ra-2J. BinderR. StammlerA. Merkelvon Stintzing    
 
ALOIS HEILINGER
Recht und Macht

"Reform ist Rechtsentwicklung, die von den bisherigen leitenden Kreisen ausgeht oder im Einverständnis mit denselben geschieht. Es ist  Rechtsbildung von oben aus.  Revolution ist Rechtsentwicklung gegen den Willen der bisherigen leitenden Kreise. Es ist ein  Rechtsbildungsprozeß von unten her. 

"Von der Anschauung ausgehend, daß nur der Staat Rechtsquelle sein kann und eine andere Anschauung mit dem Wesen des Staates und des Rechts unvereinbar ist, stellt die Lehre der katholischen Kirche, wonach auch diese Rechtsquelle sein kann, in eine Linie mit der Lehre derselben von der Bewegung der Sonne um die Erde."


Das Prinzip der leitenden Kreise

"Wie groß und wie rühmlich ist der Anteil, welchen Ärzte und Volkswirtschaftslehrer an der Feststellung und Beseitigung des menschlichen Elends genommen haben. Unter den theoretischen Juristen wüßte ich nur wenige zu nennen, welche eine ähnliche Richtung verfolgt haben. " - Anton Menger


Der Begriff des Rechts steht und fällt mit dem Begriff der Gesellschaft; denn die  Gesellschaft  macht die  Lebens sphäre des Einzelnen erst zur  Rechts sphäre und die Macht des Einzelnen über menschliche Güter erst zum Recht.  Die Organisation der Mitmenschen zum Zweck der gegenseitigen Sicherung im Genuß der menschlichen Güter ist die Gesellschaft. (1)

Habe ich einen Gegenstand in der Hand, so ist dies eine bloße  Tatsache.  Wird diese Tatsache von den Mitmenschen in ihrer Organisation geschützt, so habe ich ein  Recht.  Wird diese Tatsache von der Gesellschaft nicht geschützt, so habe ich kein Recht. (2)

Ein tatsächliches Verhältnis einer Person zu einer Sache oder zu einer anderen Person, hinter dem die Gesellschaft, bzw. deren Organe schützend stehen, gibt Recht, subjektives Recht. (3)

Es gibt kein Recht ohne Rechtsgenossen, kein Recht ohne Gesellschaft. Jedes Recht beruth auf gegenseitiger Stützung und Hilfe der Mitmenschen in ihrer Organisation, d. h. der Mitbürger. Ich möchte dies als die Tatsache der  Reziprozität  [Gegenseitigkeit - wp] (4)  des Schutzes der Gesellschaft  bezeichnen.

In jedem Rechtsleben gibt es  leitende Elemente,  die in demselben die Herrschaft führen. Die leitenden Elemente der Gesellschaft sind diejenigen, welche der Gesellschaft die Bestimmung geben, ihr  Schicksal  machen.

Sie sind ein  Organismus im Organismus der Gesellschaft.  (5) Im modernen Staat, sei es was auch immer für eine Staatsform, sind das Staatsoberhaupt mit den Behörden, im Verein mit denjenigen, welche die sogenannte gesetzgebende Gewalt haben, demnach also die  organische Verbindung von Behörde und gesetzgebender Gewalt,  als diese leitenden Elemente zu bezeichnen. Neben diesen leitenden Elementen gibt es stets noch  gehorchende  und  passive Elemente,  welche im Allgemeinen die große Mehrheit bilden, und welche durch ihre Aktivität, bzw. durch ihre Passivität, die leitenden Elemente, die leitenden Kreise unterstützen; ferner  widerstrebende Elemente,  deren Niederhaltung die leitenden und gehorchenden Elemente besorgen.

Wächst das widerstrebende Element in der Gesellschaft und organisiert es sich, so kann dies zur Bildung teilweise oder vollständig geänderter leitender Elemente, zu einer anderen gesellschaftlichen Machtordnung führen.

