ra-2A. MerklGnaeus Flaviusvon PeretiatkowiczPh. HeckF. Somlo    
 
PHILIPP HECK
(1858-1943)
Gesetzesauslegung und
Interessenjurisprudenz

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"Daß der objektive Sinn des Gesetzes entscheidet, darf heute wohl als herrschende Lehre bezeichnet werden.  Auslegung  ist nicht Darlegung des Sinns, welchen der Gesetzgeber tatsächlich mit dem Satz verband, sondern des Sinns, welcher dem Gesetz immanent ist. Die gewöhnliche Lehre, es sei Aufgabe der Interpretation zu bestimmen, was der Gesetzgeber gewollt habe, ist irrig; nicht was der Verfasser des Gesetzes will, ist entscheidend, sondern was das Gesetz will".

"Wüstendörfer  meint, daß der Wortlaut seine Rolle als Richtschnur für den Norminhalt seit langem ausgespielt hat.  Carl Schmitt  bezeichnet den  Gesetzgeber  als  Gespenst  und bemerkt zur Formel  Wille des Gesetzes,  den Gesetzgeber war man los, der  Wille,  das schlimmere Gespenst, war geblieben."

"Das Endziel der Rechtssprechung und insbesondere der richterlichen Fallentscheidung ist die Befriedigung der Lebensbedürfnisse, der in der Rechtsgemeinschaft vorhandenen Begehrungen und Begehrungstendenzen, der materiellen wie der idealen. Diese Begehrungen und Begehrungstendenzen bezeichnen wir als Interessen, und die Eigenart der Interessenjurisprudenz besteht darin, daß sie dieses Endziel auch bei jeder einzelnen Operation, bei jeder Begriffsbildung im Auge zu behalten sucht."

"Es ist irreführend, wenn eine neuere Arbeit die Zurückdrängung der Logik als Merkmal der Reformbewegung hinstellt. Aber freilich bedarf es einer Unterscheidung. Die Logik der Richtertätigkeit gehört nicht zur Logik des erkennenden, sondern zu der des  emotionalen  Denkens. Ihr Ideal ist nicht die Wahrheit, sondern der Lebens- oder Interessenwert der Denkresultate."


I. Problem und Stellungnahme § 1.

1. Die nachfolgende Abhandlung soll einige Grundprobleme der Gesetzesauslegung, insbesondere den Gegensatz der historischen und der objektiven Auslegung nach der Methode der Interessenjurisprudenz (1) untersuchen.

Das letzte Jahrzehnt hat der Rechtswissenschaft methodische Untersuchungen in großem Umfang (2) gebracht und die methodische Einsicht in hohem Grad gefördert. Die unrichtige Begriffsjurisprudenz, jene Inversionsmethode (3), die vor dem Inkrafttreten des BGB fast unangefochten und weit verbreitet war, hat heute kaum Verteidiger (4). Der gemeinsame Grundgedanke der Reformbewegung, die Forderung einer freieren Stellung für den Richter, findet in immer weiteren Kreisen Anklang (5). Aber nur ein Teil der methodischen Arbeit ist bereits getan. Denn es handelt sich um eine grundlegende Reform unserer Wissenschaft. Die alte Methode hat einen tiefgreifenden Einfluß geübt und in weitem Umfang Anschauungen zur Folge gehabt, die auch heute noch aufrecht stehen. Andererseits bedarf die Reformbewegung der methodischen Selbstbesinnung, um die richtigen Wege zu gehen und nicht in neue Fehler zu verfallen. Diese Aufgaben lassen sich nicht mehr mit der alten Formel ablehnen, daß die Rechtsanwendung eine "Kunst" und deshalb der wissenschaftlichen Untersuchung entzogen sei. Der methodische Quietismus hat in der Herrschaft der Begriffsjurisprudenz für Rechtssprechung und Wissenschaft schlimme Früchte getragen. Wir brauchen eine Methodenlehre und können zu ihr nur gelangen, wenn wir die Mühe gründlicher Überlegungen und auch der gewissenhaften Auseinandersetzung mit Gegenansichten nicht scheuen. Das Problem der Gesetzesauslegung steht nun im Mittelpunkt der Methodenlehre und bietet nach beiden Richtungen hin Anlaß zur Erörterung. Die verbreitete Theorie der objektiven Deutung ist ganz überwiegend aus begriffsjuristischen Gedankengängen erwachsen (6) und ein Teil der Anhänger der Reformbewegung hat sich gerade durch den Anschluß an diese Lehre zu unhaltbaren und gefährlichen Grundsätzen verleiten lassen (7).

Eine allgemein anerkannte Lehre der Gesetzesauslegung besteht heute nicht. Schon hinsichtlich des leitenden Gedankens stehen sich die beiden Ansichtsgruppen gegenüber, die man als  historische  (8)  Auslegung  und als  objektive Deutung  unterscheidet. Dieser Gegensatz ist nicht neu, aber in der Gegenwart besonders ausgeprägt.

2. Die Vertreter der historischen Auslegung bezeichnen es als Aufgabe des Interpreten, diejenigen Gedanken zu ermitteln, welche in den Worten des Gesetzes zum Ausdruck gelangen sollten. Der Jurist soll, wie die alte Formel lautet, nach dem "historisch wirklichen Willen des Gesetzgebers" fragen. Seine Aufgabe stimmt in den Grundzügen mit derjenigen überein, die sich der Historiker oder der Philologe bei der Auslegung eines Schriftstücks stellt. Diese Lehre war zur Zeit des gemeinen Rechts die herrschende. Sie hat auch heute noch sehr entschiedene Anhänger (9). Besonders hervorheben möchte ich die eingehenden und scharfsinnigen Ausführungen, mit denen BIERLING (10) für sie eingetreten ist. Gleich von vornherein ist aber zu betonen, daß die Pflicht zur Erkenntnis und Beachtung des historischen Gesetzesinhaltes noch nicht gleichbedeutend ist mit der Beschränkung des Richters auf die Ausführung historisch festgestellter Gebote. Bei den neueren Vertretern dieser Richtung gilt die historische Auslegung nur als erster Teil der Richteraufgabge und die sinngemäße Ergänzung als der zweite (11).

3. Die Vertreter der objektiven Deutung stimmen darin überein, daß die juristische Auslegung nicht die subjektiven Vorstellungen der gesetzgebenden Menschen zu erforschen hat, sondern den "objektiven Sinn des Gesetzes", oder wie eine übliche Redewendung lautet, nicht den "Willen des Gesetzgebers", sondern den "Willen des Gesetzes".

