ra-2P. EltzbacherA. LöwensteinA. AffolterPh. HeckF. Somlo    
 
RUDOLF MÜLLER-ERZBACH
(1874-1959)
Die Relativität der Begriffe
und ihre Begrenzung durch den Zweck des Gesetzes
- Zur Beleuchtung der Begriffsjurisprudenz -

"Dem Bürgerlichen Gesetzbuch nach beginnt der bürgerliche Rechtsschutz für den Menschen erst  nach  der Vollendung der Geburt. Erst mit dem Überwinden des Geburtsaktes ist ein  Mensch  im Sinne des Bürgerlichen Gesetzbuches vorhanden. Das Strafgesetz schützt den Menschen hingegen bereits  in  diesem Akt. Das Reichsgericht selbst hat es gelegentlich ausgesprochen, daß der Begriff des  Menschen  in verschiedenen Gesetzen verschieden sein kann."

"Man wird beim Streit über den Begriff des  Rechtsgeschäfts  nicht vergessen dürfen, daß dieser Begriff ein rechtswissenschaftlicher Begriff ist, d. h. ein Begriff, den die Rechtswissenschaft zu ihren Zwecken aufstellt, und daß daher jeder, welcher an der rechtswissenschaftlichen Arbeit teilnimmt, befugt ist, diesen Begriff zu gestalten, wie er es für zweckmäßig hält. Genaugenommen sollte man daher nicht sagen: Rechtsgeschäft  ist  das und das, sondern: unter Rechtsgeschäft verstehe ich das und das."

"Werden Früchte bereits vom Augenblick der Bestellung des Ackers oder sonst vor der Trennung als fahrende Habe angesehen, so geschieht das zu dem Zweck, um der Arbeit, die in der Fruchtbestellung liegt, das Recht auf die Früchte als durch diese Müheleistung verdientes Gut zu sichern."

"Begrifflichen Vergewaltigungen begegnet man auch im Bürgerliche Gesetzbuch § 1589 II, das sich über die natürliche Verwandtschaft hinwegsetzt und das uneheliche Kind und seinen Vater nicht als  verwandt  gelten läßt."

"Welchen Gefahren sich eine zu große Definitionsfreudigkeit aussetzt, belegt die bekannte Definition der  Eisenbahn  durch das Reichsgericht in einer Entscheidung. Diese Begriffsumschreibung beginnt so: Ein Unternehmen, gerichtet auf wiederholte Fortbewegung von Personen oder Sachen über nicht ganz unbedeutende Raumstrecken auf metallener Grundlage, welche durch ihre Konstistenz, Konstruktion und Glätte den Transport großer Gewichtsmassen bzw. die Erzielung einer verhältnismäßig bedeutenden Schnelligkeit der Transportbewegung zu ermöglichen bestimmt ist, und durch diese Eigenart in Verbindung mit den außerdem ... und so geht es noch über viele Zeilen fort."

An der gleichmäßigen Handhabung des Rechts besteht ein so lebhaftes Interesse, daß die Gleichbehandlung gleichgelagerter Streitfälle an und für sich bereits als ein Akt der Gerechtigkeit erscheint und für jedes Recht bleibt ein möglichst hoher Grad von Festigkeit ein wesentliches Erfordernis.

Ihm wird allein das in unverrückbare Sätze geprägte  Gesetz  Genüge leisten können. Löst man ein solches Gesetz in seine Bestandteile auf, so erhält man als das einfachste Element, aus dem sich alles zusammensetzt, das einzelne Wort, den einzelnen Begriff und gewinnt von selbst den Schluß: das Gesetz wird nur dann fest und sicher sein, wenn seine Urbestandteile, die Begriffe, absolute, sicher umgrenzte Werte sind.

Gerade aber dieser Eigenschaft können sich die Begriffe nicht rühmen, jedenfalls nicht die Begriffe, die der  gewöhnlichen Umgangssprache  entnommen sind und das hauptsächliche Material für die Gesetzgebung abgeben. Diese Begriffe sind entstanden, um in der Welt menschlicher Eindrücke und Vorstellungen zunächst einmal im Groben zu sondern und zu sortieren, um überhaupt eine Verständigung zu ermöglichen. Die vulgäre Ausdrucksweise setzt sich darüber hinweg, daß die den Menschen umgebende Welt in Wahrheit nicht die von ihm vorgenommenen Sonderungen kennt und daß ihre Erscheinungen unbekümmert um die von den Menschen gezogenen Begriffsgrenzen ineinander überfließen.

Die gewöhnliche Begriffsbildung kann sich auch hierüber hinwegsetzen, weil die Grenzen ihrer Begriffe - abgesehen etwa von den Zahlworten und den rein relativen Begriffen wie Gefahr, Interesse u. a. - nicht ein für allemal festgelegt sind, sondern sich in ihren Grenzen mit weitem Spielraum verschieben lassen und so auf eine Anzahl ähnlicher, über- oder nebeneinander gelagerter Erscheinungen eingestellt werden können. Man denke etwa an die vielseitige Verwendung des Wortes  Bank,  die als Nebelbank, Wolkenbank, Sandbank und dgl. mehr erscheint, oder wie man unbeschadet der Verständigungsmöglichkeit ein Lebewesen, das sich ebenso sehr als Pflanze wie als Tier präsentiert, sowohl Pflanze als auch Tier nennen kann.

Die  Wissenschaften  bilden schärfer umgrenzte Begriffe, und da sind es namentlich die sogenannten exakten Wissenschaften, die einen hohen Grad der Genauigkeit erreichen. So empfängt z. B. der im gewöhnlichen Sprachgebrauch vielseitige Begriff der  "Arbeit in der Mechanik einen festen Gehalt (dort = Leistung einer Kraft bei Überwindung eines Widerstandes) und ist die Grundlage von direkt zahlenmäßig genau umgrenzten Begriffen der Arbeitseinheit (Pferdestärke, Erg usw.) geworden, die jede Kraftleistung nach Maß und Zahl zu messen erlauben.

Die  Rechtswissenschaft  ist in der Gewinnung solcher scharfer, möglichst absoluter Begriffe besonders gehemmt. Kann doch das Recht nun einmal nicht darauf warten, bis die Rechtstheorie für alle Lebenserscheinungen möglichst bestimmte und eindeutige Begriffe geprägt hat. Es muß sofort die ganze menschliche Interessenwelt umspannen und die Folge ist, daß die Rechtswissenschaft viele unscharfe Vorstellungen mit in Kauf nehmen muß. Aber sieht man auch hiervon ab, wichtiger ist, daß die meisten ihrer Begriffe überhaupt nicht absolute Grenzen vertragen. Es muß eben auch in der Begriffswelt der Rechtswissenschaft zum Ausdruck kommen, daß die Lehre vom Recht eine Lebenswissenschaft ist. Und wie das Leben immer neue, abweichende Erscheinungen zeitigt, so muß auch die Rechtsdogmatik ihren Begriffen genügend Spielraum lassen, um Neues und Abweichendes aufnehmen zu können. Sie darf nicht etwa durch scharfe Grenzen festlegen, was Gegenstand eines Kaufs, eines Erbbaurechts, einer Grunddienstbarkeit usw. sein soll.

Wo die Dogmatik versucht hat, feste, geschlossene Begriffskategorien aufzustellen, da werden entweder Lebenswerte der Gefahr zu verkümmern ausgesetzt, oder, und das ist der häufigere Fall, da das Leben sich nicht so leicht überwältigen läßt, die Theorie wird mit ihren Begriffen auf die Seite geschoben und verliert an Autorität.

Die Geschichte eines einzigen Rechtsinstituts, des  Eigentums gibt hierfür hinreichendes Erfahrungsmaterial an die Hand. Scharf sondert die  romanistische  Doktrin: hier Eigentum, hier  jura in re aliena  [Rechte an fremden Sachen - wp]. Das ältere  deutsche  Recht, weniger begrifflich beengt, schloß sich unbefangen den gegebenen Lebenserscheinungen an und unterschied nur umfassende und weniger umfassende Spielarten desselben Herrschaftsrechts.

Diese heute als rückständig erscheinende Elastizität des deutschen Eigentumsbegriffs erlaubte, alle möglichen Nutzungsrechte an Grundstücken - diese kamen vornehmlich in Frage - abzuspalten und den verschiedensten wirtschaftlichen Bedürfnissen dienstbar zu machen. So ermöglichste die Teilbarkeit des Eigentums die sozial unentbehrliche Aufteilung des Grundeigentums, das seit der fränkischen Periode sich immer mehr in wenigen Händen zusammengeschlossen hatte und nun wieder allmählich in volles und freies Eigentum weiter Volkskreise übergeleitet wurde. (1)

Es ist für die Erkenntnis rechtswissenschaftlicher Begriffsbildung lehrreich, wie die formal durchgebildete römische Doktrin diesen in einem naiven Recht sich abspielenden Prozeß in ihre Begriffswelt hinübernahm und in ihr zum Ausdruck zu bringen suchte. In Wahrheit nämlich fehlte dem römischen Recht ein Begriff, der den Aufteilungsvorgang umfaßt hätte. Da wurde ein Irrtum von Nutzen und führte zur Bildung eines neuen sich zum Ausdrucksmittel eignenden Begriffs. Denn nur auf ein Mißverständnis der Quellen stützt sich die Lehre der Glossatoren, die all den damaligen Inhabern mannigfacher dinglicher Nutzungsrechte an Grundstücken ein  dominium utile,  ein nutzbares, ein Untereigentum zusprachen und den Eigentümer auf ein bloßes Ober- oder Grundeigentümer beschränkten. Sie lehrten, daß erst das  dominium utile  und das  dominium directum  zusammen das volle Eigentum, jedes für sich ein unvollständiges Eigentum sein sollte (2).

Diese unbewußte Beugung und Erweiterung des römischen Eigentumsbegriffs ermöglichte es, daß jene volkswirtschaftlich unentbehrliche Aufteilung des Grundbesitzes ihren ungestörten Fortgang nehmen konnte. Hätte man mit der Übernahme des absoluten und deshalb nicht passenden römischen Eigentumsbegriffs Ernst gemacht, die meisten Güter wären ihren damaligen Besitzern entfremdet worden. Hierzu reichte die Kraft des römischen Rechts nun freilich nicht aus, namentlich nicht gegenüber den adeligen Gutsbesitzern. So wurde das Recht selbst begriffsjuristisch gebrochen, um mit den Tatsachen, die es in Wahrheit nicht in seine Begriffswelt zwingen konnte, zumindest äußerlich in Einklang zu stehen. Nur da, wo die Kraft des Widerstandes gering war, den oft vergewaltigten Bauern gegenüber, wurde gelegentlich von der Schärfe des römischen absoluten Eigentumsbegriffs Gebrauch gemacht (3) und damit die erwünschte Handhabe gefunden, um die Entrechtung dieser Volksschicht weiter voranzutreiben.

Lehrreicht bleibt auch das Verhalten der späteren Doktrin. Als das geteilte Eigentum sich bei genauerem Quellenstudium nicht als römische Lehre herausstellte, wurde es ganz verworfen. Die dem germanistischen Rechtsleben erwachsene Bildung wird jetzt, weil sie sich nicht in die römischen Begriffskategorien einordnen läßt, zum Trugbild erklärt (4). Ihre soziale, für die Erhaltung des ganzen Staates bedeutsame Aufgabe, die das Gemeinwesen bedrohenden Latifundienwirtschaft überwinden zu helfen, wird von einer Zeit, die überwiegend begriffsjuristisch denkt und wertet, übersehen.

Noch bis in die Gegenwart hinein erweist sich als kulturhemmend die Vorstellung eines absoluten und schrankenlosen Eigentums, wie es die romanistische Doktrin unter dem Einfluß naturrechtlicher Ideen und von Theorien, denen die französische Revolution zur Herrschaft verhalf (5), in einer Überspannung des Eigentumsbegriffs geschaffen hat. Erst die neueste Rechtsentwicklung hat in Deutschland dem sozialen Gedanken mehr Geltung verschafft, daß auch im Eigentum nur dem Ganzen sich einfügende Interessen geschützt werden, die wie alle sonst privatrechtlich versorgten Interessen sich dem Satz fügen müssen: das niedere Interesse muß dem höheren, dem sozial wichtigeren weichen (6).