Dies kann auf einem ruhigen Weg, auf dem Weg des Friedens vor sich gehen  (Reform),  aber auch auf dem Weg der Gewalt  (Revolution).  Es ist dies der  Prozeß der Verfassungsänderung.  Verfassungsänderung ist eben nichts anderes als Änderung der öffentlichen Gewalten, der öffentlichen Rechte. Reform ist Rechtsentwicklung, die von den bisherigen leitenden Kreisen ausgeht oder im Einverständnis mit denselben geschieht. Es ist  Rechtsbildung von oben aus.  Revolution ist Rechtsentwicklung gegen den Willen der bisherigen leitenden Kreise. Es ist ein  Rechtsbildungsprozeß von unten her.  Die im Vorstehenden von mir getroffene Einteilung der Gesellschaft in  leitende, gehorchende, passive und widerstrebende Elemente  bietet ein klares ild vom Bau der Gesellschaft. Ich möchte sie das  Prinzip der vier Elemente der Gesellschaft  oder das  Prinzip der leitenden Kreise  nennen.

Der dem Einzelnen gewährte Schutz, die dem einzelnen Menschen, dem einzelnen Subjekt gewährte Macht von Seiten der leitenden Kreise der Gesellschaft bewirkt subjektives Recht.  Subjektives Recht ist der der einzelnen physischen oder juristischen Person zukommende Anteil an der Macht der leitenden Kreise der Gesellschaft und an den Gütern,  (6)  die durch die Gesellschaft, bzw. durch deren leitende Kreise geschützt werden. 

Somit beantworte ich auch die bisher viel ventilierte (7) Frage, ob Recht  vor  Macht geht oder *Macht  vor  Recht.  Recht geht nicht vor Macht, und Recht geht nicht nach Macht, sondern Recht ist Macht, und zwar gesellschaftliche Macht. 

Ich habe vorhin bemerkt, daß die Gesellschaft die Organisation der Mitmenschen zum Zweck der Sicherung der menschlichen Güter ist. Eine Phase der menschlichen Gesellschaft bilder  der Staat. Der Staat ist die seßhafte Gesellschaft.  (8)  Ein Recht ohne Staat ist somit wohl denkbar,  (9) indem der Begriff des Rechts seinem Wesen nach nur die Existenz der  Gesellschaft,  nicht aber die  seßhafte Gesellschaft,  den Staat, voraussetzt.

Es ist demnach meines Erachtens kein Grund vorhanden, ein Recht bei einem Nomadenvolk nicht anzuerkennen.  Das hat keinen Einfluß auf die Begriffsbestimmung des Rechts. 

Im Staat selbst können die Verhältnisse  geteilt  erscheinen.

Es ist meines Erachtens demnach zu weit gegangen, als allgemeine Wahrheit zu behaupten (10), daß eine andere Anschauung als die, daß nur der Staat Rechtsquelle sein könne, mit dem Wesen des Staates und des Rechts unvereinbar ist. Dies wird noch vor allem klar insbesondere, wenn man die Rechtsverhältnisse des Mittelalters in Betracht zieht. Im Mittelalter ist ein  Dualismus der Gesellschaft  zu bemerken. Der einzelne Bürger, das einzelne behördliche Organ, trat bald als Mitglied des  Staates,  bald als Mitglied der  Kirche  in rechtliche Aktion, je nachdem es die Satzungen des Staates oder der Kirche zu schützen und durchzuführen galt. Was die leitenden Elemente der in Staat und Kirche  geteilten  Gesellschaft wollten, wurde ausgeführt. Staat und Kirche waren Gesetzgeber.

Den Standpunkt vollständiger Parität von Kirche und Staat als gesellschaftliche Machtfaktoren charakterisiert insbesondere die Zweischwerttheorie des Sachsenspiegels, Artikel 1:
    "Twey svert lit got in ertrike to bescermene de kristenheit. Deme pavese is ok gesat to ridene to bescermene tiet up einem blanken perde und de keiser sal ime den stegerip halten, dur dat de sadel nicht ne vinde dit. is de beteknisse, svat deme pavese widersta dat he mit geistlikeme rechte nicht gewingen mag, dat it de keiser mit vertlikem rechte dwinge, dem pavese gehorsam to wesene, so sal ok de geistlike gewalt helpen dem wertlikem rechte, of it is bedarf."
Eine Zeitlang vermochte sogar die christliche Kirche des Mittelalters die Anerkennung zu erringen, daß im Papsttum allein die unmittelbar von Gott eingesetzt Obrigkeit enthalten ist, aus dem erst durch Übertragung die kaiserliche Gewalt entsteht. Praktisch fand dies in der Ab- und Einsetzung der Träger der obersten weltlichen Gewalt seine Verwertung. (11) Es hieß (12):
    "Sit nu got des frides furste haizet, so liez er zwei svert hie uf ertriche. do er ze himel fur, ze schirme der cristenhait, diu lech unser herre sante peter beidiu einz von geistlichem gerichte. daz ander von weltlichem gerichte. Daz weltlich swert des gerichtes, daz lihet der pabest dem chaeiser."
Die Konzentration der Gesetzgebung ist daher nicht immanentes Merkmal des Staatsbegriffs.