Auch die objektive Deutung hat bereits eine lange Geschichte. Von älteren Vertretern sind hervorzuheben THIBAUT (12), SCHAFFRATH (13) und THÖL, bei dem sie allerdings nur in abgeschwächter Form hervortritt (14). Eine größere Bedeutung erhielt die Lehre, als drei hervorragende Forscher, BINDING, (15), WACH (16) und KOHLER (17) fast gleichzeitig und unabhängig voneinander gegen die historische Auslegung auftraten. Seitdem hat die objektive Deutung ständig an Verbreitung gewonnen. In den letzten Jahren ist sie von drei verschiedenen Autoren monographisch vertreten worden (18). Ja die gemeinsame Formel, daß der objektive Sinn des Gesetzes entscheidet, darf heute wohl als herrschende Lehre bezeichnet werden. (19) Aber nur die Formel. Denn die Gruppe der objektiven Deutungen umfaßt sehr verschiedene, in der Begründung wie im praktischen Ergebnis weit auseinandergehende Meinungen. Gelegentlich handelt es sich nur um eine besondere Terminologie. Der Gegensatz der juristischen Auslegung zur historischen wird dadurch gewonnen, daß die Rechtsfortbildung in den Begriff "Auslegung" einbezogen wird. Ganz überwiegend findet sich eine Zurückdrängung der Hilfsmittel historischer Auslegung in verschiedene Grade. Vielfach beschränkt sie sich auf eine theoretische Verwahrung gegen eine weitgehende Benutzung der Materialien. Bei anderen Autoren wird die Bedeutung des sprachlichen Elements, des Gesetzeswortlauts, gesteigert. Die Zurückdrängung des historischen Inhalts kann aber auch weiter gehen und dadurch einen besonderen Spielraum für richterliche Fortbildung geben. Dieser Spielraum wurde von einzelnen älteren Vertretern dazu verwendet, Rechtssätze durch die Ausbildung eines Begriffssystems im Wege der Inversionsmethode durch "systematische Auslegung" zu gewinnen. Vertreter der Reformbewegung benutzen denselben Spielraum, um eine Anpassung des Gesetzes an das Laienverständnis oder an die Gegenwartsbedürfnisse zu erreichen. Am weitesten geht die Lehre, daß der Richter von mehreren möglichen Wortbedeutungen ohne Rücksicht auf den Willen der gesetzgebenden Faktoren diejenige  auswählen  darf, welche das beste Resultat ergibt. Man kann diese Variante nach einem von ihren Vertretern viel gebrauchten Schlagwort als die  "soziologische Deutung"  bezeichnen (20).

Von einer einheitlichen und allgemein herrschenden Theorie der objektiven Deutung kann nicht die Rede sein, so temperamentvoll auch die Polemik gegen die historische Auslegung geführt wird und so sehr manche Vertreter der objektiven Deutung von der vollständigen Erledigung der Gegenansicht überzeugt sind (21). Namentlich hält die Rechtsprechung grundsätzlich an der historischen Auslegung fest, wenn schon der Einfluß der objektiven Theorien in einer Überschätzung des Wortlauts zutage tritt (22).

4. Eine nochmalige Untersuchung dieser Streitfrage nach den Grundsätzen der Interessenjurisprudenz scheint mir auch nach den Ausführungen von BIERLING wünschenswert, weil BIERLING der Reformbewegung ferner steht und gerade eine Erörterung von der Grundlage der Reformbewegung aus geeignet ist, das Problem zu klären und die gegenseitige Verständigung zu erleichtern (23).

Unsere Untersuchung wird zu dem Ergebnis führen, daß die den Lebensinteressen am besten entsprechende Form der Gesetzesauslegung sich als eine  historische  Interessenforschung darstellt. Diese Auslegung ist eine historische. Wir müssen an der historischen Auslegung festhalten. Aber diese historische Auslegung soll keine rein subjektive seon. Sie ermittelt die menschlichen Vorstellungen, die beim Vorgang der Gesetzgebung hervorgetreten sind. Aber sie geht über diese Vorstellungen zurück auf die für das Gesetz  kausalen Interessen.  Uns sie schließt die Rechtsgewinnung des Richters nicht ab, sondern sie fordert eine richterliche Fortbildung. Wollte man die gesamte Tätigkeit der "Rechtsgewinnung" als Auslegung zusammenfassen, so müßte man diese Tätigkeit als eine  historisch-teleologische  Auslegung bezeichnen. Die alte Formel "Wille des Gesetzgebers" hat einen Realgehalt. Aber der Willensbegriff ist kein psychologischer, sondern in normativer, ein  Interessenbegriff.  Der "Gesetzgeber" ist kein Phantom, sondern die zusammenfassende Bezeichnung für die kausalen Interessen.

Die Lehre vom  objektiven Sinn  des Gesetzes ist mit allen ihren Begründungen und in allen ihren Varianten abzulehnen.

Dies gilt selbst von der mildesten Form, welche die historische Auslegung sachlich bestehen läßt und nur mit der Rechtsfortbildung zu einer neuen Einheit, der Forschung nach dem objektiven Sinn verschmilzt. Denn diese Vereinigung behindert die richtige Lösung der verbundenen, aber logische verschiedenere Probleme. Die Ablehnung muß umso entschiedener ausfallen je mehr durch den "objektiven Sinn" die historische Erkenntnis behindert wird. Die Ablehnung gilt daher in besonderem Grad der "soziologischen Deutung" wie sie neuerdings von Mitarbeitern der Reformbewegung gelehrt wird.

Die praktische Tragweite der vorstehenden Auffassung besteht darin, daß sie die kausalen Interessen und die Absichten des Gesetzgebers vor allem nach zwei Richtungen gegen Vereitlung schützt, gegen Vereitlung durch sprachliche Fehlgriffe und gegen Vereitlung durch eine subjektive Wertung des Richters, ohne dabei den Spielraum der richterlichen Gebotsbildung im Sinne der älteren Lehre einzuschränken.

Diese Leitsätze sollen in erster Linie für unser deutsches bürgerliches Recht, für das formelle Gesetz (24) und für die richterliche Tätigkeit nachgewiesen werden, obgleich ihre Tragweite nach allen drei Richtungen weitergeht (25). Nicht einbezogen sind die beiden Seitenprobleme der Geschäftsauslegung (26) und des Gesetzesirrtums (27).

5. Das BGB hat die Grundsätze der Gesetzesauslegung nicht festgelegt, sondern ihre Ermittlung der Rechtsentwicklung überlassen. Wir haben ein legislatives Blankett [Freistelle - wp] vor uns, das wir die denkbaren Verfahrensformen ins Auge fassen und  auf ihre Interessenwirkung, auf ihren Lebenswert prüfen. 

Bei der Einzeluntersuchung soll nach Möglichkeit versucht werden, die zusammengesetzten Denkoperationen der Gesetzesauslegung auf die einfachen Vorgänge zurückzuführen, die wir bei anderer Gelegenheit und namentlich im Alltag vollziehen (27a). Solche Reduktionen und Parallelen sind geeignet, die Selbstbestimmung zu fördern und ermöglichen es, die ungezählten Erfahrungen des Alltagslebens über die Brauchbarkeit bestimmter Verhaltensmethoden für die umstrittenen Probleme zu verwerten.