Die Geschichte des Eigentums gibt noch einen anderen Beleg dafür, wie der Reichtum deutschrechtlicher Bildungen der Absolutheit romanistischer Begriffe zum Opfer zu fallen drohte, wie aber schließlich doch das Leben die Begriffswelt des Rechts meisterte. Wieder ist es eine jener scharfen Gegenüberstellungen der romanistischen Doktrin, an die wir anknüpfen. Es hieß dort in absoluter Scheidung: hier juristische Person, hier  societas.  Das deutsche Recht hat verschiedene Zwischenbildungen ins Leben gerufen, von denen besonders der  Gesamthandsverband  zu einer noch heute unentbehrlichen Form der Unternehmervereinigung geworden ist. Mit dem Gesamthandsverband war auch das  Gesamteigentum  gegeben, eine Bildung, die sich römischen Begriffen nicht einfügen ließ und deshalb - ein derart kurzsichtiger Begriffsdoktrinarismus bleibt schwer begreiflich - ohne Rücksicht auf die wirtschaftliche und sonstige Funktion dieser Einrichtung verworfen wurde. Noch in der Mitte des 19. Jahrhunderts wurde der Versuch unternommen (7), das Gesamteigentum als einen Irrtum zu erweisen und alle Abweichungen vom römischen Recht hinwegzudisputieren (8).

Das römische Vorbild erlaubte nur zu sondern: hier Alleineigentum, hier Eigentum nach Bruchteilen. Keine Beachtung findet die besondere volkswirtschaftliche Aufgabe des Gesamteigentums, das durch BESELER (9) und BLUNTSCHLI (10) bereits dem Verständnis nahegebracht war, noch bevor die bekannten Untersuchungen GIERKEs diesem Rechtsinstitut die allgemeine Aufmerksamkeit zuwandten. Man erkennt derzeit nicht, wieviel mit dem Gesamteigentum wie überhaupt mit dem Gesamthandsverband namentlich für die Organisation des Unternehmertums gewonnen ist. Man sieht nicht, daß der Zwischenbildung der Gesamthand Aufgaben zufallen, welche weder die einzelne physische noch die juristische Person so wie jener Verband lösen kann. Das Gesamteigentum ist wie das Eigentum der juristischen Person der Verfügung des einzelnen Teilhabers entzogen. Damit ist das im Gesamteigentum gebundene Betriebskapital eines Unternehmens einer unwirtschaftlichen Verwendung durch den einzelnen Gesellschafter entrückt und das Unternehmen selbst einer daraus drohenden Gefahr der Stillegung. Dabei bleibt die Organisation eines solchen Unternehmens doch einfacher und infolgedessen schlagfertiger, als im Fall daß es einer juristischen Person zugehört, die infolge ihrer umständlichen und unpersönlichen Verfassung risikenreichen Geschäften mit rasch wechselnden Konjunkturen nicht recht gewachsen ist (11).

Um dieser seiner unersetzbaren Vorzüge willen konnte die Praxis des Lebens das von den Romanisten verspottete, von den Germanisten im Stich gelassene Institut des Gesamteigentums merkwürdigerweise doch nicht entbehren und die Wissenschaft mußte sich am Ende wohl oder übel dazu verstehen, dem in ihre sauber geordnete Begriffswelt gar nicht passenden Wechselbalg  Bürgerrecht  zu gewähren. So wird die über die realen Grundlagen des Rechts sich hinwegsetzende Theorie von der tatsächlichen Entwicklung der Dinge überholt und nicht zur Mehrung ihres Ansehens aus dem Sattel gehoben. Es müssen eben auch die Rechtsbegriffe - darüber läßt bereits die für die Theorie nicht eben glückliche Geschichte des Eigentums keinen Zweifel - sich eine gewisse Relativität wahren, wollen sie dem Leben, das immer neue Bedürfnisse entstehen läßt, in allen Stücken gewachsen bleiben. So empfehlen sich für Wissenschaft und Gesetz am meisten solche Begriffe, die wie die Ausdrücke  Interesse, Gefahr, höhere Gewalt  nur etwas Relatives aussagen. Und es spricht nicht dafür, daß man über die Bedeutung der Begriffe als zu unbestimmte von der Sprache der Wissenschaft und der Gesetze hat ausschließen wollen (12).

Die erforderliche Bedingtheit und Elastizität ist von vornherein den Begriffen eigen, die aus der  gewöhnlichen Umgangssprache  in die Gesetze übernommen sind und deren Hauptbaumaterial bilden.

Das gilt selbst für Ausdrücke, die auf den ersten Blick als absolute und vollkommen eindeutige erscheinen, wie etwa der Begriff des  Menschen Ist er doch nach deutschem bürgerlichem Recht etwas enger als nach dem Strafgesetzbuch. Nach dem Satz, den das Bürgerliche Gesetzbuch an die Spitze seines Systems gestellt hat, beginnt der bürgerliche Rechtsschutz für den Menschen erst  nach  der Vollendung der Geburt. Erst mit dem Überwinden des Geburtsaktes ist ein "Mensch" im Sinne des Bürgerlichen Gesetzbuches vorhanden. Das Strafgesetz schützt den Menschen hingegen bereits  in  diesem Akt. Es bedroht § 217 StGB die Tötung eines "Kindes", also eines Menschen "in oder gleich nach der Geburt", und dementsprechend hat die Rechtsprechung des Reichsgerichts den Beginn der Wehen als den Augenblick bezeichnet, in dem die Leibesfrucht  Mensch  im Sinne des Strafgesetzbuches wird (13). Das Reichsgericht selbst hat es gelegentlich (14) ausgesprochen, daß der Begriff des Menschen in verschiedenen Gesetzen verschieden sein kann. Schwankend ist weiter das, was die Rechtsnormen unter dem Ausdruck  "Geld verstanden wissen wollen, um einen dem des Menschen naheliegenden Begriff anzuschließen. Wo die Zivilprozeßordnung von der Pfändung von "Geld" redet (§ 815), begreift sie darunter alles, was nur dem Gläubiger unmittelbar, ohne daß es einer Versteigerung, zur Befriedigung dienen kann (15). Das Bürgerliche Gesetzbuch gebraucht den Begriff des Geldes wohl im engeren Sinn eines gesetzlichen Zahlungsmittels, meint aber in einer Reihe von Vorschriften (sowohl in den §§ 270 I, 935 II, 1653, 1806), die Grenze des Begriffs weiter ziehend, alle vertretbaren Sachen, die nur im Verkehr allgemein als Geld gewertet werden (16). So ist der Ausdruck "Geld" bald als Rechtsbegriff fester umrissen, bald verschwimmt er mehr in der Freiheit des Gebrauchs, wie er der gewöhnlichen Umgangssprache eigen ist. Auch andere  Rechts begriffe werden bei Gelegenheit in der Bedeutung des allgemeinen Sprachgebrauchs genommen. Wenn § 911 BGB von den hinübergefallenen  "Früchten"  redet, so meint er offenbar nicht Früchte als Rechtsbegriff im Sinne des § 99 BGB, sondern folgt der üblichen Bedeutung des Wortes (17).

Das Wort  "anfechten"  brauchen das Anfechtungsgesetze und die Konkursordnung in anderer Bedeutung als das Bürgerliche Gesetzbuch. Sie lassen die Anfechtung nur relativ und obligatorisch wirken, während das Bürgerliche Gesetzbuch eine absolute und dingliche Kraft zeigende Anfechtung meint (18). Ebenso verstehen Konkursordnung und Bürgerliches Gesetzbuch unter  "Verfügen"  etwas Verschiedenes, und das Bürgerliche Gesetzbuch selbst weicht von seiner bekannten technischen Anwendung dieses Ausdrucks in den Wendungen:  Verfügung von Todes wegen  und  letztwillige Verfügung  offensichtlich ab (19) (20) (21).

Zwei Fälle, die besonders kennzeichnend sind für die Willkür in der Begriffsumgrenzung, entnehme ich dem Bergrecht.  "Bergwerk"  im Sinne des preußischen Berggesetzes ist nur das  verliehene  Bergwerk (22), während die Gewerbe-Ordnung und das Reichshaftpflichtgesetz allein den bergmännischen Betrieb für das Gegebensein eines Bergwerks entscheiden lassen. So ist ein in große Tiefen niedergehendes Salzbergwerk in der Provinz Hannover, deren Recht Salze nicht zu den verleihbaren Mineralen zählt, nicht Bergwerk im Sinne des preußischen Berggesetzes, wohl aber im Sinne der genannten Reichsgesetze.

Noch eigenartiger wird von der preußischen Bergverwaltung der Begriff  "Eisenerz"  des preußischen Berggesetzes § 1, Abs. 3 umgrenzt. Man versteht, der Sprache der Hüttentechnik folgend, nur ein solches Mineral darunter, das mit den heutigen technischen Hilfsquellen die Gewinnung des reinen Eisens gestattet. Das gilt nur für ein Fossil mit wenigstens 25 Prozen Eisengehalt (23). Wo der Mineraloge noch von "Eisenerz" redet, z. B. bei einem im Basalt vorkommenden Magneteisenerz (Oktaeder von Eisenoxyduloxyd), ist der hüttentechnische Begriff des Eisenerzes nicht mehr gegeben. Da nur ein hüttentechnisch verwertbares Erz den Abbau lohnt und die preußische Praxis nur abbauwürdige Mineralien verleiht, so ist ein Mineralgehalt von mindestens 25 Prozent Eisen auch ein wesentliches Merkmal geworden für den Begriff des Eisenerzes nach dem preußischen Berggesetz.

Die ganze Unsicherheit der auf die Festigkeit der Begriffe ihre eigene Unverrückbarkeit gründenden Gesetze (24) wird man gewahr, wenn man sich die Möglichkeit vergegenwärtigt, daß zahlreiche Begriffe eine  übertragene Bedeutung  zulassen. Das Gesetz selbst liebt es zuweilen, sich in so einer bildlichen Ausdrucksweise vernehmen zu lassen, so das Bürgerliche Gesetzbuch, wenn es (§§ 1105, 1113) davon spricht, daß bei einer Reallast, bei einer Hypothek etwas "aus dem Grundstück zu leisten" (bzw. zu zahlen) sei. Eine besondere Bestimmung (§ 1147) muß erst klarstellen, was gemeint ist: Es soll der Gläubiger aus dem Grundstück auf dem Weg der Zwangsvollstreckung befriedigt werden.

Es ist natürlich, daß hinter diesem Beispiel, das der Gesetzgeber selbst gibt, die Auslegung nicht zurückbleibt und seine Worte gelegentlich in einem übertragenen Sinn nimmt. Das Bürgerliche Gesetzbuch gibt (§ 960 II) die römische Regel wieder, nach welcher ein gefangenes wildes Tier mit der Erlangung der Freiheit herrenlos wird, wenn sein Eigentümer es nicht unverzüglich  "verfolgt".  DERNBURG bemerkt launig (25), um einer zu engen Auslegung des Wortes "verfolgen" zu begegnen: "Verfolgt man den entflohenen Papagei nur, wenn man ihm über die Dächer nacheilt? Man verfolgt das Tier den heutigen Verhältnissen entsprechend auch in anderer Weise, z. B. durch unverzüglichen Anschlag an der Litfaßsäule oder in einem lokalen Anzeiger." Diese übertragene Auslegung ist von verschiedenen Seite gebilligt worden (26), obgleich - und das zeigt eine gewisse allgemein geübte Willkür in der Auslegung an - sie doch so ohne weitere Begründung nicht wohl als zulässig hingenommen werden kann.

Die Erkenntnis der Relativität der Begriffe legt, wenn wir dazu übergehen, uns diese Erkenntnis nutzbar zu machen, als erste die Forderung nahe, die Worte bei der Gesetzgebung und wissenschaftlichen Untersuchung so zu wählen, daß das Auszudrückende möglichst in den Kern des Begriffs fällt, wie er sich nach dem gewöhnlichen, bei Rechtsbegriffen nach dem wissenschaftlichen Gebrauch ergibt.

Es ist auffallend, daß diese einfache Forderung nicht selten derart vernachlässigt ist, daß die Begriffe und zwar vom Gesetz selbst geradezu in ihr Gegenteil verkehrt sind. So hat man  Bewegliches  unbeweglich genannt und was in Wahrheit  unbeweglich  ist, als beweglich bezeichnet, obgleich sich durch recht handgreifliche Unterschiede diese Begriffe voneinander sondern.