Es ist nun nicht zu bezweifeln, daß im Staat neben dem Staat auch andere Faktoren durch eigene Kraft bestehende Rechtsquellen sein können. 

Eine andere Frage aber ist es, ob bei der Ausbildung der Staatsidee, wie sie derzeit vorhanden ist, neben dem staatlichen Recht noch ein anderes Recht angenommen wird. (13)

Das subjektive Recht beruth auf dem Willen der leitenden Kreise, der mächtigsten Elemente der Gesellschaft.  Dieser resultierende Wille ist das objektive  (14)  Recht. 

Das objektive Recht als der geäußerte Wille der leitenden staatlichen, bzw. gesellschaftlichen Kreise verhält sich zum subjektiven Recht wie die Ursache zur Wirkung.  Das Verhältnis der einzelnen diesem Willen unterworfenen Menschen zu diesem Willen heißt Sollen. Dieses  Sollen  (Imperative, Normen)  als den alleinigen Inhalt des objektiven Rechts ansehen,  wie es in neuester Zeit allgemein geschieht,  halte ich nicht für zutreffend. 

Diese Anschauung  (Normentheorie)  sieht im Recht eine Summe von Normen. Jede Norm faßt in sich einen Befehl: Du sollst oder Du sollst nicht! Für den Fall der Nichtbefolgung des Befehls wird eine weitere Norm gesetzt, welche sich an andere Personen, bzw. auf die Aufhebung der Verletzung richtet. der letzte Imperativ richtet sich an den Inhaber der höchsten Macht. Wird dieser nicht befolgt, so steht dem Recht kein weiteres Mittel mehr zu Gebote.  Akzeptiert man diese Theorie,  (15)  so heißt dies meines Erachtens nur den Pflichtstandpunkt und nicht den Rechtsstandpunkt in Betracht ziehen, die Reaktion, bzw. die Kehrseite des Rechts im Auge haben. Das Recht ist mehr als Normen, als Imperative, als Befehle.  Dadurch unterscheidet sich auch das Recht von der Moral. (16) (17)  Die Normentheorie ignoriert vollständig das Verhältnis zur Sache,  so etwa beim Eigentumsrecht das Gebrauchselement, das ja auch Inhalt des Rechts ist. (18) Das Verhältnis des berechtigten Subjekts zur Sache ist kein Sollen oder Müssen, keine Norm oder Imperativ.

 Mit der Normentheorie begreift man demnach auch nie das Recht, sondern nur die nie an die Sache, sondern sich stets an die Person wendende Pflicht.  (19) Die Normentheorie erklärt nur das Sollen oder Müssen, das Nichtsollen und Nichtmüssen (20); nicht aber das Dürfen oder Können und das Gebrauchselement.  Die Rechtsnormen gehören in das Recht, sind aber allein nicht das Recht, wie die Naturnormen, die Naturgesetze, nicht die Natur sind. 

Dadurch, daß man lediglich in den Normen das Recht erblickt, kommt man dazu, das reale Element des Rechts, das  "Genießen"  wie auch die  "Veräußerungsbefugnis"  als kein Rechtselement anzusehen und nicht zum Inhalt des Rechts zu zählen.

Im "Genießen" sieht man den Zweck des Rechts. In der Veräußerungsbefugnis die "Macht, durch seine Handlung die Voraussetzungen für den Eintritt oder für den Wegfall der staatlichen Imperative zu erbringen".

Allein  das "Genießen" ist Inhalt des Rechts und nicht Zweck des Rechts. Das Genießen ist Zweck des Rechtsobjekts.  Richtig ist, daß alles Recht, auch das "Genießen" des Menschen wegen da ist.