Die Auslegung des Gesetzes ist ein dienender Teilakt im Gedankenprozeß der richterlichen Fallentscheidung und von den Endzielen und den Bedingungen dieser Gesamttätigkeit abhängig. Deshalb soll eine Würdigung der richterlichen Fallentscheidung nach den Grundsätzen der Interessenjurisprudenz den Ausgangspunkt der Untersuchung bilden (§ 2). Diese Erörterung ist etwas eingehender zu gestalten, weil nicht bei jedem Leser die Kenntnis dieser methodischen Richtung vorausgesetzt werden kann. An diese Grundlegung soll sich eine Übersicht über die Alltagsanalogien (§§ 3-5) und eine prinzipielle Stellungnahme zum Problem der Gesetzesauslegung (§§ 5-9) anschließen. Weitere Abschnitte werden sich dann mit den Einzelproblemen der einander gegenüberstehenden Ansichtsgruppen beschäftigen (§§ 10-20).


II. Die richterliche Fallentscheidung § 2.

1. Das Endziel der Rechtssprechung und insbesondere der richterlichen Fallentscheidung ist die Befriedigung der Lebensbedürfnisse, der in der Rechtsgemeinschaft vorhandenen Begehrungen und Begehrungstendenzen, der materiellen wie der idealen. Diese Begehrungen und Begehrungstendenzen bezeichnen wir als Interessen, und die Eigenart der Interessenjurisprudenz besteht darin, daß sie dieses Endziel auch bei jeder einzelnen Operation, bei jeder Begriffsbildung im Auge zu behalten sucht. Die Methodenlehre der richterlichen Fallentscheidung soll die Bedingungen aufweisen, unter denen die größte Annäherung an das Endziel möglich ist. Diese Methodenlehre läßt sich mit Fug als die  Logik  der richterlichen Fallentscheidung bezeichnen. Es ist irreführend, wenn eine neuere Arbeit die Zurückdrängung der Logik als Merkmal der Reformbewegung hinstellt (28). Aber freilich bedarf es einer Unterscheidung. Die Logik der Richtertätigkeit gehört nicht zur Logik des erkennenden, sondern zu der des  emotionalen Denkens  (29). Ihr Ideal ist nicht die Wahrheit, sondern der Lebens- oder Interessenwert der Denkresultate. Auch der Alltag zeigt uns in Fülle die Wahrung anvertrauter Interessen und hat für diese Aufgabe Maximen ausgebildet, die wir freilich, soweit wir sie beachten, mit der farblosen Bezeichnung der Logik des alltäglichen Lebens zusammenfassen.

2. Der Lebenswert des Richterurteils, seine Anpassung an die Anforderungen des Lebens, läßt sich als  sachliche Angemessenheit  bezeichnen. Diese Anforderungen sind aber zweifacher Art, entsprechend der doppelten Wirkung des Richterurteils. Das richterliche Urteil entscheidet den Einzelfall, es hat seine Spezialwirkung auf die konkreten beteiligten Interessen. Aber es wird bekannt und es dient als Motiv für das Verhalten in anderen Fällen, als Grundlage für mannigfache Interessengestaltungen. Es hat eine Generalwirkung, die naturgemäß besonders den Urteilen des Obergerichts, bei uns vor allem des Reichsgerichts zukommt. Die Anforderung an die  konkrete  und an die  generelle  Angemessenheit können in Widerspruch treten. Die Angemessenheit der Spezialwirkung kann z. B. in Formfragen vor der Rücksicht auf die Generalwirkung zurücktreten. Ein Hauptelement der generellen Angemessenheit ist durch das Postulat der  Rechtssicherheit  gegeben, durch das Bedürfnis nach gleichmäßigen und mit Bestimmtheit voraussehbaren Entscheidungen.

3. Die Urteile über die Angemessenheit einer Interessenabgrenzung können innerhalb der Mitglieder einer Rechtsgemeinschaft sehr auseinandergehen. Denn dieses Werturteil wird in letzter Linie entweder bedingt durch die eigenen Interessen des Urteilers oder aber, wenn von einer unmittelbaren Beteiligung abstrahiert ist, doch durch Lebensanschauung und Lebensideale (30). Die Versuche, eine Formel aufzustellen, nach der sich mit einer für jeden zwingenden Notwendigkeit die Richtigkeit einer Entscheidungsnorm gewinnen läßt (31), sind erfolglos geblieben und mußten erfolglos bleiben (32), weil die bestimmenden Faktoren bei den einzelnen Individuen verschiedene sind. Diese Verschiedenheit der Lebensideale besteht auch innerhalb des Richterstandes und ist nicht zu beseitigen.

4. Der Richter hat nun den Maßstab für die Angemessenheit in erster Linie dem in Gesetzesform ausgesprochen Werturteil der Rechtsgemeinschaft zu entnehmen.  Der Richter steht unter dem Gesetz.  Die Rechtsgemeinschaft, die im Staat wirksam wird, ist nicht nur nach außen souverän, autonom, sondern auch nach innen, in ihrem Verhältnis zum Richter. Diese  Unterordnung  ist nicht etwa nur eine Folgerung aus dem Postulat der Rechtssicherheit (33), sondern eine notwendige Konsequenz eines staatsrechtlichen Prinzips, des allgemeinen Werturteils, welches den in Gesetzesform erklärten Willen der Gesamtheit dem Willen des einzelnen Staatsbürgers voranstellt. Auch der Richter ist Staatsuntertan und würde deshalb auch ohne Gerichtsverfassungsvorschrift oder Richtereid zum Gehorsam verpflichtet sein. Dieser Fundamentalsatz ist auch unentbehrlich. Die im Staat vereinigte Gemeinschaft muß die Möglichkeit haben, einen einheitlichen Willen zu bilden, den Konflikt der verschiedenen Interessen und Lebensideale definitiv und auch für die Gerichte autoritativ zu entscheiden. Es wäre der Tod eines jeden Staatslebens, wenn das gegen den Willen einer Minderheit der "führenden Kulturschicht" ergangene Gesetz vom einzelnen Richter nach eigenem Ermessen abgelehnt werden könnte. Das Gesetz  kann  den Richter binden sobald es will (34). Ob und in welchem Umfang die einzelnen Gesetze eine solche Bindung tatsächlich vorschreiben, das ist natürlich eine zweite Frage. Aber die Möglichkeit der Bindung selbst ist gegeben. Sie ist auch unbestritten. Kein Vertreter der Freirechtsbewegung hat die Möglichkeit einer Bindung, den Vorrang des Gemeinschaftswillens prinzipiell in Frage gestellt. Die Stellung des Richters findet im Alltagsleben zahllose Parallelen. Auch unter den Interessenvertretungen des Alltags bilden die  abhängigen  Interessenvertretungen die Regel.