Nicht nur werden See- und Flußschiffe und Schiffsmühlen unter die  unbeweglichen  Sachen gestellt, was unserer heutigen Vorstellung noch naheliegt, nach kurkölnischem Landrecht von 1663 (Tit. VIII § 7) sollen unter Kaufleuten auch alle Waren und Güter, die in ihr Geschäft einschlagen und alle Geschäftsforderungen und Schulden als unbeweglich gelten. Das sich an das Vorbild des kurkölnischen anschließende kurtrierische Landrecht von 1668 zählt alles zum Handwerk und zur Übung der Kunst gehörige Gezeug, bei den Goldschmieden auch silberne und goldene Geschirre usw., in Wirtshäusern allen Hausrat und bei allen Geschäften die daraus hervorgehenden Aktiv- und Passivschulden (27) zu den Immobilien. Eine "ansehnliche Bibliothek" soll "nit for Möbel, sondern for Immöbel gehalten werden" (Tit. VII §§ 2, 3).

Des öfteren werden vom mittelalterlichen Recht bewegliche Pertinenzien einer unbeweglichen Sache, weil sie deren Schicksal teilen, allgemein für unbeweglich erklärt. Noch der französische  Code civil  (art. 524) kennt  immeubles par destination.  Das allgemeine österreichische Bürgerliche Gesetzbuch ordnet an (§ 293 Satz 2), daß bewegliche Sachen, wenn sie "Zubehör" einer unbeweglichen Sache sind, im rechtlichen Sinne für unbeweglich gehalten werden sollen. Dasselbe Gesetz läßt (§ 296) schon eingebrachtes Getreide sowie alles Vieh und alle zu einem liegenden Gut gehörigen Werkzeuge und Gerätschaften insofern als unbeweglich gelten, als sie zur Fortsetzung des ordentlichen Wirtschaftsbetriebes erforderlich sind. Selbst die Fische in einem Teich und das Wild in einem Wald werden erst dann zum beweglichen Gut, wenn der Teich gefischt oder das Wild gefangen oder erlegt worden ist (§ 295 Satz 2), also erst dann, wenn diese behenden Tiere ihre schönste natürliche Beweglichkeit verloren haben. Welch eine unfreundliche, lebensfeindliche Brille ist es doch, durch die das Gesetz bisweilen den Juristen zwingt, die Welt zu betrachten! Und muß nicht ein solches Vorbild die Unbefangenheit des Blicks in etwas trüben für das freie Spiel der Kräfte, die seine Wertung umfassen soll?

Auch der umgekehrte Vorgang der  Entliegenschaftung  ist nicht selten. Bekannt ist, daß für das Recht Häuser auch zu einer Zeit noch "beweglich" bleiben, als sie ihre tatsächliche Beweglichkeit längst verloren hatten, nicht mehr abgebrochen und mitgenommen werden konnten, da sie nicht mehr aus Holz aufgeführt zu werden pflegten. Viel erwähnt ist, daß noch im 18. Jahrhundert im Breidenbacher Grund unseren von Gießen auch steinerne Häuser, weil sie doch viel Holz enthielten, und ebenso Waldungen zur Fahrnis gerechnet zu werden pflegten (28). Schon auf eine Begriffsverschiebung hinaus kommt der Satz: Was die Fackel zehrt, ist Fahrnis, oder wie es im 13. und 14. Jahrhundert auch gefaßt wird: Was verbrennen und sterben mag, ist fahrend Gut. (29)

Früchte werden bereits von dem Augenblick an, in dem sie "verdientes Gut" waren, als fahrende Habe angesehen. Bald ist hier maßgebend der Zeitpunkt, in dem Getreide "uffe dem ackir geworfen wirt und es die eidde bestrichet" (30), bald sollen die Früchte bis zum Johannistag "gelegen guet haiszen ... aber darnach varint guet sin und genempt werden." (31) (32).

Hinter einer solchen Begriffskehrung verbergen sich die mannigfachsten rechtspolitischen Zwecke, die freilich dadurch ins Dunkle gestellt werden und der Durchsichtigkeit des Rechts geschieht ohne Not Abbruch. So will die Eigenschaft des Zubehörs einer unbeweglichen Sache als immobil nur der Erhaltung der Zusammengehörigkeit dienen und wenn alles, was an Waren, Handwerksgerät, Geschäftsforderungen und -schulden zu einem Unternehmen gehört, für unbeweglich erklärt wird, so ist die Absicht des Gesetzes auf die Erhaltung des Unternehmens in seinem Bestand gerichtet. Auf diesen Zweck, den Weiterbetrieb des Unternehmens zu fördern, weist die vorerwähnte Vorschrift des österreichischen Bürgerlichen Gesetzbuchs (§ 296) hin, die alles, was "zur Fortsetzung des ordentlichen Wirtschaftsbetriebes", wie es ausdrücklich dort heißt, eines liegenden Gutes an Vieh, Gerätschaften und eingeerntetn Erzeugnissen gehört, für unbeweglich erklärt. (33)

Werden Früchte bereits vom Augenblick der Bestellung des Ackers oder sonst vor der Trennung als fahrende Habe angesehen, so geschieht das zu dem Zweck, um der Arbeit, die in der Fruchtbestellung liegt, das Recht auf die Früchte als durch diese Müheleistung verdientes Gut zu sichern. Dabei verfuhr man begriffsjuristische - die Neigung hierzu ist wegen der Bequemlichkeit begriffsjuristischer Schlußfolgerungen wohl allen Rechten gemeinsam - derart, daß man unter vollkommener Umdrehung der Sachlage das Verdienen der Früchte aus dem Satz, die Saat sei fahrende Habe, erklärte (34) und bewegte sich so in einem merkwürdigen Kreis. Ins Groteske greift eine Nutzanwendung, die jüngere niederfränkische Quellen aus dem Begriff einer solchen künstlich angenommenen Fahrnis ziehen: der Mann, sagen sie, darf seine Frau beliebig züchtigen, weil sie dessen Fahrhabe (cateyle = Kateil) ist. (35)

Die Begriffsvertauschung zwischen bewegelichen und unbeweglichen Sachen gilt ihrem Zweck entsprechend durchgehend nur in gewisser Hinsicht. Nach einem Weistum aus dem 15. Jahrhundert (36) sollen Häuser fahrendes Gut sein gegen den Fremden, also gegenüber Dritten und liegend Gut gegen den Herrn, also nach Hofrecht. Auch nicht geerntete Früchte werden etwa nur, soweit es sich um die Verfügungsbefugnis des Eigentümers handelt, als Fahrhabe angsehen (37). Namentlich die Verliegenschaftung beweglicher Güter beschränkt sich der Regel nach auf bestimmte Rechtsgebiete: das Vormundschaftsrecht, das eheliche Güterrecht und das Erbrecht (38).

Begrifflichen Vergewaltigungen begegnet man auch im  gegenwärtigen  Recht. Bekannt ist, daß das Bürgerliche Gesetzbuch § 1589 II sich über die natürliche Verwandtschaft hinwegsetzt und das uneheliche Kind und seinen Vater nicht als  "verwandt"  gelten läßt.

Weniger auffallend ist die Verkehrung des  Besitz begriffs, deren sich das Bürgerliche Gesetzbuch, alter Überlieferung folgend, schuldig macht. Zwar stellt es an die Spitze seiner Besitzlehre den Satz: der Besitz einer Sache wird durch die Erlangung der  tatsächlichen Gewalt  über die Sache erworben (§ 854 I). Bald hinterher folgt aber die deutschrechtliche Regel: der Besitz geht mit dem Erbfall ohne weiteres auf den Erben über (§ 857). Es ist offenbar, daß damit die Möglichkeit eines Besitzes zugegeben ist, dem die im ersten Satz aufgestellte wesentliche Erfordernis der Gewalterlangung vollkommen fehlt (39), erwirbt doch der Erbe keineswegs immer mit dem Anfall der Erbschaft bereits die tatsächliche Gewalt über den Nachlaß. Merkwürdig ist, wie noch die neuesten Lehrbücher darüber hinweggehen. Nach dem sonst vielfach um eine rationale Rechtsauffassung verdienten Lehrbuch des Sachenrechts von MARTIN WOLFF (40) ist der Erbenbesitz ein "lockerer Besitz". Eine Sachherrschaft könne dem Erben, insbesondere Dann, wenn ein Nichterbe als Erbe erscheint, nicht zugesprochen werdne. "Aber wertlos und unnötig ist", meint WOLFF, "deshalb dem Erben eine fiktive Sachherrschaft zuzusprechen;  seine Beziehung zur Sache  ist möglicherweise, nicht immer Sachherrschaft, aber immer Besitztatbestand, weil mit Besitzfolgen ausgestattet." Das heißt aber fürwahr, in  einem  Satz dasselbe zugeben und es zugleich bestreiten. Zugegeben ist, daß der "Erbe" gegebenfalls "Besitzer"  ohne  Sachherrschaft ist, daß also das wesentliche Tatbestandsmerkmal des Besitzes fehlt. Gleichwohl wird der Erbe als Besitzer behandelt, was WOLFF mit der Wendung zu rechtfertigen sucht, die Beziehung des Erben zur Sache sei Besitz tatbestand,  mit diesem irreführenden Ausdruck den Anschein hervorrufend, also ob irgendwie doch eine  tatsächliche  Beziehung zum Nachlaß stattfände. So hilft nur der Gleichklang eines Wortes über in Wahrheit nicht beseitigte Widersprüche hinweg.

Was vom Erbenbesitz gilt, ist auch richtig für den mittelbaren Besitz und den durch Traditionspapiere erworbenen (41). Überall hat sich das Recht über die Erfordernis der Gewalterlangung hinweggesetzt, und es ist nur eine Konsequenz dieses Standpunkts, wenn § 870 allgemein ausspricht, daß der mittelbare Besitzer seinen Anspruch auf Herausgabe an den Erwerber abtritt. Das ist also ein Besitzerwerb durch bloßen Anspruchserwerb, durch bloße Rechtsabtretung. Offen, und ich meine ganz unzweifelhaft, wird damit zugegeben, daß es zwei verschiedene Arten von Besitz gibt: einen, der sich auf die  tatsächliche  Herrschaft gründet, und einen anderen, der nur eine  rechtliche  Herrschaft voraussetzt, bei dem - das ist, wie ich a. a. O. ausgeführt habe, das Gemeinschaftliche dieser Fälle - nur ein Besitz interessent  vorhanden ist. Ja, studiert man das Gesetz weiter, so erfährt man, daß in zahlreichen Fällen trotz tatsächlicher Herrschaft ein Besitz  nicht  gegeben ist. Denn, sagt § 855, übt jemand, z. B. ein Angestellter die tatsächliche Gewalt für einen anderen dergestalt aus, daß er dessen sich auf die Sache beziehenden Weisungen Folgen geben muß. so soll dieser sogenannte Besitzdiener trotz seiner tatsächlichen Herrschaft nicht Besitzer sein.

So wird der Besitzbegriff nach Bedarf gewandelt. Da gibt es Besitz mit Sachherrschaft, Besitz ohne Sachherrschaft und dort fehlt der offzielle Besitz trotz vorhandener Sachherrschaft. Diese begriffliche Nötigung verdunkelt den wahren Sachverhalt in einem solchen Maß, daß noch heute in Deutschland keineswegs anerkannt ist, daß damit verschiedene Vorgänge nur  begriffsjuristisch überdeckt  sind. Es sind in Wahrheit drei Beziehungen zu einer Sache geregelt:
    1) Tatsächliche Herrschaft  mit  eigenem Herrschaftsinteresse. Das ist der Fall des gewöhnlichen unmittelbaren Besitzes.

    2) Tatsächliche Herrschaft,  ohne  hinreichendes eigenes Interesse am eigenen dauernden Besitz, dem infolge dieses Mangels und nur dieserhalb ein rechtlicher Besitzschutz versagt ist. Das ist der Fall der sogenannten Besitzdienerschaft, für den das Gesetz, unbekümmert um die wirkliche Sachlage, ein für allemal das Gegebensein eines (offiziellen) "Besitzes" in Abrede stellt.

    3) Keine  tatsächliche Herrschaft, wohl aber ein Interessen an der Aufrechterhaltung des gegenwärtigen Herrschaftsverhältnisses und deshalb auch Rechtsschutz wie beim wirklichen Besitz. Das ist der Fall des sogenannten mittelbaren Besitzers, des Erbenbesitzers und desjenigen, der aufgrund eines Traditionspapieres "besitzt". Diese Personen sind in Wahrheit nur Besitzinteressenten.
Es ist der Einfluß der noch immer viel zu wenig gewürdigten  Interessenlage (42) auf den Besitz, der in dieser Gliederung zum Ausdruck kommt oder vielmehr hinter der vom Gesetz beliebten Begriffsstreckung und Begriffspressung verschwindet.