Das Bestehen des Rechts, das Leben desselben ist Betätigung. Diese Betätigung ist Recht.  Genießen  ist das Recht in seiner Betätigung und Anwendung, ist angewandtes Recht.

Habe ich die Veräußerungsbefugnis, so habe ich ein Recht, d. h. mir räumt die Gesellschaft die Macht ein, aus meiner Sache, die eines Anderen zu machen (ex meo tuum fit). Sie gewährt mir die Macht, meine Zusage der Rechtsübertragung durchzuführen. Es liegt ein Machtverhältnis vor, das die Gesellschaft schützt, ein Recht.

Wohl wird bemerkt, daß derjenige, welcher in der Veräußerungsbefugnis den Inhalt oder den teilweisen Inhalt eines subjektiven Rechts erblickt, konsequenterweise auch in der Möglichkeit ein Recht zu erwerben, überhaupt in der rechtlichen Handlungsfähigkeit ein subjektives Recht erblicken muß. (21) Die Anschauung wird auch dadurch zu bekräftigen gesucht, daß man sich darauf stützt, es gebe kein Privatrecht, Rechte zu erwerben, es existiere nur eine vom Recht anerkannte Fähigkeit hierzu. (22) Hierauf sei von mir bemerkt, daß alle sogenannten Fähigkeiten auf dem Gebiet des Rechts nichts anderes sind, als Rechte, ich möchte sagen  Grundrechte.  Es sind dies nämlich solche Rechte, auf die sich alle anderen Rechte gründen, stützen. Dadurch, daß Rechte die Voraussetzung anderer bilden, dadurch, daß sich andere Rechte auf sie stützen sind diese nicht weniger Rechte (23).
LITERATUR Alois Heilinger, Recht und Macht, Wien 1890
    Anmerkungen
    1) Vgl. hierzu jedoch die Begriffsbestimmungen von JHERING, Zweck im Recht I, Seite 88: "Die Gesellschaft ist die Form des menschlichen Lebens". LORENZ von STEIN, System der Staatswissenschaft I, Seite 55: "Die Gesellschaft ist die äußere Ordnung des geistigen Lebens in der menschlichen Gemeinschaft"; ferner LUSTKANDL, Grünhuts Zeitschrift, Bd. 1, Seite 595f und SCHÄFFLE, Bau und Leben des sozialen Körpers, Bd. 1, Seite 1 und SPENCER, Prinzipien der Soziologie, Bd. 2, Seite 1f.
    2) Eine generelle Bestätigung findet diese Wahrheit insbesondere im Begriff der  verbotenen Waren  (res extra commercium). An diesen gibt es  keinen gesellschaftlichen Schutz  des Einzelnen,  daher  auch  kein  Privatrecht. Siehe hierzu statt aller WINDSCHEID, Pandekten I, § 147, A. 6: "Verbotene Sachen (durch Landesbestimmung verbotene Sachen), wie z. B. verbotene Waffen, verbotene Bücher sind dem Verkehr in demselben Sinn entzogen, wie die römischen  res sacrae  und  religiosae;  d. h. es ist an ihnen ein Recht überhaupt unmöglich.
    3)  Die bloße physische macht über eine Sache wird zu Recht, bzw. zu Eigentum durch den gesellschaftlichen Schutz.  Demnach ist auch jeder gesellschaftlich geschützter Besitz Recht; insbesondere ist das sogenannte publizianische Recht wahres Recht. Vgl. hierzu über den publizianischen Besitz gediegen HANAUSEK, Ususfructus, Seite 70, welcher in demselben ein Recht erblickt.
    4) Vgl. HEILINGER, Kritische Studien aus dem Privatrecht, Bd. 1, Seite 3
    5) Vgl. HARUM, Von der Entstehung des Rechts, Seite 14, welcher die Anschauung vertritt, daß es ein Recht ohne organisierte oberste Gewalt gibt, bzw. gegeben hat.
    6) Über den Begriff von  Gut  siehe vorzüglich MENGER, Grundriß der Volkswirtschaftslehre, § 1, ferner insbesondere MATAJA, Unternehmergewinn, Seite 126.