5. Die Rechtsgemeinschaft vollzieht die Abgrenzung der Interessen durch Gebote an ihre Organe und an ihre Mitglieder. Auch dieses zweite Merkmal ist bei den Privatrechtsnormen gegeben. Die sogenannte imperativische Natur des Privatrechts ist allerdings sehr umstritten (35). Aber für die sozialpsychologische Würdigung ist die Einstellung des objektiven Rechts in den Begriff der Gebote, der Gesetze in den Begriff der Aktivgebote durchaus berechtigt. Allerdings ist gleich von vornherein hervorzuheben, daß die Masse der einzelnen Rechtssätze, der Gesetzesparagraphen, isoliert und grammatisch betrachtet keine Gebote, sondern "Aussagen" sind. Aber sie sind Gebotsergänzungen, erläuternde Aussagen, durch welche der Inhalt erlassener Gebote näher bestimmt wird (36). Diese Rechtssätze sind vereinzelt ohne eigene Bedeutung, sie sind formell verselbständigte Gebotselemente und gelangen nur dadurch zu einer praktischen Wirkung, daß das Stammgebot ausgeführt wird. Diese Eigenart wird auch bei der Auslegung wichtig (37) (38). Nach den Geboten des Gesetzes hat sich das Leben und hat sich der erkennende Richter zu richten.

Durch die Erkenntnis, daß wir im Gesetz und in seiner Anwendung Gebots- und Gehorsamsvorgänge vor uns haben, wird es möglich, die Probleme der richterlichen Fallentscheidung auf Elementarvorgänge zurückzuführen, die jedem aus ungezählter Erfahrung vertraut sind. Von der frühesten Kindheit bis zum Lebensende bewegt sich unser Leben in Gebot und Ausführung. Wir gehorchen den unpersönlichen Geboten der Moral, der Sitte, des Anstandes und wir flgen formulierten menschlichen Gebotsakten (39). Das Kind gehorcht, sobald es verstehen kann, im Haus wie in der Schule und lernt im Spiel befehlen. In Gebot und Ausführung verläuft das Leben eines Mannes, der sich im Geschäft bestätigt (40) oder im Staatsdienst steht und gleiches gilt vom Leben der Hausfrau. Aus dieser Fülle von Lebenserscheinungen sind für uns wiederum zwei Ausschnitte, zwei Parallelgebiete von besonderer Bedeutung, der Gehorsam des "Dieners" der in einem privaten Dienstverhältnis steht und der militärische Gehorsam. Beide Gebiete gehören schon dem Rechtsleben selbst an. Es sind rechtliche Gebote die ausgelegt werden. Die militärischen Befehle sind Verwaltungsbefehle. Die Anordnungen des Herren sind unselbständige Rechtsgeschäfte (41). Aber diese enge Beziehung erhöht nur die Verwendbarkeit. Denn die Grundsätze des Gehorsams sind auf diesen beiden Gebieten nur durch die Lebenserfahrung erwachsen, ohne jede Einwirkung einer juristischen Auslegungslehre.

6. Die Gesetzesgebote sind nun nicht nur darauf gerichtet, Interessen abzugrenzen, sondern sie sind selbst Interessenprodukte wie alle anderen Aktivgebote. Die Interessengrundlage findet sich normalerweise bei jedem aktiven Gebotsakt, beim Gebot des Alltags wie beim militärischen Befehlt. Sie ist auch bei den Gesetzen vorhanden. Die Gesetze sind die Resultanten der in jeder Rechtsgemeinschaft einander gegenübertretenden und um Anerkennung ringenden Interessen materieller, nationaler, religiöser und ethischer Richtung. In dieser Erkenntnis besteht der Kern der Interessenjurisprudenz. Sie ist nicht allgemein zugegeben (42). Aber jeder, der am politischen Leben Anteil nimmt, kann sie durch Selbstbeobachtung gewinnen. Denn Politik ist nichts anderes als Teilnahme an der Gesetzgebung. Allerdings tritt der Konflikt der Interessen nicht immer gleich deutlich in Erscheinung. Am offenkundigsten wird er dort, wo die Stellung in einem abzugrenzenden Interessenkonflikt von vornherein vorgezeichnet ist. Dann erzeugt die Regelung der zukünftigen Interessenkonflikte einen aktuellen Konflikt der  Interessenten.  Das sind die eigentlichen politischen Fragen, bei denen sich große Interessengruppen gegenüberstehen. Beispiele bilden die große Reichsfinanzreform, das Vereinsgesetz, die Militärvorlage usw. Das Privatrecht zeigt solche Probleme nur ausnahmsweise. Mehr im Verborgenen vollzieht sich die Schlichtung des Interessenkonflikts, wenn die zukünftigen Rollen noch nicht verteilt sind, jedes Mitglied der Gemeinschaft die gleiche Chance hat auf der einen oder auf der anderen Seite aufzutreten. Solche Probleme sind die unpolitischen, technischen Rechtsfragen. Ungleichheit der Chancen ermöglicht Zwischenformen (Mieter und Hausbesitzer).

7. Die Gesetzesgebote sind normalerweise für die Zukunft berechnete hypothetische Befehle, Generalnormen und zerfallen in die beiden verbundenen Vorstellungen des Tatbestandes, der Hypothse und der Rechtsfolge, des Tenors. Der psychologische Vorgang der Gesetzesentstehung zeigt dieselbe Gliederung wie der Vorgang bei anderen, komplizierte Probleme umfassenden Gebotsakten sonstigen "Ordnungen". Das erste Stadium bildet die  Sachentscheidung,  die  Anschauung  und  Wertung  der normbedürftigen Lebensverhältnisse und Interessenkonflikte. Das zweite Stadium ist die  Redaktion,  die wieder in Teilakte zerfällt, die  begriffliche  und die  sprachliche  Formung. Es gilt die Bildung der Gebotsvorstellungen, der  Gebots begriffe. Die Bildung des gesetzlichen Tatbestands erfolgt durch Abstraktion, dadurch, daß aus der Fülle der angeschauten Lebensverhältnisse diejenigen, für welche dasselbe Gebot ergehen soll, durch eine Hervorhebung der gemeinsamen relevanten Merkmale demselben gesetzlichen Tatbestand untergeordnet werden. Die gewonnenen Gebotsvorstellungen werden dann weiter verarbeitet durch eine Zusammenfassung und durch die Ausscheidung gemeinsamer Elemente, die durch  Rechtsaussagen  erläutert werden. An diese Begriffsbildung schließt sich die  sprachliche  Formung, die Auswahl und eventuelle Neubildung der Worte und die Formung der Sätze, welche die Gebotsvorstellungen erkennbar machen sollen.

Die Wertung der Interessen und die Formung der Gebote vollzieht sich natürlich immer durch  Menschen.  In unseren Kulturstaaten werden grundlegende und wichtige Anordnungen mehrfach geprüft und in Versammlungen vorberaten (Gesetze), zuweilen einer Volksabstimmung unterzogen (Referendum), während ergänzende und weniger wichtige Gebote auch einzelnen übertragen werden (zum Teil die Verordnungen). Die Kollektivbehandlung ist in den Verfassungsstaaten staatsrechtlich notwendig, aber sie ist als sozialpsychologischer Vorgang schon in absolut regierten Staaten vorhanden gewesen, so z. B. in komplizierter Ausbildung im absolutistischen Rußland (Reichsrat).