Freilich bleibt diese begriffsjuristische Handhabung der Besitzlehre nicht ungerächt. Keine Lehre ist heute so undurchsichtig und rechtspolitisch unbefriedigend, so widerspruchsvoll wie die offizielle Besitztheorie. Infolgedessen ist sie zu einem beliebten Versuchsfeld für Examenskandidaten geworden, denen aber auf diesem dürren Acker nicht viel Gelegenheit zur Betätigung ihrer Kräfte erwächst.

Die meisten Angriffe auf seine Unversehrtheit hat sich von jeher, und wie es scheint, bei allen Völkern, deren Recht ihn kennt, der  Verschuldensbegriff  gefallen lassen müssen. Ob man altindische Rechtsbücher (43), das Gesetz HAMMURABIs, das altjüdische Recht des Alten Testament und des Talmud (44), das römische Recht (45), die frühglossatorische romanische Praxis (46), das mittelalterliche deutsche (47) oder schließlich modernes Recht ins Auge gefaßt, sie alle verwenden gleichmäßig einen Verschuldensbegriff, der in Wahrheit ein Verschulden nicht mehr in sich begreift. Die Schadensersatzpflich desjenigen, in dessen Hand ein Schaden entsteht, ist eben am leichtesten zu begründen, wenn sie einfach auf ein angebliches Verschulden des Schadensstifters gestützt wird.

Das sich diese Culpafiktionen [Schuldfiktionen - wp] selbst in das moderne Recht hinübergearbeitet haben, dafür darf ich mich auch an dieser Stelle auf das österreichische Gesetz vom 3. März 1869 berufen (48). Das Gesetz (§ 1) "vermutet stets" ein "Verschulden der Unternehmung" oder der Angestellten, wenn "durch eine Ereignung im Verkehr einer mit Anwendung von Dampfkraft betriebenene Eisenbahn" ein Mensch getötet oder verletzt wird.

Der begriffsjuristische Versuch, allerorten die Schadensersatzpflicht auf ein angebliches Verschulden zu gründen, von dem sich namentlich die romanistische Doktrin, voran JHERING, weit hat tragen lassen, mußte die rechtspolitische Durchdringung des Schadensersatzproblems geradezu verhindern, und in der Tat ist es dieser Manipulation zuzuschreiben, daß nicht erkannt ist, wie wenig das Verschuldensprinzip in der Lage ist, in den weitaus meisten Fällen, in denen die Rechtspolitik eine Schadensersatzpflicht fordert, diese rechtfertigen zu können. Es sind vielmehr andere, hier nicht zu behandelnde Prinzipien, die aushelfen müssen (49).

Alle diese Begriffskehrungen, Begriffsdehnungen oder -pressungen, deren sich das objektive Recht, insbesondere das Gesetz selbst schuldig macht, geben zu denken. Gewiß, wenn das Recht eine unbewegliche Sache beweglich, eine bewegliche unbeweglich nennt, so wird bei so deutlich abgegrenzten Begriffen, wie es die Begriffe der beweglichen und der unbeweglichen Sache sind, niemand über den wahren Sachverhalt in Zweifel geraten. Anders beim Begriff des Besitzes oder gar dem des Verschuldens. Die Grenze zwischen Besitz und Nichtbesitz, besonders aber die zwischen Verschulden und Nichtverschulden ist so unsicher, daß sie leicht verwischt und eine wirkliche Begriffsverwirrung eintreten kann.

Weit bedenklich aber ist, daß in allen diesen Begriffsverschiebungen, zu denen der Gesetzgeber selbst sich genötigt glaubt, eine der gefährlichsten Quellen der Begriffsjurisprudenz sich auftut, die eine rationale Durchdringung des Rechts verhindert und mit ihrer niederen Dialektik die Theorie des Rechts auf eine Stufe hinabzudrücken droht, auf der sie aufhört, Wissenschaft zu sein.

Wie sehr, diesem Einfluß folgend, die in der Literatur beliebten Untersuchungen über das Wesen, die Natur eines Rechtsinstituts der Gefahr ausgesetzt sind, ins rein Begriffliche zu geraten, also letzten Endes in einen bloßen Wortstreit auszugehen, zeigt unter anderem der Ausgang der berühmten Streitfrage über das Wesen der juristischen Person.

SAVIGNY erblickt in der juristischen Persönlichkeit nur eine Fiktion, weil seiner Meinung nach der Begriff der Rechtsfähigkeit mit dem Begriff des einzelnen Menschen zusammenfällt (50), und stellt mit dieser Begründung sofort den in der Fiktionstheorie liegenden Fehler ans Licht. Was nötigt denn, ist demgegenüber zu fragen, den Begriff der  "Rechtsfähigkeit"  so eng zu nehmen, daß er eben nur den einzelnen Menschen als Subjekt zuläßt? Was zwingt weiter, mit WINDSCHEID (51) den Begriff des  "Rechtssubjekts"  so zu begrenzen, daß er nur Objekt der Sinnenwelt umfaßt? Es sind nur selbstgeschaffene, rein begriffliche Schwierigkeiten, welche die von den Romanisten vertretene Fiktionstheorie veranlaßt haben. Es ist ein bloßer Wortstreit, auf den sie hinauskommt, bei dem nichts zu gewinnen ist. Das gilt auch von der damit zusammen verhandelten Frage nach der Möglichkeit des Bestehens von Rechten ohne Subjekt, von der WINDSCHEID (52) bedauert, daß sie noch immer nicht ausgetragen sei. Wie soll aber eine Frage je absolut entschieden werden können, deren Lösung lediglich davon abhängt, wie weit oder wie eng man den Begriff eines Rechtssubjekts nimmt? Ist doch niemand bei der Dehnbarkeit aller Begriffe gehindert, die Grenzen eines Begriffs enger oder weiter zu stecken.

Die von BESELER begründete (53) sogenannte germanistische Auffassung sieht in der juristischen Person eine Gesamtpersönlichkeit, eine wirklich zusammengesetzte Person, die einen wirklichen Gesamtwillen und ein Gesamtbewußtsein hat. Während sich jene Theorie der Romanisten auf einer besonders  engen  Fassung von Begriffen, nämlich der Ausdrücke "Rechtsfähigkeit", "Rechtssubjekt" aufbaut, operiert die germanistische Auffassung im Anschluß an ältere deutschrechtliche Vorstellungen mit einer besonders  weiten  Fassung eines Begriffs, nämlich des Wörtchens  "wirklich".  Nun steht dem freilich nichts im Wege, auch das nicht der Sinnenwelt Angehörende als etwas Wirkliches zu bezeichnen, aber, muß man wieder fragen: was ist damit gewonnen?

WINDSCHEID (54) selbst hat sich schon dahin ausgesprochen, daß der Streit über die Relativität der juristischen Person "gänzlich bedeutungslos" ist (55). Es ist auch nicht recht zu verstehen, welche Schwierigkeiten denn überhaupt zu überwinden sind. Alle subjektiven Rechte sind allein dazu da, den doch überhaupt nicht sinnlich wahrnehmbaren Interessen zu dienen. Dabei kann es keinen Unterschied machen, ob es sich um das Interesse eines einzelnen handelt oder um eine Interessengemeinschaft. und was die öffentlich-rechtlichen Funktionen gewisser juristischer Personen angeht, ist es schwierig, sich vorzustellen, daß ein Menschenverband durch gewählte oder geduldete Vertreter gesetzgebende, rechtsetzend und andere Befehle erteilt?

Bezeichnend für das Haften am Begrifflichen ist es, daß daneben die meines Erachtens allein in das Verständnis der juristischen Person einführende Frage nach ihren Funktionen nicht aufgeworfen ist. Wenn WINDSCHEID sich mit der Auskunft begnügte, diese Einrichtung sei ausgeschlossen, um das Bedürfnis der juristischen Technik zu befriedigen, auch da, wo es sich nicht um das Recht eines Individuums handelt, den Begriff des subjektiven Rechts verwenden zu können (56). so beweist das, wie wenig im Grund die Aufgaben der juristischen Person von ihm gewürdigt sind.

Gewiß manches von dem, was sich da ergibt, erscheint allzu selbstverständlich, so etwa die Feststellung, daß Personenverbände von großer und stets wechselnder Mitgliederzahl, wie es besonders die Aktiengesellschaften sind, nicht lebensfähig wären, wenn jeder einzelne, vielleicht nur vorübergehende Gesellschafter Rechtsinhalber würde, beim Liegenschaftserwerb ins Grundbuch einzutragen wäre usw.

Schon eher wird man bei dem Umstand verweisen dürfen, daß die den eben erwähnten Mangel abstellende Annahme einer besonderen Rechtspersönlichkeit für alle Unternehmehr, die als juristische Personen organisiert sind, den weiteren Vorteil nach sich zieht, daß das Betriebskapital des Unternehmens der Verfügung und infolgedessen auch der Unwirtschaftlichkeit der einzelnen Beteiligten entzogen und damit das Unternehmen gewissermaßen gegen seine eigenen Teilhaber geschützt ist.

Es ist auch die ewige Dauer der juristischen Person von erheblichem volkswirtschaftlichen Wert. Sie verhütet, daß das Unternehmen aus anderen als aus ökonomischen Gründen der Auflösung verfällt, daß damit die erheblichen Werte der Geschäftsverbindung und der ganzen gesellschaftlichen Organisation ganz vernichtet, Gebrauchswerte an Gebäuden, Maschinen usw. größtenteils zerstört werden. Ja für zahlreiche Unternehmen, die Jahrzehnte zu ihrer Entwicklung brauchen, wie das Versicherungs-, das Girogeschäft und dgl., ist erst durch diese Eigenschaft der juristischen Person die Möglichkeit gegeben, überhaupt ins Leben zu treten.

Die Erfindung der juristischen Person erlaubt eine höhere Stufe der Gesellschaftung zu erreichen. Sie bringt den Hauptvorteil gesellschaftlichen Zusammenschlusses, die Vereinigung der Kapital- und Arbeitskräfte und die Teilung des Unternehmerrisikos zur vollen Entfaltung dadurch, daß sie umfassende Verbände und damit die weitestgehendste Kapitalkonzentrierung und Risikenzersplitterung ermöglicht.

Erst wenn man erkannt hat, was schon an  wirtschaftlichen  Vorteilen - die hier allein betrachtet sind - an der kleinen Erfindung der juristischen Person hängt, wird man auch die Unterschiede der einzelnen Unternehmungsformen würdigen können. Begegnen doch noch heute die grundlegenden Differenzen etwa in der Funktion einer Aktiengesellschaft einerseits und einer Gesellschaft m. b. H. andererseits trotz der hervorragenden wirtschaftlichen Bedeutung dieser Assoziationsformen, die einen großen Teil des deutschen Nationalvermögens in ihren Kapitalien vereinigt haben, einem auffallend geringen Verständnis in juristischen Kreisen.

Die Erkenntnis der Relativität der Begriffe führt weiter zu dem nahezu selbstverständlichen, aber deshalb doch oft nicht gezogenen Schluß, daß sich aus einem Begriff nichts entnehmen läßt, was man nicht vorher in ihn hineingelegt hat (57). Wenn SAVIGNY den Satz, daß der wesentliche Geschäftsirrtum die Willenserklärung nichtig macht, aus dem Begriff der Willenserklärung, der die Übereinstimmung des Willens mit der Erklärung fordert, herleiten will (58), so ist es offenbar, daß dieses angebliche Begriffsmerkmal der Übereinstimmung zwischen Wille und Erklärung nur angenommen ist, um die Nichtigkeit nicht gewollter Erklärungen darauf stützen zu können (59).

Inhaltslos ist danach auch die in Theorie und Praxis nicht seltene Wendung: es sei etwas begrifflich unmöglich. Das ist nichtssagende Begriffsjurisprudenz.