    7) Vgl. insbesondere LASSALLE in seiner Schrift "Macht und Recht", Neuestens GUMPLOWICZ, Soziologie, Seite 244.
    8) LENTNER, Grundriß des Staatsrechts, Seite 1, sieht im Staat "die im Innern geregelte und nach Außen abgegrenzte Beherrschungsform menschlicher Gesellschaftsverbände". BURCKHARD, System des österreichischen Privatrechts, Bd. 1, Seite 68, erblickt im Staat die Summe der konstanten Machtkreise, welche sich in Neben- und Überordnung auf einem bestimmten Territorium gebildet haben." LORENZ von STEIN definiert den Staat als die zur selbständigen Persönlichkeit erhobene Gemeinschaft. - Vgl. im Anschluß an von STEIN insbesondere BITTMANN, Die Stellung der Gemeinde Wien im Staatsorganismus, Seite 3, und SEIDLER, Leitfaden der Staatsverrechnung, Bd. 2, Seite 1. Siehe noch HELD, Staat und Gesellschaft, Bd. 1, Seite 335: "Staat ist jene Gesellschaft, ohne welche jede andere Art von Gesellschaft gar nicht möglich wäre."
    9) Vgl. jedoch BURKHARD, a. a. O., Seite 25: "Wo noch kein Staat vorliegt, kann auch von einem Recht nicht die Rede sein"; ferner STAHL, Rechts- und Staatslehre, Bd. 1, Seite 210: "Das Recht hat seine Realisierung nur durch den Staat." Siehe auch MERKEL, Enzyklopädie, Seite 39: "Die eigentliche Heimat des Rechts ist der Staat." Ferner GUMPLOWICZ, Soziologie, Seite 191: "Ein Recht kann nur im Staat entstehen und ist nur im Staat denkbar."
    10) RUDOLF von JHERING, Zweck im Recht, Bd. 1, Seite 320, von der Anschauung ausgehend, daß nur der Staat Rechtsquelle sein kann und eine andere Anschauung mit dem Wesen des Staates und des Rechts unvereinbar ist, stellt die Lehre der katholischen Kirche, wonach auch diese Rechtsquelle sein kann, in eine Linie mit der Lehre derselben von der Bewegung der Sonne um die Erde.
    11) Vgl. die klassischen Ausführungen von SIEGEL, Deutsche Rechtsgeschichte, Seite 249; ferner WAHRMUND, Ausschließungsrecht, Seite 240
    12) siehe Kaiserliches Landrechtsbuch, Vorwort
    13) Vgl. hierzu insbesondere GERBER, Staatsrecht, Seite 140, welche alle Realität der Autonomie leugnet, dagegen wohl BRUNNER im HOLTZENDORFFschen  Rechtslexikon,  Seite 219, Artikel "Autonomie": "Es liegt kein Grund vor, das Recht der Satzung engherzig auf die oberste Staatsgewalt zu beschränken. - Gleichwie Gewohnheitsrecht sich nicht bloß im Staatsganzen, sondern auch innerhalb der organischen Gliederungen des Staates zu bilden vermag, ebenso ist der Gesetzgebung des Staates die Selbstsatzung kleinerer Verbände innerhalb des Staatsbegriffs gegenüberzustellen." Vgl. auch PFAFF und HOFMANN, Kommentar des österreichischen allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuches, Bd. 1, Seite 252 und WINDSCHEID, Pandekten, § 19; ferner UNGER, System des österreichischen Privatrechts, Bd. 1, § 4, Nr. 4
    14) Gegen die Unterscheidung von objektivem und subjektivem Recht siehe PÜTTGER, Eigentum, Seite 6: "Die Gelehrten haben das Recht des Einzelnen vor dem Recht des Landes als subjektives vom objektiven unterschieden. Ist aber das Recht des einzelnen Preussen weniger objektiv, als das preußische Landrecht? Man sollte es nicht denken; denn, wenn das preußische Landrecht verändert wird, bleibt doch das wohlerworbene Recht des Preußen unverändert, ist also wohl objektiv. Daß man sich dabei etwas Richtiges denken kann, ist freilich gewiß, aber man braucht es nicht. "Diese Unterscheidung ist gewiß auch Schuld daran, daß noch kein Gelehrter einen Begriff von Recht gegeben hat." - DUNKER, die Besitzklagen und der Besitz, Seite 263, kommt sogar zu dem Ergebnis: "Es gibt nur Pflichten und keine Rechte." Neuestens AFFOLTER, Untersuchungen über das Wesen des Rechts, Seite 38, welcher im subjektiven Recht eine bloße "Begünstigung durch das Recht" erblickt. Das objektive Recht erklärt er als "Inbegriff subjektiver Rechte", WUNDT, Ethik, Seite 498.