8. Der Erlaß von Geboten, die für große Gebiete und für die Zukunft berechnet sind, ist ein schwieriges Unternehmen. Kein militärischer Vorgesetzter kann für eine längere Zeit im voraus seinen Untergebenen Anweisungen erteilen, die sich als erschöpfend und völlig zutreffend erweisen, auch wenn er sie noch so umständlich faßt. Die gleiche Erfahrung zeigt sich im Alltagsleben. Unvorhergesehene Umstände treten ein. Die Instruktion versagt, obgleich ein Handeln im Interesse des Herrn gelegen ist, oder sie sieht ein Verhalten vor, das den Umständen nicht entspricht.

Der Herr kann nun für solche Fälle verschiedene Vorsorge treffen. Er kann die angemessene Erledigung des Einzelfalls vor der sicheren Durchführung im allgemeinen zurücktreten lassen. Er fordert dann  strikten Gehorsam.  Der Diener soll nichts tun was nicht befohlen ist und er soll den Befehl ausführen, auch wenn er ihm verderblich erscheint. Oder er kann Anweisungen geben, die dem Diener eine freiere Stellung einräumen, und  interessengemäßen  Gehorsam wünschen, so daß der Diener die Lücke zu ergänzen und die gebotenen Handlungen den Umständen anzupassen hat  (Direktiv-  oder  Dispositivbefehl).  Die Stellungnahme des Herrn wird davon abhängen, inwieweit er der Einsicht des Dieners vertrauen kann.

Grundsätzlich wird nun auf allen Gebieten, auch abgesehen von den Blanketten, der interessengemäße, der denkende Gehorsam bevorzugt. Der "Kadavergehorsam" gilt als verpönt. Der militärische Untergebene soll "Initiative" zeigen, der sonstige Diener soll sich in die Interessenlage des Herrn "hineindenken" und ihr entsprechend handeln. Grundsätzliche Ausnahmen lassen sich meines Erachtens nur in zwei Fallgruppen beobachten. Einmal da, wo der Diener die Absichten des Herrn nicht kennen kann und zweitens dann, wenn er nicht qualifiziert ist. Ein alter Spruch des Kommissionsrechts sagt "Parier' Ordre und tue Unrecht", und ein bekannter Unteroffiziersfluch lautet "Wenn die Kerls nur nicht denken wollten". Eine dritte nur scheinbare Ausnahme bieten die Fälle, in denen bei einer Mehrheit von Dienern oder Ausführungsakten die gleichmäßige Ausführung wichtig ist, wie z. B. bei den militärischen Bewegungen in geschlossener Ordnung. Der Reiter mit schnellem Pferd muß bei der Attacke sein Tempo dem langsamen Pferd anpassen. Die Ausnahme ist nur scheinbar. Die spezielle Angemessenheit der Ausführung muß vor einer Generalwirkung zurücktreten, die eben im Interesse des Herrn liegt. Der denkende Diener wird sein Denken auch auf dieses Interesse des Herrn richten.

9. Die Aufgabe des Gesetzgebers ist nun ganz besonders schwierig. Die Fülle der Lebensanschauungen ist unübersehbar und einem steten Wechsel unterworfen. Jedes Gesetz ist von Anbeginn an mit Lücken, Fehlern und Widersprüchen behaftet. Interessenkonflikte, die bei den erkennbaren Gemeinschaftsinteressen einer Entscheidung bedürfen, sind ungeregelt geblieben. Es fehlt ein Gebot. Für andere Konflikte ergeben die Gesetzesgebote eine Entscheidung, die den sonst anerkannten Gemeinschaftsinteressen nicht entspricht. Es fehlt eine Ausnahme. Dazu komen die Schwierigkeiten der begriffliche und sprachlichen Formung. Auch wo die gesetzgebenden Menschen richtige Vorstellungen gehabt haben, werden diese Vorstellungen, wenn der Ausdruck mißglückt, der Erkenntnis des Richters entzogen sein. Die volle Erkenntnis dieser Verhältnisse, die Lückentheorie neueren Datums, wird nicht allgemein anerkannt (43). Die ältere Theorie lehrte eine Geschlossenheit der Rechtsordnung, teils deshalb, weil man in der Inversionsmethode und in der älteren Interpretationslehre Hilfsmittel hatt, um die Lücken zu verschleiern (44), teils weil man grundsätzlich jedem nicht durch Gebot gedeckten Interesse den Schutz versagte (45). Demgemäß wurde die Aufgabe des Rechts in der Theorie darauf beschränkt, die Lebenslage unter bereits vorhandene, von ihm zu erkennende Gebote zu subsumieren  (Subsumtionslehre). 

Die Reformbewegung beruht auf der Erkenntnis der Lücken. Die Interessenjurisprudenz speziell fordert dasjenige Verhalten des Richters, das wir oben als das regelmäßig geforderte Verhalten des Dieners kennzeichneten (46).

Auch beim Gesetzgeber stehen natürlich jene beiden oben erwähnten Wege offen wie dem Gebieter des Alltags. Auch der Gesetzgeber kann strikten Gehorsam wollen und er kann dem Richter eine freiere Stellung einräumen. Unser Gesetz enthält Gebote verschiedener Art. Wir finden Vorschriften des  starren Rechts,  bei denen die angemessene Spezialwirkung zugunsten der Generalwirkung, insbesondere der Sicherheit des Rechts zurücktritt, bei denen die angemessene Spezialwirkung zugunsten der Generalwirkung, insbesondere der Sicherheit des Rechts zurücktritt, bei denen militärisch ausgedrückt, die Gerichte in geschlossener Ordnung marschieren sollen. Daneben finden sich zahlreiche Delegationen und Blankettworte, welche ein weitgehendes Vertrauen in die Wertung des Richters bekunden. Die Tragweite der einzelnen Vorschrift ist durch Auslegung zu ermitteln. Als Grundsatz ist aber die freie Stellung des Richters anzuerkennen. Dagegen läßt sich nicht einwenden, daß ein allgemeiner Ausspruch, wie ihn das Schweizer Zivilgesetzbuch in Artikel 1 enthält, in unserem Gesetzbuch fehlt. Wenn das Gesetz keine Bestimmung enthält, so muß das Verfahren beobachtet werden, das  lebensüblich  und  lebenswertvoll  ist. Diese Merkmale zeigt der interessengemäße Gehorsam. Sein Verbot und nicht seine Zulassung hätte eines besonderen Ausspruchs bedurft.