Ebenso scheint bei der übermäßigen Bewertung von bloßen  Definitionen  in unserer Wissenschaft oft nicht hinreichend berücksichtigt, daß alles Definieren im wesentlichen nur von technischem Nutzen und sachlich, d. h. für die rechtspolitische Erkenntnis damit wenig gewonnen ist (60). Die Bestimmung des Begriffs "Staat" z. B. hat doch nur die Bedeutung eines Vorschlages darüber, was sich für die Wissenschaft und für die Gesetzgebung empfiehlt, Staat zu  nennen.  Eine Einsicht in das Wesen und die Aufgaben des Staates wird damit nicht erzielt. So haben auch die beliebten allgemeinen Fragen: Ist Elsaß-Lothringen ein Staat? Ist die Eigentümerhypothek eine wahre Hypothek, der Besitz ein Recht? und ähnliche nur einen recht bedingten Wert. Untersuchungen wie diese laufen nur darauf hinaus, daß man sich darüber entscheidet, ob man Elsaß-Lothringen einen Staat  nennen,  die Eigentümerhypothek eine Hypothek  heißen,  den Besitz als Recht  bezeichnen  will, woran bei der Dehnbarkeit der Begriffe niemand gehindert werden kann. Eine bestimmte Antwort läßt sich auf solche Fragen nur erwarten, wenn man sie dahin abändert, daß man prüft: Ist Elsaß-Lothringen ein Staat im Sinne eines bestimmten Gesetzes, noch besser im Sinne einer gewissen Bestimmung eines konkreten Gesetzes? Die zu Anfang gegebenen Beispiele (des Geldbegriffs usw.) haben ja gezeigt, daß es nicht selten ist, daß dasselbe Gesetz denselben Ausdruck hier in dieser, dort in jener Bedeutung nimmt. Ist der Besitz ein Recht im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB, ist danach allein eine Frage, auf die man eine bestimmte Antwort erwarten kann.

Wieviele Meinungsverschiedenheiten über Theorien laufen letzten Endes im wesentlichen nur noch auf einen Wortstreit hinaus! Zur Erklärung irgendeiner Rechtserscheinung sind zwei Standpunkte eingenommen: der Vertreter des linken Standpunkts sieht sich zu Konzessionen nach rechts, der auf dem rechten Flügel stehende zu Konzessionen nach links genötigt. In der Hauptsache ist man sich einig. Alle auftauchenden praktischen Fragen werden im wesentlichen gleichmäßig entschieden. Man streitet nur darüber, ob der Standpunkt links oder der Standpunkt rechts der Theorie den  Namen  geben soll. So steht es in der Hauptsache mit der Willens- und Erklärungstheorie (61), mit der Willens- und der Vorstellungstheorie (62), mit dem Streit zwischen Kreations- (Redlichkeitstheorie) und Vertragstheorie (63) und vielen anderen.

Über die Relativität der Begriffe ins Klare kommen heißt schließlich auch in der Frage der  Gesetzesauslegung  eine festere Stellung gewinnen. Es ist erklärlich, daß der Richter im Interesse der Rechtssicherheit und vereinfachter Gesetzesauslegung sich das Gesetz aus festen Bausteinen gesagt wünscht und sich nur schwer damit vertraut machen kann, daß es in Wahrheit aus dem lockeren Maschenwerk dehnbarer und anpassungsfähiger Begriffe besteht und daß jeder Versuch, dieses überall nachgebende und elastische Gewebe zu ersetzen gewissermaßen durch einen Kettenpanzer festgefügter starrer absoluter Begriffe, das Werk des Gesetzgebers verschlechtern heißt.

Das Gesetz kann, will es sich nicht in ein unübersehbares Detail verlieren, nur den  typischen  Fall berücksichtigen. Diesen jeder Gesetzgebung eigenen Zug ins Typische würde man ohne Not verschärfen, wenn man es unternehmen würde, auch die Begriffe zu festen Typen abzuschleifen. Es könnte ein solcher Versuch auch zu einer äußerlichen, rein begrifflichen Gesetzesanwendung führen, die sich vorzugweise an die Wiederkehr des gleichen gesetzlichen Ausdrucks klammert und wenig danach fragt, ob auch der vom Gesetz entschiedene Interessenkonflikt derselbe ist wie der abzuurteilende. Es ist nicht von der Hand zu weisen, daß die moderne Gesetzestechnik die Gefahr diesr formalen Gesetzesauslegung nahegelegt hat. Die Absicht des Gesetzgebers von heute, jeden Begriff möglichst im gleichen Sinn in den verschiedenen Gesetzen zu verwenden, hat die Vorstellung wachgerufen, als ob dieses in Wahrheit niemals zu erreichende Ziel bereits der Verwirklichung nahe wäre. Man sieht darüber hinweg, daß auch die allerfestesten Rechtsbegriffe jedesmal durch den Zusammenhang, in dem sie gebraucht werden, in ihren Grenzen, in ihrer Bedeutung ein wenig nach dieser oder jener Richtung hin verschoben werden, so daß man über die vollkommene Gleichheit der Bedeutung eines Ausdrucks niemals von vornherein in Sicherheit sein kann.

Man wird deshalb einen Begriff nicht als eine bestimmte, ein für allemal gegebene Größe ansehen dürfen, sondern in jedem Fall, wo vernünftigerweise Zweifel möglich sind, prüfen müssen, welche Inhaltsverschiebung der Begriff durch den Zusammenhang, insbesondere durch den  Zweck  der konkreten gesetzlichen Bestimmung erleidet (64).

Diese Wertung der Begriffe aus dem Zwecke des Gesetzes heraus ist ein Gebot, das die Praxis schon heute bisweilen befolgt, meistens aber ignoriert und ebenso hält es die Theorie. Die grundsätzliche Bedeutung dieser Forderung ist noch nicht erkannt, jedenfalls nicht Allgemeingut unserer Wissenschaft. Wohl lehrt man - das Nähere dabei im Unbestimmten lassend -, daß die Auslegung des Gesetzes dessen  ratio  beachten müsse; daß diese  ratio  aber jeden einzelnen Begriff und seine Deutung beeinflußt, daß der Zweck des Gesetzes es durchgehend erst ist, der den fließenden Begriffen Grenze und Gehalt gibt, das ist, soviel ich sehe, noch keineswegs eine sichere Erkenntnis. Es gibt eben viele Regeln, die man mehr oder minder bewußt befolgt, ohne sie doch recht gewahr zu werden. Solche Sätze müssen einmal ausgesprochen und in ihrer ganzen Tragweite nach Möglichkeit klargestellt werden, damit sie sich zu wirklicher Geltung erheben und nicht mehr so unbemerkt beachtet oder auch übertreten werden können.

Einiges Material darf der vorgetragenen Regel zur Veranschaulichung hinzugefügt werden.

Das Bürgerliche Gesetzbuch läßt nur im Fall einer Entmündidung wegen Geistes krankheit  die volle Geschäftsunfähigkeit eintreten. Dem wegen Geistes schwäche  Entmündigten hingegen bleibt die Bewegungsfreiheit, wie sie einem Kind zugestanden wird, das das siebente Jahr vollendet hat. Nun fragt sich, wo liegt die Grenze zwischen Geisteskrankheit und Geistesschwäche? Das Reichsgericht urteilt in der Entscheidung vom 13. Februar 1902 (Entsch. Bd. 50, Seite 207): Man müsse aus der Wirkung, die das Gesetz an das Vorhandensein von Geistesschwäche oder -krankheit bindet, zurückschließen. Es sei zu ermitteln, ob das Denken, Wollen und Handeln des Kranken durch die Störung in einem solchen Grad beeinflußt ist, daß er wie ein Kind ganz geschäftsunfähig sei, oder ob er wie ein Minderjähriger, der das siebente Lebensjahr vollendet hat, nur in seiner Geschäftsfähigkeit beschränkt erscheint. Im ersten Fall entspräche es der Absicht des Gesetzes, die Entmündigung wegen Geisteskrankheit, im zweiten, sie wegen Geistesschwäche eintreten zu lassen.

Das ist ein Musterbeispiel zutreffender Gesetzesauslegung. Aus dem Zweck des Gesetzes heraus findet das Reichsgericht die gerade in diesem Zusammenhang entscheidende Grenze der Begriffe. Nicht sollen etwa medizinische Sachverständige darüber entscheiden, wie ihre Wissenschaft Geistesschwäche von Geisteskrankheit sondert. Das würde für die Auslegung des Gesetzes nicht maßgebend sein, wie ja auch der Jurist nicht danach fragt, ob etwa auch für den Botaniker das Gras ein "Erzeugnis" des Bodens ist, wie dies § 99 BGB annimmt (65).

Ebenso rationa verfährt das Reichsgericht in der Entscheidung vom 28. Juni 1904 (Bd. 58, Seite 341) bei der Festlegung des Begriffs  "wesentlicher Bestandteil".  Durch den Grundsatz, sagt dieser Gerichtshof, daß wesentliche Bestandteile nicht Gegenstand besonderer Rechte sein können, soll der nutzlosen Zerstörung wirtschaftlicher Werke vorgebeugt werden. Dieser Zweck der Vorschrift des § 93 ist daher bei der Auslegung der Voraussetzungen, unter denen ein Bestandteil ein wesentlicher ist, mitzuberücksichtigen (66).

In späteren Entscheidungen hat freilich das Reichsgericht diese rationale Art eindeutiger Grenzziehung für den Begriff des  wesentlichen Bestandteils  nicht festgehalten und die nur in seltenen Fällen wirklich bestehende, noch seltener zu fassende und wirklich festgestellte (67) Verkehrsauffassung der beteiligten Kreise als mitmaßgebend angesehen (68).

Auch am Begriff des  "Tierhalters",  von dem das Bürgerliche Gesetzbuch im § 833 redet, läßt sich der Einfluß des Gesetzeszwecks auf den Begriffsinhalt wahrnehmen. Die Vorschrift des § 833 regelt die Haftung, die aus der Tiergefährdung (69) entspringt. Rationalerweise muß aber eine Gefährdungshaftung den treffen, der, kurz gesagt, Interessent der Gefährdung (70), also hier der Tiergefährdung ist. Daraufhin hat sich dann auch die Rechtsprechung des Reichsgerichts eingestellt. Der Gerichtshof definiert in seiner Entscheidung vom 3. Juli 1902 (Entsch. Bd. 52, Seite 117): Halter des Tieres ist, er  "im eigenen Interesse ... die Sorge für das Tier übernommen hat und zwar nicht bloß zu einem ganz vorübergehenden Zweck". Bezeichnend ist das Fehlen einer sicheren Methode in der Begriffsauslegung, daß das Reichsgericht sich dort für diese seine Begriffsumgrenzung auf den gewöhnlichen Sprachgebrauch beruft, als ob diesem jene komplizierte Definition zu entnehmen wäre. Das ist natürlich eine unzureichende Begründung durch die sich der Gerichtshof der gerade hier nicht geringen Mühe überhoben sieht, die  ratio legis  klarzustellen, die hinter dieser Begriffsbestimmung steht (71) (72).

Besonders bei farblosen, in der Weite ihres möglichen Gehalts fast zerfließenden Begriffen, wie z. B. dem der  "Anstalt" - um einen in der Auslegung besonderer Umstände halber schwierigen Ausdruck herauszugreifen -, ist es von Wert, daß für sie aus dem Zweck des Gesetzes heraus bestimmte Grenzen gezogen werden können. Das Handelsgesetzbuch (§ 1 Nr. 5) verleiht den Geschäften der Frachtführer oder der zur Beförderung von Personen zu Lande oder auf Binnengewässern bestimmten "Anstalten" Kaufmannseigenschaft. Die gewerbsmäßige Personenbeförderung über Land oder auf Flüssen usw. soll demgemäß nur dann Kaufmannsqualität erzeugen, wenn sie von "Anstalten" betrieben wird.

