ius contra rationem  [Recht gegen die Vernunft - wp] zu normieren?  Superflua no nocent  [ein Zuviel schadet nicht - wp].
    36) Diese "Unveräußerlichkeit der  Art  nach" ist freilich ein etwas unbestimmter Begriff. Was ist diese Art? Das  genus obligationis  [Art der Verpflichtung - wp]? Dann wären alle unsere Obligationen Forderungsrechte im Sinne SOHMs.
    37) SOHM II, Seite 189
    38) SOHM II, Seite 190
    39) Vgl. jetzt auch KIPP bei WINDSCHEID II, Seite 694 (Bemerkung zu § 137).
    40) Vgl. die Literatur bei SOHM II, Seite 180, Note 4; KIPP bei WINDSCHEID I, Seite 179f.
    41) Vgl. dazu WINDSCHEID I, § 42, Note 1 und dazu die berichtigenden Ausführungen von KIPP (Seite 178).