Von diesem Gesichtspunkt aus hat der Richter nicht nur die Blankette auszufüllen, sondern auch die vorhandenen Gebote interessengemäß zu ergänzen und eventuell zu berichtigen. Der Richter ist nicht bloß ein Subsumtionsapparat, ein Automat, in den Tatbestand und Rechtsnorm aufgenommen werden und aus dem dann ohne jede Eigenwertung des Richters das Urteil herausspringt. Sondern er ist selbst ein Schöpfer anzuwendender Normen, ein Gehilfe des Gesetzgebers, wenn auch ein untergeordneter.

10. Das Ergebnis der richterlichen Fallentscheidung und damit der Schutz der im Gesetz kausal gewordenen Interessen hängt im wesentlichen davon ab, wie der Richter das Gesetz  auslegt.  Aber dasselbe Verhältnis besteht auf dem ganzen Gebiet der abhängigen Interessenwahrung. Überall ist die Auffassung des Gebots durch den Diener Voraussetzung seiner Tätigkeit. Wenn deshalb die Grundsätze in Frage stehen, welche der Auslegung des Richters Lebenswert verleihen sollen, so dürfen wir hoffen, in den Erfahrungen des Lebens Belehrung zu finden.

An Vergleichsmaterial ist kein Mangel. Die Auffassung von Geboten ist, wie oben betont, eine uns allen vertraute Tätigkeit. Aber die genaue Erfassung der Gebotsauslegung ist nur möglich, wenn wir noch weiter ausholen und alle die teils verwandten, teils abweichenden Vorgänge ins Auge fassen, die wir als Auslegung, Deutung, Auffassung von Worten zu bezeichnen pflegen. Nur die Gegenüberstellung gibt ein scharfes Bild. Diese Ausdehnung ist auch deshalb notwendig, weil erst diese umfassende Beleuchtung die richtige Stellungnahme zu den zahlreichen Theorien ermöglicht, die hinsichtlich der Gesetzesauslegung aufgestellt werden.
LITERATUR Philipp Heck, Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz, Tübingen 1914
    Anmerkungen
    1) Vgl. über diese Richtung der juristischen Reformbewegung meine Rektoratsrede. "Das Problem der Rechtsgewinnung" Tübingen 1912 (zitiert Rechtsgewinnung).
    2) Vgl. das Literaturverzeichnis "Rechtsgewinnung" Anhang I. Dazu noch 1911. ERICH KAUFMANN, Das Wesen des Völkerrechts und die  clausula rebus sic stantibus.  Von neueren Erscheinungen sind hervorzuheben:  1912 DANZ, Einführung in die Rechtssprechnung. - Richterrecht. ERNST FUCHS, Juristischer Kulturkampf. K. GAREIS, Moderne Bewegungen in der Wissenschaft des deutschen Privatrechts, Rektoratsrede. HENLE, Treu und Glauben im Rechtsverkehr. L. HEERWAGEN, Die Pflichten als Grundlage des Rechts. E. JUNG, Das Problem des natürlichen Rechts. FRANZ KLEIN, Die psychischen Quellen des Rechtsgehorsams und der Rechtsgeltung. M. REICHERT, Die deutschen Gerichte der Zukunft. C. SCHMITT, Gesetz und Urteil. M. RUMPF, Der Strafrichter, I. Teil. STERNBERG, Allgemeine Rechtslehre I, 2. Auflage. W. TRENK, Urteile mit rechtsschöpferischer Kraft. WEHLI, Beiträge zur Analyse der Urteilsfindung in Festschrift für Wach I, Seite 429f. -  1913 A. EGGER, Schweizerische Rechtssprechung und Rechtswissenschaft, Rektoratsrede. WALTER JELLINEK, Gesetz, Gesetzesanwendung und Zweckmäßigkeitserwägung. R. v. LAUN, Zum Problem des freien Ermessens in Festschrift für Zitelmann, Seite 4f. MÜLLER-ERZBACH, Die Relativität der Rechtsbegriffe und ihre Begrenzung durch den Zweck des Gesetzes in  Jherings Jahrbuch,  Bd. 61. R. PATTAI, Der Kampf der Rechtswissenschaft und die Freirechtsbewegung. PERETIATKOWICZ, Methodenstreit in der Rechtswissenschaft in Grünhuts Zeitschrift, Bd. 39, Seite 555f. A. REINACH, Die apriorischen Grundlagen des bürgerlichen Rechts. M. RUMPF, Strafrichter II.- Das Ideal des volkstümlichen Rechts. L. SPIEGEL, Gesetz und Recht. WÜSTENDÖRFER, Die deutsche Rechtswissenschaft am Wendepunkt, Archiv für zivilistische Praxis, Bd. 110, Seite 219f.  1914 L. BENDIX, Das Problem der Rechtssicherheit. E. EHRLICH, Grundlegung der Soziologie des Rechts. F. A. P. OERTMANN, Rechtsordnung und Verkehrssitte. A. WIELCKOWSKI, Die Neukantianer in der Rechtsphilosophie.
    3) vgl. Rechtsgewinnung, Seite 13f
    4) Auf das Buch von REINACH (1913) enthält keine Verteidigung der Inversionsmethode, sondern den Versuch, gewisse Vorstellungsformen juristischen Denkens als für jedes Recht notwendig nachzuweisen. Das Werk von KELSEN, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre 1911 gehört nicht der praktischen Rechtswissenschaft an.
    5) Vgl. die fast einstimmige Annahme der Thesen RUMPFs durch den 3. deutschen Richtertag. Deutsche Richterzeitung, Bd. V, Seite 812
    6) vgl. das  "Willensargument"  und das  "Formargument"  in § 8.
    7) vgl. die Theorie der Laienauffassung und die soziologischen Deutungen §§ 18-20.
    8) Selbstverständlich fehlt dem Wort "historisch" im Sinn dieser Erörterungen  jeder  Hinweis auf die  Länge des Zeitablaufs.  Jede Äußerung wird in  dem  Augenblick, in dem sie in die Erscheinungswelt tritt, der "historischen" Auslegung zugänglich.
    9) GENY, Methode d'interprétation 1899, Seite 223f, Note Seite 97f. ENNECCERUS, Lehrbuch I, §§ 48f (eingehend). WALTER JELLINIK, (Anm. 2, 1913) Seite 170f. JUNG (Anm. 2, 1912) Seite 213. M. RÜMELIN, Das neue schweizerische Zivilgesetzbuch, 1908, Seite 37. REGELSBERGER, Gesetz und Rechtsanwendung,  Jherings Jahrbuch,  Nr. 58, Seite 146f. STAFFEL, Deutsche Richterzeitung 1911, Seite 137. STAMMLER, Theorie der Rechtswissenschaft, Seite 614f. Vgl. auch Rechtsgewinnung, Seite 38
    10) BIERLING, Juristische Prinzipienlehre 4, 1911, Seite 230, 256-299.