Wann ist nun ein Transportunternehmen eine Anstalt im Sinne des § 1 Nr. 5? Daß der gewöhnliche Sprachgebrauch keine Auskunft gibt, ist offenbar. COSACK streift die Frage und meint, nur ein fahrplanmäßiger Betrieb ist anstaltmäßig. So sei ein Fährunternehmner Kaufmann, nicht aber der Inhaber eines Droschkengeschäfts (73). Allein es ist meines Erachtens nicht leicht vorzustellen, daß der Gesetzgeber für die Bestimmung des Kaufmannsbegriffs Gewicht darauf gelegt hat, ob der Betrieb einen Fahrplan einhält oder nicht. Deshalb, meine ich, hat die Annahme (74) mehr für sich, daß ein anstaltmäßiger Betrieb im Sinne des § 1 Nr. 5 ein solcher ist, der kaufmännische Vorkehrungen, insbesondere kaufmännische Buchführung zur ordnungsgemäßen Durchführung voraussetzt. Denn nur für einen derartigen Betrieb scheinen all die gesetzlichen Regeln gerechtfertigt, die aus der Kaufmannseigenschaft selbst abgeleitet sind (Buch 3 Abschnitt 1 und 2 des HGB). Nur größere Geschäfte lassen jene bessere Übersicht und größere Selbständigkeit erwarten, wie sie der Gesetzgeber dort (§§ 348-350) voraussetzt, nur sie bieten jene vom Gesetz (§§ 352f) berücksichtigte Möglichkeit, daß der Kaufmann seine Gelder und Arbeitskräfte finanziell besser verwerten kann, als der Nichtgeschäftsmann, nur die Interessen eines solchen Geschäfts rechtfertigen es, daß zu ihren Gunsten unverzüglich Klarheit in Geschäftsangelegenheiten geschaffen wird, wie es das Gesetz (§§ 362, 377 u. a.) verlangt. nur dem mit der Schreibarbeit vertrauten Geschäftsmann wird das Gesetz andererseits die Verbindlichkeit zu rascher Aufklärung (§§ 362, 377 u. a.) und zur Buchführung, die als die normale Pflicht des Kaufmanns erscheint, auferlegen können. Alle diese Regeln würden wenig passen etwa für den Unternehmer eines kleinen Flußfährbetriebs, auch wohl dann nicht, wenn er beim Übersetzen einen bestimmten Fahrplan einhält.

So sind die Schwierigkeiten, des Begriffs "Anstalt" Herr zu werdden, nicht ganz gering, weil es einer umständlichen Untersuchung darüber bedarf, worin die privatrechtliche Sonderstellung des Kaufmanns ihren Grund hat, aber durchführen läßt sich die Methode der Begriffsumgrenzung auch hier, wie ja eine solche Durchführung auch gefordert werden muß, wenn man wirklich der Absicht des Gesetzgebers gerecht werden will.

Unlösbar ist die Aufgabe nur dann, wenn eine  ratio legis  nicht aufzufinden ist. Mir ist nur  ein  Fall der Art gegenwärtig. Das ist die Vorschrift des § 675 BGB. Sie läßt gewisse für den Auftrag geltende Regeln auf einen Dienst- oder Werkvertrag Anwendung finden, falls der Vertrag eine  "Geschäftsbesorgung"  zum Gegenstand hat. Es hat nun bisher, soviel ich sehe, nicht klargestellt werden können, weshalb diese dem Auftragsverhältnis entnommenen Regeln nur im Fall einer "Geschäftsbesorgung" auf den Dienst- oder Werkvertrag übertragen werden sollen. So hat sich dann auch der Begriff der  Geschäftsbesorgung  nicht umgrenzen lassen und seine Auslegung ist zu einer Krux des neuen deutschen Rechts geworden (75). Man hat sogar vorgeschlagen, diesen Ausdruck so weit zu nehmen, daß er  alle  Dienst- und Werkverträge gleichmäßig umfaßt (76). Diese weite Ausdehnung hat sich, soviel ich sehe, die Praxis zu eigen gemacht. Mit diesem Verzicht auf eine Begrenzung des Begriffs der Geschäftsbesorgung ist nun aber das, was das Gesetz mit ihm sagen will, in Wahrheit ganz aus der Vorschrift des § 675 ausgemerzt worden.

Jeder Rechtssatz, der einer sicheren Auslegung fähig sein will, muß einen  erkennbaren Zweck  haben. Das stellen die Versuche, des § 675 Herr zu werden, aufs Neue vor Augen. Mittels des aus dem Gesetz hervorleuchtenden Zwecks erhält das Gesetz, erhalten alle seine einzelnen Begriffe und Wendungen, aus denen es sich aufbaut, Festigkeit. So wird der Mangel beseitigt, der in der Unbestimmtheit der Begriffe an und für sich enthalten ist und der gesetzgeberische Gedanke erhält jene Unverrückbarkeit, welche die Rechtssicherheit verlangt.

Schwer begreiflich ist nur, wie die rechtspolitische Absicht des Gesetzgebers, die für die Wertung des Kleinsten wie des Größten in den Mittelpunkt der Auslegungstätigkeit zu stellen ist, von der Dogmatik des vergangenen Jahrhunderts so hat vernachlässigt werden können. Muß sie doch ebenso für alle rein  wissenschaftlichen  Untersuchungen der Ausgangspunkt sein, wie sie ja auch sicher von vornherein das größte Interesse auf sich zieht.

Ein Nutzen unserer Betrachtung scheint mir schließlich darin zu liegen, daß sie auf jene Quellen begriffsjuristischer Neigung, die im Gesetz selbst enthalten sind, die Aufmerksamkeit lenkt. Man begegnet heute so oft der Annahme, als ob jene begriffliche Rechtsbetrachtung gegenwärtig ein überwundener Standpunkt ist, ja, als ob die entscheidende Wendung zugunsten einer realistischen Untersuchungsweise bereits durch JHERINGs "Zweck im Recht" herbeigeführt wurde. Aber so sehr uns diese Schrift gefangen nimmt durch temperamentvolle Lebendigkeit, so sehr sie erfüllt ist von jenem ins Allgemeine strebenden, sich nicht leicht genug tuenden Forschergeist, der das meiste, was JHERING hinterlassen, hat auf eine höhere Stufe zu heben scheint, so sicher ist dieses Werk mit seinen weit ausgesponnenen begrifflichen Spekulationen, mit seinen Problemen und ihren Lösungen, die, weil nur begriffliche, nicht wahrhaft fördernde sind, Geist von jenem Geist, den JHERING im späten Alter bekämpft hat, ohne ihn jedoch in sich selbst ganz überwinden zu können (77), was auch heute noch für jeden Juristen eine der schwersten Aufgaben bleiben dürfte.