    15) Siehe vorzüglich THON, Rechtsnorm und subjektives Recht, Seite 108: "Alles Recht besteht in Imperativen." JHERING, Zweck im Recht, Bd. 1, Seite 225. BIERLING, Juristische Grundbegriffe, Bd. 1, Seite 69. Vergleiche auch KRASNOPOLSKI in Grünhuts Zeitschrift, Bd. 15, Seite 2. Neuestens vornehmlich SOHM, Institutionen, Seite 16: "Recht im objektiven Sinne nennen wir die Norm, Recht im subjektiven Sinn die einzelnen Befugnis." Auch CYLARZ, Institutionen, Seite 5 und PFERSCHE, Privatrechtliche Abhandlungen, Seite 18; ferner EHRLICH, Burians Juristische Blätter, 1888, Seite 511.
    16) Zu weitgehend ist die Anschauung von COHNFELD, Die Lehre vom Interesse, Seite 28, welcher glaubt, daß die Normen überhaupt nicht dem Recht, sondern der Moral angehören. Vgl. hierzu MERKEL, in Grünhuts Zeitschrift, Bd. 3, Seite 625.
    17) Vgl. hierzu PFERSCHE (in einem an mich gerichteten wertvollen wissenschaftlichen Schreiben), welcher in der Normentheorie einen großen methodischen Fortschritt findet. Derselbe präzisiert dabei die Normentheorie in folgender Weise: "Das Materiale der Rechtswissenschaft sind die Regeln des Rechts, die Normen, und die abstrakten von der Wissenschaft verwendeten Begriffe (wie dingliche Rechte etc.) werden erst aus diesem Material gebildet."
    18) AFFOLTER, a. a. O., Seite 12 will in der Moral "unausgebildetes Recht" sehen und hält Rechtsgefühl und Gefühl für das Moralische für identisch. Er versteht - meines Erachtens anklingend an das Naturrecht - unter moralischer Anschauung "nicht die durch Religion und Sitte gemilderte, bzw. veränderte, sondern die naturwüchsige und unverfälschte, lediglich durch das Gefühl sich ergebende Anschauung." Allein meiner Meinung nach ist  Rechtsgefühl das Gefühl des Eintretens für das Recht, d. h. zugunsten des geltenden Rechts. Innere Regungen, die nicht in der Durchführung des geltenden Rechts gipfeln, sind nicht das Rechtsgefühl,  seien sie auch moralisch noch so wertvoll, noch so naturwüchsig und unverfälscht. Vgl. jedoch THON, a. a. O., Seite 288. Hierzu MERKEL in Grünhuts Zeitschrift, Bd. VI, Seite 387 und PERNICE, Grünhut Bd. VII, Seite 481.
    19) Das Privat recht  würde hiernach aus der "Summe derjenigen von der Rechtsordnung dem Einzelnen auferlegten  Verpflichtungen"  bestehen. Hierfür THON, a. a. O., Seite 138. Siehe über den Begriff der Pflicht, FICHTE, Gesamte Werke, Bd. III, Seite 54; ferner SCHUPPE, Der Begriff des subjektiven Rechts, Seite 22.
    20) Siehe über den Begriff der Kausalgesetze WUNDT, Ethik, Seite 2, ferner LAMMASCH in Grünhuts Zeitschrift, Bd. IX, Seite 253 und JELLINEK, Gesetz und Verordnung, Seite 225
    21) BURCKHARD, a. a. O., Seite 463
    22) UNGER, System des österr. Privatrechts, Bd. 1, § 6
    23) Die Voraussetzung des Pfandrechts ist eine Forderung. Deshalb ist aber die Forderung nicht weniger ein Recht.