    11) GENY betont dies gerade in seiner Polemik gegen die objektive Theorie, a. a. O., Seite 232. ENNECCERUS hat die früher vertretene Zusammenfassung zugunsten der Trennung aufgegeben. Auch BIERLING betont das Hinzutreten der Lückenergänzung. Auch W. JELLINEK, a. a. O., Seite 167f.
    12) Theorie der logischen Auslegung des römischen Rechts, 1799f, § 9. THIBAUT verwirft die Benutzung geschichtliche Materials, weil den Untertan nur verpflichtet, was publiziert ist.
    13) Theorie der Auslegung konstitutioneller Gesetze, 1842. Die Schrift verdient das Lob nicht, das ihr gespendet wird. Die Begründung ist in der Hauptsache begriffsjuristisch (Formaltheorie) und das Ergebnis Wortkultus. SCHAFFRATH hält z. B. die Gesetzesanalogie für eine  "Abnormität",  die nur zulässig ist, wo das Gesetz sie vorschreibt.
    14) Einleitung in das deutsche Privatrecht § 55f. (anders eingeordnet bei ENNECCERUS), vgl. aber den berühmten Satz Seite150.
    15) BINDING, Handbuch des Strafrechts I (1888), § 95f. Vgl. Seite 456 unter "Das Gesetz denkt und will, was der vernünftig auslegende Volksgeist aus ihm entnimmt."
    16) ADOLF WACH, Handbuch des Zivilprozesses I, (1885) § 20f. Vgl. Seite 258 "Auslegung" ist "nicht Darlegung des Sinns, welchen der Gesetzgeber tatsächlich mit dem Satz verband, sondern des Sinns, welcher dem Gesetz immanent ist".
    17) KOHLER, "Über die Interpretation von Gesetzen" in  Grünhuts Zeitschrift,  Bd. 13, Seite 1f (1886. "Die gewöhnliche Lehre" (es sei Aufgabe der Interpretation zu bestimmen, was der Gesetzgeber gewollt habe) "ist irrig; nicht was der Verfasser des Gesetzes will, ist entscheidend, sondern was das Gesetz will".
    18) CARL SCHMITT, Gesetz und Urteil, 1911. DANZ, "Richterrecht" und "Einführung", 1912. WÜSTENDÖRFER, a. a. O., Seite 110, Seite 219-378 (1913).
    19) Als Vertreter sind weiter hervorzuheben: C. A. REUTERSKIÖLD, "Über Rechtsauslegung" 1899 (mit Dogmengeschichte). KRAUS, Die leitenden Grundsätze der Gesetzesinterpretation in  Grünhuts Zeitschrift,  Bd. 32, Seite 616, 1904. SCHLOSSMANN, Der Irrtum über die wesentlichen Eigenschaften der Person und Sache nach dem BGB, Seite 33 (1904). M. RUMPF, Gesetz und Richter, Versuch einer Methodik der Rechtsanwendung, 1906. L. BRÜTT, Die Kunst der Rechtsanwendung, 1907. GMÜR, Die Anwendung des Rechts nach Art. 1 des schweizerischen Zivilgesetzbuchs, 1907. SAXL, Materialien und Gesetz, 1907. HELLWIG, Lehrbuch des Zivilprozesses II, § 93 und öfter. System § 5. LUKAS, Zur Lehre vom Willen des Gesetzgebers (Festgabe für LABAND), 1908. RADBRUCH, Einführung (1910). STAMPE, Die Freirechtsbewegung, 1911, Seite 11 und 27-30. STERNBERG, Allgemeine Rechtslehre, 1. Methodenlehre, 1912 (deutlicher 1. Auflage 1904). SPIEGEL, Gesetz und Recht, 1913, Seite 57f. KOHLER, Archiv für bürgerliches Recht, Bd. 38, Seite 49f. Die prinzipielle Anerkennung der objektiven Deutung herrscht auch in den allgemeinen Darstellungen, Lehrbüchern und Kommentaren vor; am schärfsten ausgeprägt bei HÖLDER und bei KOSAK (vgl. unten § 18). KOHLER hat in seinem Lehrbuch die objektive Deutung nicht nur festgehalten, sondern zu der extremen Theorie der "soziologischen Deutung" fortgebildet (vgl. unten § 15).
    20) Vgl. die Theorien der soziologischen Deutung unten §§ 19 und 20. Die soziologische Deutung würde im Falle ihres Durchdringens überraschende Resultate ergeben. Ansätze zu ihrer praktischen Durchführung äußern sich auf dem Gebiet der Frauenbewegung. Schon vor einiger Zeit wurde in der Zeitschrift "Die Frau" auf die Möglichkeit hingewiesen, das politische Stimmrecht der Frauen ohne Gesetzesänderung auf dem Weg der neuen Auslegungsmethode zu erlangen. Und vor kurzem hat Zeitungsnachrichten zufolge ein Verein in München beantragt, Frauen in die Schöffenlisten aufzunehmen, da das Gesetz nicht im Weg steht. Vgl. unter § 12, Nr. 6.
    21) Vgl. z. B. SAXL, Materialien und Gesetze, Seite 38. DANZ, Richterrecht (1912) Seite 181. Auch WÜSTENDÖRFER, a. a. O., Seite 333, meint, daß der Wortlaut "seine Rolle als Richtschnur für den Norminhalt seit langem ausgespielt hat". CARL SCHMITT bezeichnet den "Gesetzgeber" als "Gespenst" und bemerkt zur Formel "Wille des Gesetzes", diesen (den Gesetzgeber) war man los, der "Wille", das schlimmere Gespenst, war geblieben, a. a. O., Seite 30.
    22) Vgl. unten § 13.
    23) Den unmittelbaren Anlaß hat mir das Gutachten über die Anatomieversorgung in Württemberg gegeben (Archiv für zivilistische Praxis, Bd. 112, zitiert "Gutachten").
    24) Auf Gewohnheitsrecht und Gerichtsgebrauch soll nicht eingegangen werden.
    25) Namentlich muß sich die wissenschaftliche Auslegung und die außergerichtliche Rechtsanwendung nach denselben Normen richten, die für die Fallentscheidung des Richters gelten.
    26) BIERLING stellt Gesetz und Verordnung unter den allgemeinen Begriff des "Rechtsgeschäfts" ohne die Verschiedenheit der Gesichtspunkte zu verkennen, die bei der Auslegung eingreifen. Für unser Problem ist die Verschiedenheit so groß, daß sich die Trennung empfiehlt; vgl. § 8, Anm. 121
    27) Das alte Dogma  error juris nocet  [Ein Rechtsirrtum schadet. - wp] hat früher die Grundsätze der Gesetzesauslegung zugunsten der objektiven Deutung beeinflußt. Das Dogma ist auf dem Gebiet des Privatrechts verschwunden und deshlab ist heute die getrennte Behandlung der beiden Probleme möglich und wegen ihrer inneren Verschiedenheit geboten, vgl. § 8, Nr. 2. Den Beschlüssen des 3. deutschen Richtertages, welche die Beseitigung des Dogmas für das Strafrecht anstreben, kann ich nur beistimmen.