Ich meine, wenn man in der Gegenwart das Ergebnis der Arbeit am Recht zu überschauen versucht, das was der Gesetzgeber und die Wissenschaft geschaffen, was die Praxis in ihren Entscheidungen angebaut hat, so wird man offen bekennen müssen, daß sich begriffsjuristische Einflüsse und Neigungen noch heute in viel weiterem Umfang geltend machen (78), als gemeinhin angenommen wird, ja daß offensichtlich noch nicht durchgehend der Blick genügend geschärft ist, um Ergebnisse formalbegrifflicher Denkoperationen überall als Fremdkörper wahrnehmen zu können. Die Zwecknatur allen Rechts ist dem Rechtsverständigen noch nicht so in Fleisch und Blut übergegangen, daß er gar nicht anders kann, als bei jeder einzelnen juristischen Erwägung den Zweck des Rechts zum Richtpunkt seines Denkens zu nehmen. Möge sich aber vor allem auch die Kraft stärken, Schwächen der Rechtsdogmatik, wo sie sich finden, in vollem Umfang aufzudecken, damit ein ärmlicher Opportunismus, der heute seine persönlichen Interessen fast unverhüllt in den Vordergrund schiebt, nicht Alles überwuchert.
LITERATUR Rudolf Müller-Erzbach, Die Relativität der Begriffe und ihre Begrenzung durch den Zweck des Gesetzes, [Vortrag gehalten in der Wiener Juristischen Gesellschaft, bearbeitet und erweitert] in Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts, Zweite Folge, Bd. 35, Jena 1912
    Anmerkungen
    1) OTTO GIERKE, Deutsches Privatrecht, Bd. 2, 1905, §§ 120, 121, Seite 347f, besonders 372.
    2) GIERKE, a. a. O., Seite 370f
    3) GIERKE, a. a. O., § 121, Note 8, Seite 370
    4) GIERKE, a. a. O., Seite 371f
    5) HÜBNER, Grundzüge des deutschen Privatrechts, 1908, Seite 225
    6) Vgl. einerseits § 903 - andererseits §§ 904, 905 Satz 2 BGB die verschiedenen nachbarrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Beschränkungen des Eigentums. Letztere stellt MANFRED WOLFF, Sachenrecht, 1910, Seite 134f zusammen. Dazu noch die gewerberechtlichen (§ 26 Gewerbe-Ordnung) und bergrechtlichen (§§ 54, 57, 58 Preuß. Berggesetz vom 24. Juni 1865) Beschränkungen.
    7) Von LUDWIG DUNCKER in seiner Schrift über das Gesamteigentum, 1843, besonders Seite 24f.
    8) So wird von DUNCKER z. B. bei der ehelichen Gütergemeinschaft das Gesamteigentum der Ehegatten am Gesamtgut einfach geleugnet und ein in künstlicher Weise gebundenes Alleineigentum des Mannes behauptet (Seite 210f).
    9) GEORG BESELER, Die Lehre von den Erbverträgen, 1835, Teil 1, Seite 73f
    10) JOHANN CASPAR BLUNTSCHLI, Staats- und Rechtsgeschichte der Stadt- und Landschaft Zürich, 1838, Teil 1, Seite 78f
    11) Vgl. dazu MÜLLER-ERZBACH, Die Erhaltung des Unternehmens, Zeitschrift für Handelsrecht, Bd. 61, Seite 376f.
    12) Protokolle der 1. Lesung des BGB 1, 117; Verhandlungen des 26. deutschen Juristentages 1, Seite 29f; H. A. FISCHER,  Jherings Jahrbuch,  Bd. 51, Seite 228
    13) RGSt. 9, 131f; 26, 178.
    14) RGSt. 35, 436. Vgl. auch das dort über den Begriff  "Geburt"  Gesagte.
    15) GAUPP-STEIN, Die ZPO, Bd. 2, Erl. I zu § 815.
    16) PLANCK, BGB, 1907, Erl. 1 Abs. 2 zu § 244.
    17) DERNBURG, Das Sachenrecht, 1904, § 82 IV, Seite 248 unter Berufung auf die Motive.
    18) ERNST JÄGER, Die Gläubigeranfechtung außerhalb des Konkurses, 1905, und in seinem Kommentar zur Konkursordnung (zu § 29); MARTIN WOLFF, ZZP 36, 185. Vgl. auch COSACK, Das Anfechtungsrecht der Gläubiger eines zahlungsunfähigen Schuldners usw., 1884, Seite 240f; A. A. HELLWIG, ZZP 26, 474f.
    19) JÄGER, KO. Seite407; ENNECERUS, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts, 1909, Bd. 1, Seite 328. MARTIN WOLFF, ZZP 36, 185. Dort noch andere Beispiele, die die Vermutung der Einheitlichkeit des Sprachgebrauchs unserer Reichsgesetze widerlegen.
    20) Der Begriff der  "Herabsetzung"  (des Grundkapitals) wird vom Handelsgesetzbuch an verschiedenen Stellen in verschiedenem Sinn gebraucht. Vgl. darüber EMIL LEIST, Die Sanierung von Aktiengesellschaften, 1905, Seite 67.
    21) Hier mag auch ein bemerkenswertes Wort WINDSCHEIDs über die Wandelbarkeit des Ausdrucks  "Rechtgeschäft"  seinen Platz finden: "Man wird", sagt WINDSCHEID (Windscheid-Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, 1906, § 69, Erl. 1), "beim Streit über den Begriff des Rechtsgeschäfts nicht vergessen dürfen, daß dieser Begriff ein rechtswissenschaftlicher Begriff ist, d. h. ein Begriff, den die Rechtswissenschaft zu ihren Zwecken aufstellt, und daß daher (?) jeder, welcher an der rechtswissenschaftlichen Arbeit teilnimmt, befugt ist, diesen Begriff zu gestalten, wie er es für zweckmäßig hält, vorausgesetzt, daß er in der Bezeichnung der zusammengesetzten Denkelemente mit dem Ausdruck  Rechtsgeschäft  nicht sprachwidrig wird. Genaugenommen sollte man daher nicht sagen: Rechtsgeschäft  ist  das und das, sondern: unter Rechtsgeschäft verstehe ich das und das."
    22) Vgl. A. ARNDT, Allg. Bergges. für die Pr. St., 1911, Seite 344 unter "Bergwerk".
    23) SEHMER, Begriff, Arten und Bewertung des Eisenerzes in der Zeitschrift "Der Erzbergbau", 7. Jhg., 1911, Seite 160.
    24) Wodurch der Mangel wieder behoben und die nötige Rechtssicherheit hergestellt wird, deutet der Titel dieser Abhandlung bereits an. Näheres unten.
    25) DERNBURG, Sachenrecht § 112 I, Seite 336
    26) Vgl. BIERMANN, Das Sachenrecht des BGB, 1903, Erl. 2 β zu § 960 und die dort Zitierten; MARTIN WOLFF, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts, Das Sachenrecht, 1910, § 78, Note 11, Seite 213.
    27) Nach dem Appenzeller A.-Rh. Landb. 22, J.-Rh. 90, 92 (BLUNTSCHLI, a. a. O., Seite 417) galten zinstragende Forderungen als unbeweglich, zinslose als beweglich. ENGEN HUBER, Syystem und Geschichte des Schweizerischen Privatrechts, Basel 1894, Seite 687.
    28) STOBBE-LEHMANN, Handbuch des deutschen Privatrechts, Bd. 1, 1893, Seite 588, Note 10
    29) HUBER, a. a. O., Seite 683, Note 7
    30) Erfurter Statuten von 1306 a. 44 bei WALCH 1, 120.
    31) GRIMM, Weist. 5, 205 § 13 (Altstetten usw. 1475)
    32) Nach dem kurköln. Landr. von 1663 Tit VIII, § 7 ist für Baum-, Obst- und Grasgewächs der erste Martii der entscheidende Zeitpunkt.
    33) Dieselbe Tendenz blickt in Tit. VII § 5 des kurtrierischen Landrechts von 1668 durch.
    34) HUBER, a. a. O., Seite 684 und 742.
    35) Bouk van Tale en Wedertale a. 12. Petit villes du quartier de Bruges ed. Gilliodts-van Severen, 1, 248. Zitiert nach BRUNNER, Deutsche Rechtsgeschichte, Bd. 1, 1906, Seite 100f.
    36) GRIMM, Weist. 1, 45
    37) HUBER, a. a. O., Seite 684
    38) Auf das Erbrecht der Ehegatten sind die Begriffsverkehrungen des kurkölnischen und kurtrierischen Rechts zugeschnitten.
    39) Es handelt sich hier also nicht um eine erlaubte Dehnung eines Begriffs, sondern um die vollständige Verkehrung in sein Gegenteil.
    40) MARTIN WOLFF, a. a. O., Bd. 2, I, Seite 26
    41) Näheres darüber habe ich in dieser Zeitschrift, Bd. 53, Seite 362f ausgeführt.
    42) Am meisten pflegt die Bedeutung der sogenannten Interessenjurisprudenz von denen verkannt zu werden, die sich bemühen, ihre Ziele als längst erkannte Wahrheiten auszugeben. - - - Neuestens ist GERLAND (Verhandlungen des 31. Deutschen Juristentages, Bd. 2 1912, Seite 857) mit der Behauptung hervorgetreten, daß nicht der Richter in erster Linie die Interessenlage zu prüfen habe, sondern der Gesetzgeber, und daß die Interessenjurisprudenz die Aufgaben des Richters und des Gesetzgebers miteinander verwechselt und vermengt. - - - GERLAND bedenkt bei diesem etwas harten Urteil nicht, daß mit der Interessenwürdigung von seiten des Gesetzgebers notwendig die auf Seiten des Richters verbunden sein muß. Wenn GERLAND die - freilich auch unbestreitbare - Tatsache zugibt, daß nach seinen Worten das Gesetz Interessenausgleich ist, so ergibt sich aus diesem Eingeständnis der unabweisbare Schluß, daß auch der Richter die Interessenlage prüfen muß, daß er bei jeder Entscheidung eines ihm vorliegenden Interessenkonflikts sich vergewissern muß, ob die Interessenlage dieselbe ist wie die vom Gesetzgeber bei der Lösung typischer Interessenkonflikte im Recht des Kaufs, der Miete, der Gesellschaft, des Nachbarrechts, der Hypothek usw. voraussetzt. - - - Daß dieser schwierige viel Sorgfalt erfordernde Prüfung der Interessenlage durch den Richter noch weit mehr, als durchgehend bisher geschieht, in den Mittelpunkt der richterlichen Tätigkeit rücken muß, darüber habe ich mich so oft ausgesprochen, daß ich auf weiteres hier verzichten darf. (Vgl. noch das in der letzten Note am Schluß der Abhandlung Gesagte.) - - - Es ist auch MANIGK (OestCBl. Bd. 30, 1912, Seite 713) nicht zuzugeben, daß für die Interessenjurisprudenz nur Raum sei, wo das Gesetz eine Lücke läßt. Für eine solche Beschränkung ist mir kein Grund ersichtlich, und wenn MANIGK sagt, wo das positive Recht eine Norm gesetzt hat, da sei die Interessenlage bereits gewürdigt, so hindert das meines Erachtens nicht, daß der Richter die doch gerade auch für ihn vom Gesetz gewürdigte Interessenlage nun seinerseits sich daraufhin ansieht, ob sie dieselbe ist, wie die ihm zur Entscheidung vorliegende. - - - Auf die von GERLAND (Seite 856) geäußerte Besorgnis, die Interessenjurisprudenz führe die Gefahr einer einseitigen Förderung der Interessen gewisser Stände, ja die Gefahr der Klassenjustiz herbei, will ich an dieser Stelle nicht eingehen. Kann man, möchte ich nur fragen, ernsthaft daran denken, dem Richter, der doch Interessenwiderstreite schlichten soll, den Blick für die Interessenlage selbst zu verbinden, weil ihre Betractung das unparteiische Urteil eines deutschen Richters trüben könnte? Soll ein Verfahren der Rechtsfindung zum System erhoben werden, das man nur als Vogel-Strauß-Politik bezeichnen könnte? - - - Über das Verhältnis der Interessenjurisprudenz zur Freirechtsbewegung vgl. neuestens HECK, Das Problem der Rechtsgewinnung, 1912, Seite 25f.
    43) Vgl. FRITZ SCHULZ, Rechtsvergleichende Forschungen über die Zufallshaftung in Vertragsverhältnissen (ZVerglR, Bd. 25, Seite 464).
    44) FRITZ SCHULZ, daselbst, Bd. 27, Seite 147f, 154f und 165f.
    45) Vgl. die von mir in der Schrift über Gefährdungshaftung und Gefahrtragung, 1911, Seite 179f (ArchZivPrax. Bd. 109, Seite 11f) gegebenen Nachweise.
    46) Lo Codi (in der lateinischen Übersetzung des RICARDUS PISANUS, hg. von HERMANN FITTING) 8, 42, 14; 8, 47, 1 stellt die  stultia  [Einfalt - wp] der  culpa  gleich. Zitat nach LITTEN, Über "Lo Codi" und seine Stellung in der Entwicklungsgeschichte des Culpa-Problems, 1910, Seite 42.
    47) Meine Schrift über Gefährdungshaftung und Gefahrtragung, 1911, Seite 225f (ArchZivPrax, Bd. 109, Seite 57f)
    48) In der zuletzt zitierten Schrift Seite 19 weitere Nachweise. In der gleichen Richtung liegt es, wenn die Praxis des rheinischen Rechts - wie ERICH JUNG, Das Problem des natürlichen Rechts, 1912, Seite 124 hervorhebt - das par la faute duquel [durch wessen Schuld - wp] des art. 1382 Code civil rein kausal auslegte, unbekümmert darum, daß die Wendung in Wahrheit dem Verschuldensprinzip Ausdruck gab.
    49) Gefährdungshaftung und Gefahrtragung §§ 3f.
    50) RUDOLF von JHERING, System des heutigen römischen Rechts, Bd. 2, 1840, Seite 236. Vgl. auch GIERKE, Deutsches Privatrecht, Bd. 1, 1895, Seite 464f.
    51) Vgl. WINDSCHEID-KIPP, Pandekten, Bd. 1, 1906, § 49.
    52) WINDSCHEID-KIPP, a. a. O., Note 3 zu § 49.
    53) GEORG BESELER, Volksrecht und Juristenrecht, 1843, Seite 158f; System des deutschen Privatrechts, 1847, § 66f; dazu OTTO GIERKE, Deutsches Privatrecht, Bd. 1, 1895, Seite 268 und 466f; CROME, System des deutschen bürgerlichen Rechts, Bd. 1, 1900, Seite 226.
    54) a. a. O., Note 8 zu § 49.
    55) FITTING hat bereits 1859 geäußert, daß es sich mehr um einen Krieg gegen Worte als gegen die Sache handelt (KrVJSchr. 1, Seite 583). Ähnlich PLANCK, 1, 77 und HELLMANN, Vorträge über das BGB, Seite 16. A. A. hingegen ENDEMANN, 1, 174, Note 13; LEONHARD, Allg. Teil des BGB, Seite 103, Note 1. - - - Diese Nachweise sind CHR. MEURER, Die juristische Person, 1901, entnommen. MEURER selbst lehnt die Annahme einer realen Gesamtperson ab (Seite 44) und betont verschiedentlich den Zweckgedanken (Seite 25 und 29).
    56) a. a. O. § 49 Seite 222
    57) Das spricht schon GUSTAV RÜMELIN (Juristische Begriffsbildung, Seite 26f) aus, ohne jedoch dort die Relativität der Begriffe genügend ans Licht zu ziehen.
    58) System Bd. 3, 1840, § 114, Seite 99 und § 135, Seite 263f
    59) So schon BEKKER, System des heutigen Pandektenrechts, Bd. 2, 1889, Seite 57.