    27a) Einen Vorgang bietet E. SCHEIN, Unsere Rechtsphilosophie und Jurisprudenz, 1889.
    28) WÜSTENDÖRFER, a. a. O., Seite 223
    29) Vgl. über den Unterschied, HEINRICH MAIER, Die Psychologie des emotionalen Denkens, 1906, Seite 1f.
    30) vgl. Rechtsgewinnung Seite 9, 10-11.
    31) Den relativ größten empirischen Gehalt hat die Formel E. KAUFMANNs,  "Der siegreiche Krieg  ist das soziale Ideal". Vgl. E. KAUFMANN (Anm. 2) Seite 146f
    32) Diese Überzeugung scheidet mich von STAMMLER. Das "richtige Recht" im Sinne STAMMLERs geht nicht weiter als die Übereinstimmung der Lebensideale. Sobald die Differenz beginnt, ist das "richtige Recht" nicht mehr Gegenstand soziologischer Erkenntnis, sondern Gegenstand sozialen Ringens. Vgl. das "richtige Recht" der  Reichsfinanzreform. 
    33) Von den Vertretern der Freirechtsschule wird allenfalls das Moment der Rechtssicherheit gewürdigt aber  nicht  das der  Autonomie
    34) Dagegen kann auch nicht eingewendet werden, daß der Richter der Gegenwart zu dienen hat und nicht "dem Gesetzgeber der Vergangenheit". Gewiß hat der Richter diejenigen Gemeinschaftsinteressen zu wahren, die zur Zeit der Anwendung bestehen. Nur der Lebende hat Recht. Aber jedes Gesetz gehört zur Zeit seiner Anwendung schon der Vergangenheit an. Die aktuellen Interessen können nur dadurch gewahrt werden, daß sie in ihrer geschichtlichen Erscheinung beachtet werden. Damit ist nicht ausgeschlossen, daß eine erkennbare Änderung der Gemeinschaftsinteressen berücksichtigt wird. Vgl. § 14, Nr. 9.
    35) Die Polemik beruth zum großen Teil auf "Fernwirkungen der Begriffsjurisprudenz". Eine solche Fernwirkung ist der Glaube an die  "absolute Definition"  und als Ergebnis  die Widerspruchsillusion,  die Neigung der rechtswissenschaftlichen Diskussion, jede Aussage als erschöpfend zu behandeln und gleich mit Gegenaussagen zu bekämpfen, ohne daß die Unvereinbarkeit festgestellt wird. So wird gegen die Gebotstheorie des Privatrechts gelten d gemacht, daß das objektive Recht ein Produkt der Volksvernunft, des Rechtsgefühls ist, daß es in der Gewährung von Rechten, von Interessenschutz besteht oder daß es die Maximen enthält, die der Staat im Prozeß verfolgt. Bei richtiger Vorstellung von der erkenntnistheoretischen Aufgabe der Begriffsbildung wird eine Definition dadurch noch keineswegs als unrichtig erwiesen, daß der (scheinbar) gleiche Teil der Wirklichkeit unter Gebrauch desselben Wortes noch Gelegenheit zu anderen begrifflichen Einordnungen in einem anderen Zusammenhang bietet. Die verschiedenen Aussagen über das objektive Recht sind in ihrem positiven Inhalt richtig, stehen aber weder miteinander noch mit der Gebotsaussage im Widerspruch. Jedes "Ding" hat mehr als zwei Seiten. Kein Historiker wird daran zweifeln, daß die Armeebefehle des deutschen Hauptquartiers im Krieg 1870/71 Gebotsakte gewesen sind, auch wenn dieser selbe Historiker sich veranlaßt sieht, sie als Produkte hoher Vernunft, als Genie oder Intuiton, als glückliche Wahrung militärischer Interessen oder als Entschließngen der deutschen Heerführung usw. zu bezeichnen.
    36) Die gesetzlichen Definitionen, z. B. § 100, würden sinnlos sein, wenn die definierten Begriffe nicht als Elemente anderer Bestimmungen und schließlich erlassener Gebote vorkommen würden. Gleiches gilt aber für alle Rechtsaussagen. Vgl. Rechtsgewinnung Seite 35, Anm. 3.
    37) Vgl. Rechtsgewinnung Seite 34, 35
    38) Auf für die Einkleidung losgelöster Gebotselemente in die Form von erläuternden Aussagesätzen bietet das gewöhnliche Leben zahllose Beispiele. Wenn eine Köchin den Auftrag erhält einen Pudding zu backen, dann ist es für sie gleichgültig, ob das Backrezept in imperativischer Form oder in Aussagesätzen abgefaßt ist; ob es heitß "der Pudding soll enthalten", oder ob im Kochbuch steht "der Pudding besteht aus den und den Ingredenzien". Die Rechtsaussagen sind Rezepte für die Ausführung von Rechtsgeboten. Der Zusammenhang wird nur dadurch verschleiert, daß das Rechtsgebot meist aus weit mehr Elementen zusammengesetzt ist als irgendein kulinarisches Kunstprodukt.
    39) Vgl. über die Gebote die Untersuchungen von HEINRICH MAIER, Die Psychologie des emotionalen Denkens, 1908.
    40) Auch die rechtsgeschäftlichen Erklärungen sind Gebotsakte.
    41) Vgl. über diesen Begriff meine Ausführungen in "Gesellschaftsbeschlüsse und Willensmängel" in der Festschrift für OTTO GIERKE, Seite 322 und 351f.
    42) Die Hauptbedenken beruhen auch in diesem Fall auf der Widerspruchsillusion (oben Anm. 35) im übrigen  Rechtsgewinnung,  Seite 34.
    43) vgl. unten § 14, Nr. 3f
    44) vgl. des näheren  Rechtsgewinnung,  Seite 12f
    45) a. a. O., Seite 11 (Theorie von BRINZ)
    46) Diese Aufgabe des Richters bestimmt auch die Eigenart derjenigen Rechtswissenschaft, welche der Rechtspflege dienen will. Der Forscher denkt sich die Fälle und entscheidet sie so, wie sie der Richter entscheiden soll. Deshalb hat diese Rechtswissenschaft "normative Probleme" im "eigentlichen" Sinn zu lösen. Vgl.  Rechtsgewinnung,  Seite 7, Anm. 2 und JUNG, Das Problem des natürlichen Rechts, Seite 258f, dazu die "praktische" Kulturarbeit bei FR. MÜNCH, Zeitschrift für Rechtsphilosophie, Bd. 1, Seite 131. Diesen Endzweck der Wissenschaft, ihren "normativen" Charakter in diesem Sinne lehnt KELSEN (Anm. 4) ab (Einleitung VI). KELSEN beschäftigt sich im Grunde mit einer "anderen Wissenschaft". Deshalb ist die Diskussion über Einzelfragen aussichtslos.