    60) Welchen Gefahren sich eine zu große Definitionsfreudigkeit aussetzt, belegt die bekannte Definition der  Eisenbahn  durch das Reichsgericht in der Entscheidung Bd. 1, Seite 252. Diese Begriffsumschreibung beginnt so: "Ein Unternehmen, gerichtet auf wiederholte Fortbewegung von Personen oder Sachen über nicht ganz unbedeutende Raumstrecken auf metallener Grundlage, welche durch ihre Konstistenz, Konstruktion und Glätte den Transport großer Gewichtsmassen bzw. die Erzielung einer verhältnismäßig bedeutenden Schnelligkeit der Transportbewegung zu ermöglichen bestimmt ist, und durch diese Eigenart in Verbindung mit den außerdem" ... und so geht es noch über viele Zeilen fort.
    61) CROME, System 1900, Bd. 1, § 92; ENDEMANN, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts, Bd. 1, § 60, N. 15, § 70, N 4; ENNECERUS, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts, § 155 II; MATTHIASS, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts, 1910, § 52 I, C.
    62) Vgl. OERTMANN, Recht der Schuldverhältnisse, 1910, Erl. 1a γ zu § 276.
    63) Vgl. darüber COSACK, Lehrbuch des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs, Bd. 2, 1912, Seite 389f; CARL LEHMANN, Lehrbuch des Handelsrechts, 1912, Seite 611 am Ende.
    64) SAVIGNY hingegen hält überhaupt die Einsicht in den Grund des Gesetzes (ratio legis) für außerhalb der Grenzen der Aufgabe der Auslegung liegend (System des heutigen römischen Rechts, Bd. 1, 1840, Seite 216f). Später (Seite 220) macht er Konzessionen, meint aber immerhin, der Gebrauch des Gesetzgrundes zur Auslegung sei bedenklich und nur mit großer Vorsicht zulässig.
    65) Vgl. dazu PLANCK, Erl. 2 zu § 99.
    66) So betont auch STAMMLER, Theorie der Rechtswissenschaft, 1911, Seite 290, daß der Begriff der  Sache  im Sinne des Diebstahlparagraphen (StGB § 242) ein rein rechtlicher sei, nach rechtlichen Erwägungen, nicht nach naturwissenschaftlichen Gesichtspunkten zu entscheiden sei, wie vor nicht langem angenommen wurde. - - - Das gleiche gilt für den Rechtsbegriff der  Frucht  (Seite 291). - - - Ebenso sei, was das Vereinsgesetz unter dem Ausdruck  "deutsche Sprache"  versteht, die es für die Verhandlungen in öffentlichen Versammlungen fordert, nicht Gegenstand philologischer, sondern nur Objekt juristischer Erwägung (Seite 305f). - - - DANZ, Die Auslegung der Rechtsgeschäfte, 1911, hebt § 10 hervor, daß sich durch den wirtschaftlichen Zweck, den die Parteien bei ihren Erklärungen verfolgen, die gemeingewöhnliche Bedeutung der gebrauchten Worte ändert. Beispiele dafür Seite 83f dortselbst. DANZ findet dort § 13 Seite 100f kräftige Worte gegen den Kultus des Nichts-als-Logischen und der formal-juristischen und aprioristisch-philosophischen Auffassung des Rechts. - - - In dem inzwischen erschienen Aufsatz "Richterrecht" in den Schriften des Vereins  Recht und Wirtschaft,  Bd. 1, Heft 4, 1912 sagt DANZ, (Seite 197) auch bei der Bestimmung des  Gesetzes inhalts sei der praktische Zweck des Gesetzes entscheidend und zwar werde dieser Zweck in folgender Weise bei der Auslegung verwendet: "bemerkt bei dieser Art der Auslegung der Richter, daß die Anwendung der gesetzlichen Vorschrift dem Wortlaut nach auf den vorliegenden Fall zu einem  unvernünftigen  Resultat führen würde, so bildet er einen Ausnahmerechtssatz hierfür, der so die gesetztliche Vorschrift dann einschränkt" ... - - - Eine solche Freiheit des Richters, welche die Gesetzesverbesserung zum System erhebt, scheint mir aber im Interesse der Rechtssicherheit nicht erlaubt, auch durch die Forderung einer rationalen Auslegung nicht geboten zu sein. - - - Vgl. auch über den Einfluß des Zweckmoments auf die Gesetzesauslegung STAMPE, ArchZivPrax. 80, Seite 305f.
    67) Vgl. z. B. über eine vom Reichsgericht bezüglich des Ratenlieferungsgeschäfts in Anspruch genommene angebliche Verkehrsauffassung CÄSAR, Das Ratenlieferungsgeschäft im neudeutschen Recht, Leipziger Dissertation, 1909, Seite 4f.
    68) Entsch. Bd. 69, Seite 121
    69) Die Besonderheit, die seit der Novelle vom 30. Mai 1908 zugunsten der Tierhalter von Nutztieren gilt, möge hier außer Ansatz bleiben.
    70) Näheres in meiner Schrift über Gefährdungshaftung und Gefahrtragung § 5, Seite 75.
    71) Ob übrigens auch die letzte vom Reichsgericht gemachte Einschränkung, der gemäß das Tier nicht bloß zu einem ganz vorübergehenden Zweck gehalten werden darf, durch die  ratio legis  gefordert ist, soll hier dahingestellt bleiben.
    72) LITTEN, Die Ersatzpflicht des Tierhalters, 1905, Seite 125f bemerkt, daß die Feststellung der  ratio legis  und die Begriffsbestimmung des "Tierhalters" einander wechselseitig beeinflussen. Das ist meines Erachtens wohl zutreffend, aber darum scheint es mir doch nicht zulässig, mit LITTEN zu folgern, daß man aus dieser Erwägung heraus zur Gewinnung eines festen Ausgangspunktes gerade so gut mit der Ermittlung des Tierhalterbegriffs beginnen kann, was sogar ansich vielleicht näher liegt, weil die  ratio legis  sich "kaum jemals" in dogmatisch zweifelsfreier Weise herleiten läßt. Dies sei nur ausnahmsweise gerade hier bei der Tiergefährdung der Fall. - - - Ich glaube, was LITTEN als Ausnahme hinstellt, ist die überwiegende Regel. Es erscheint kaum als Übertreibung, wenn JHERING (Der Zweck im Recht, 1904, Seite 344) sagt: "Nirgends ist ... der Zweck so sicher zu entdecken wie auf dem Gebiet des Rechts." Hingegen dürfte es meines Erachtens wenige Unternehmen geben, die so unsicher im Ergebnis sind und so leicht ins Begriffsjuristische geraten wie der Versuch, einen Begriff etwa historisch-dogmatisch aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes, insbesondere aus den doch keine feste Stütze bietenden Gesetzesmaterialien herleiten zu wollen. Demgegenüber scheint der im Text verfolgte Weg, zunächst den Zweck des Gesetzes aufzusuchen und von ihm aus auf den Begriffsinhalt zu schließen, nicht nur der für die rationale Fortbildung des Rechts förderliche, sondern auch der eine größere Rechtssicherheit bietende.
    73) Lehrbuch des Handelsrechts § 7, I, 3f, Seite 26.
    74) So STAUBs Kommentar zum HGB, Bd. 1, 1906, Erl. 72 zu § 1. S. GOLDMANNs Kommentar, 1901f, Seite 18 III. COSACK wendet ein, wenn das Gesetz unter dem Anstaltsbetrieb den Großbetrieb meine, warum es sich denn nicht ebenso deutlich ausgedrückt hat wie im § 4 HGB. Diese Unstimmigkeit ist gewiß zuzugeben, aber meines Erachtens wird man, da menschlicherweise nicht immer vom Gesetzgeber der höchste Grad der Klarheit zu erwarten ist, doch nur ausnahmsweise aus seinem Fehlen Argumente entnehmen dürfen.
    75) Nach einem Ausspruch von STAUB, Kommentar zum HGB, 1900, Erl. 2 zu § 362.
    76) So namentlich HACHENBURG, Dienstvertrag und Werkvertrag, 1898, Seite 11; ähnlich RIEZLER, Werkvertrag, 1900, Seite 72. - - - Für eine große Weite des Begriffs der  Geschäftsordnung  tritt auch HELLWIG, Verträge auf Leistung an Dritte, 1899, Seite 517 ein. Ihm folgt WINDSCHEID-KIPP, Seite 399, Anhang II. Ähnlich LENEL,  Jherings Jahrbuch,  Nr. 44, Seite 35 in einem besonders disen Begriff, der mehrfach im Gesetz wiederkehrt, gewidmeteten Aufsatz; ferner BRINKMANN, Die Rechte des Geschäftsführers ohne Auftrag, 1903, Seite 22; SCHOLLMEYER, Das Recht der Schuldverhältnisse im Bürgerlichen Gesetzbuch, 1904, Seite 91. - - - COSACK hat ursprünglich die Meinung vertreten und mit mir verschiedentlich Nachfolge gefunden, daß für den fraglichen Begriff entscheidend ist, ob die Handlung rechtlich das Vermögen des Dienstempfängers berührt (Lehrbuch des bürgerlichen Rechts § 143 II, 1a). Neuerdings (5. Auflage, 1910, Seite 594) hat er einen Weg betreten, der meiner Ansicht nach wohl am ehesten zur Lösung des Rätsels führen wird. COSACK sieht jetzt für die Anwendung der dem Auftrag entnommenen Regeln als entscheidend an, ob die Interessenlage beim Geschäft ähnlich der beim Auftrag ist, d. h. ob für die Ausführung des Dienstes allein oder doch vorwiegend das Interesse des Dienstempfängers maßgebend ist. Offenbar wird damit versucht, auch hier die  ratio legis  zur Deutung des mysterösen Begriffs der Geschäftsbesorgung herauszuziehen. Ähnlich schon DERNBURG, Das bürgerliche Recht, Bd. 2, Abt. 2, 1906, § 293 IV, Seite 415. - - - Es fehlt auch hier nicht der Versuch, den zweifelhaften Begriff mit Hilfe des gewöhnlichen Sprachgebrauchs meistern zu wollen. Vgl. OERTMANN, Kommentar zum Recht der Schuldverhältnisse, 1910, Bd. II, 2 zu § 675; LOTMAR, Der Arbeitsvertrag, 1902, Seite 278f; CROME, System 2, Seite 611f.
    77) Wie wäre auch ein solcher Wandel denkbar bei einem Forscher, der im "Geist des römischen Rechts" (noch in der 3. Auflage 1875, Seite 358f), seiner Zeit folgend, an den bekannten begriffsjuristischen Betrachtungen über die Rechtskörper Gefallen findet und von den Zwecken der Rechtseinrichtungen (Seite 365f) meint, sie seien etwas höchst Unbestimmtes, Schwankendes, sie durchkreuzten sich in einer oft unentwirrbaren Weise, änderten und wechselten, ohne daß mit dem Institut selbst die geringste Veränderung vor sich geht; es gebe auch eine ansehnliche Zahl von Rechtskörpern, bei denen ein Zweck gar nicht angegeben werden kann. Gewiß hat JHERING im scharfen Gegensatz zu dieser Äußerung seinem "Zweck im Recht" das Motto vorangesetzt: "Der Zweck ist der Schöpfer des ganzen Rechts", freilich bekennt er jetzt, daß für den, "der das Suchen und Nachdenken nicht scheut", der Zweck "nirgends so sicher" zu entdecken ist wie auf dem Gebiet des Rechts (4. Auflage Seite 344; 3. Auflage Seite 442), allein ein diesen Äußerungen entsprechender vollständiger Wandel im Standpunkt und in der Betrachtungsweise hat, wie gerade dieses Werk zeigt, sich deshalb noch nicht vollzogen.
    78) Dabei denke ich nicht an die Verteidigung, die vor kurzem die Begriffsjurisprudenz, die einigermaßen in Mißkredit gekommene Tochter der Rechtsdogmatik, von SOHM erfahren hat (DJZ, Bd. 14, 1909, Seite 1019). Seiner Ansicht nach hängt die Begriffsjurisprudenz notwendig mit dem wissenschaftlichen Charakter unserer Rechtsprechung zusammen. Sie sei das erste, was den Juristen macht, in ihr liegt die vornehmste Kraft unserer Wissenschaft wie unserer Praxis. "Wer auf die Begriffsjurisprudenz schimpft", so schließt der Aufsatz, "der hat sie nicht begriffen." - - - Mir scheint, diese Abwehr SOHMs trifft nicht das, was man sich gemeinhin unter Begriffsjurisprudenz vorstellt, sondern ist ein neuer Beleg für die Relativität der Begriffe. Denn nach seinen Ausführungen versteht SOHM unter Begriffsjurisprudenz die für die Rechtsdogmatik wie für jede andere Wissenschaft bestehende und, soviel ich sehe, ihr niemals bestrittene Notwendigkeit, wissenschaftliche Begriffe zu bilden und neu zu verwerten. - - - Dasselbe gilt von der Schrift von VIERHAUS, Über die Methode der Rechtsprechung, 1911, die sich Seite 42 SOHM anschließt. VIERHAUS will dort Seite 45f auch die Meinung zurückweisen, welche die Ergebnisse der  Rechtsprechung  nicht frei von begriffsjuristischen Elementen findet. Es werden mehrere Urteile des Reichsgerichts wiedergegeben, VIERHAUS begnügt sich aber jedesmal mit der Bemerkung, daß zweifellos billig, richtig, gesund usw. entschieden ist, ohne die Interessenlage klarzustellen oder eine Begründung für seine Ansicht hinzuzufügen, so daß für eine Kritik kein Raum bleibt. - - - Wird man denn bei dem im Text überhaupt gekennzeichneten Stand von Gesetzgebung und Theorie erwarten dürfen, daß gerade die Praxis frei von begriffsjuristischen Neigungen ist? Wie es bei näherem Zusehen damit bestellt ist, belegen in etwas schon die beiden meines Erachtens wichtigsten  aktienrechtlichen  Entscheidungen des Reichsgerichts aus dem letzten Jahrzehnt. Das Urteil Bd. 52 Seite 288f hemmt ohne Grund die volkswirtschaftliche unentbehrliche Sanierungstätigkeit der Aktiengesellschaften, weil das entscheidende Interesse, das an der Erhaltung des Unternehmens besteht, nicht berücksichtigt ist. Näheres in meinem Aufsatz ZHR 61, Seite 390f. - - - In Bd. 68 Seite 235f. behandelt das Reichsgericht das wichtige Aktienbezugsrecht der Aktionäre. Dem viel besprochenen Streitfall (Hiberniaprozeß) lag zwar derselbe Interessenkonflikt zugrunde, den § 252 III HGB entscheidet, aber aus begrifflichen Bedenken heraus lehnt gleichwohl der Gerichtshof die Anwendung des § 252 III cit. ab. - - - Bemerkenswert ist auch, um noch ein anderes Gebiet zu betreten, die Nichtberücksichtigung der Interessenlage in der von GRUCHOTs Beitr. 49, Seite 356 mitgeteilten Entscheidung und ihre Richtigstellung durch das Reichsgericht selbst in der Entsch. Bd. 63, Seite 51. - - - Vgl. ferner die von HELLWIG im "Tag" Nr. 240 (1909) zusammengestellten und die neuestens von DANZ, Richterrecht, 1912, beleuchteten Entscheidungen. - - - Wenn die Begriffsjurisprudenz in nichts anderem bestände, als im Bestreben der Rechtsdogmatik, mit möglichst geklärten Begriffen zu arbeiten, so wäre allerdings nicht verständlich, weshalb seit JHERING in steigendem Maß ihre Daseinsberechtigung bestritten wird.