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EUGEN EHRLICH
Freie Rechtsfindung
und freie Rechtswissenschaft


"Die moderne dogmatische Rechtswissenschaft, die bei jedem Rechtssatz zunächst nach der Absicht des Gesetzgebers zu forschen geneigt ist, hat es nie genügend beachtet, daß die Bedeutung, die dem Recht im Leben tatsächlich zukommt, weit mehr als von seiner Auslegung, von den Personen abhängt, die berufen sind, es zu handhaben. Derselbe Rechtssatz wird in verschiedenen Ländern oder zu verschiedenen Zeiten etwas ganz anderes sein, aus keinem anderen Grund, als weil Personen mit verschiedener Bildung, verschiedener Lebensauffassung, verschiedener amtlicher und gesellschaftlicher Stellung, zu Gericht sitzen."

"Wir alle sind Kinder des Beamtenstaates, der schon seit Jahrhunderten das ganze gesellschaftliche und politische Leben beherrscht, und es wird sich kaum jemand von uns ohne große Mühe von den Vorstellungen und Gedankengängen frei machen können, die der Beamtenstaat erzeugt und großzieht. Vom eigentlichen Beamtenstandpunkt aus ist das Recht aber nichts anderes als ein Befehl des Staates an seinen Beamten."


Vorrede

Der Grundgedanke dieses Vortrags wurde von mir zum ersten Mal schon vor fünfzehn Jahren in eier im Jahre 1888 in der Wiener Zeitschrift "Juristische Blätter" veröffentlichten Abhandlung: "Über Lücken im Recht", allerdings in noch unreifer und unsicherer Form, ausgesprochen. Die Ergebnisse dieser Abhandlung habe ich in meiner im Jahre 1893 veröffentlichten Schrift: "Die stillschweigende Willenserklärung" (Berlin 1893) in folgender Weise zusammengefaßt:
    "In meiner Arbeit  Über Lücken im Recht  habe ich auszuführen versucht, daß der Richter, der die Aufgabe hat, nach dem geltenden positiven Recht zu entscheiden, gewisse Unklarheiten der Theorie und des Rechtssystems dazu benützt, um den Erfordernissen der Rechtsentwicklung Rechnung zu tragen und wie gerade die verschwommensten Begriffe mit denen die Theorie und Praxis operiert: die Natur der Sache, die bona fides [guter Glaube - wp], das Prinzip von Treu und Glauben, die  actio doli  [Klagen wegen Arglist - wp], die ungerechtfertigte Bereicherung, das  contra bonos mores  [gegen die guten Sitten - wp], sich dazu am besten eignen. Ein solcher verschwommener Begriff, eine Lücke im Recht, durch die neue und fruchtbare Gedanken in das geltende Recht eingedrungen sind, ist auch die stillschweigende Willenserklärung:  sie ist kein Rechtsinstitut, sondern ein ganzes System neuer, noch um ihre Existenz ringender Rechtsnormen kein einheitliches Problem, sondern ein Konglomerat von Problemen."
Wenn ich hier auf meine längst verschollene Jugendarbeit zurückkomme, so werde ich dazu veranlaßt durch die vor etwa vier Jahren erschienene Schrift von GÉNY,  Methode d' interprétation et sources du droit,  (Paris 1899), die mit meiner Schrift  Über Lücken im Recht  nicht nur in zahlreichen Einzelheiten, sondern auch im leitenden Gedanken übereinstimmt. Ich hebe insbesondere hervor, daß auch nach GÉNY das Recht nicht ein abgeschlossenes, vollständiges System abstrakter Rechtsregeln ist, sondern aus Einzelentscheidungen besteht, und daß auch nach ihm der Richter, wenn ihn die festgelegten Rechtsregeln verlassen, durch freie Rechtsfindung das Recht den Bedürfnissen der Zeit anpassen soll. Nach vielen Richtungen bestehen allerdings auch Verschiedenheiten. Ich befaßte mich hauptsächlich mit der Frage, in welcher Weise die freie richterliche Rechtsfindung vor sich geht, welche Rolle dabei das Prinzip von Treu und Glauben, die Natur der Sache, die juristische Konstruktion und die Analogie spielen; - GÉNY behandelt vor allem die in Frankreich herrschende Theorie der Rechtsquellen, die Grundsätze der Rechtsanwendung. Er verweist für die Rechtsfortbildung auf die Wissenschaft (libre recherche scientifique); ich habe von Anfang an auf die bewußt oder unbewußt schöpferische richterliche Tätigkeit den größten Nachdruck gelegt, ohne die Bedeutung des von der Wissenschaft gefundenen Rechts zu unterschätzen.

Die methodologischen Grundsätze der Lücken im Recht versuchte ich seither in meinen literarischen Arbeiten zu betätigen. Von ihnen gehen aus: die bereits erwähnte Schrift "Die stillschweigende Willenserklärung" und "Das zwingende und nichtzwingende Recht im bürgerlichen Gesetzbuch für das deutsche Reich" (1899). Die historische Begründung dieser Lehren habe ich für das römische Recht, wenigstens zum Teil, in meinen "Beiträgen zur Theorie der Rechtsquellen", Teil 1: Das ius civile, ius publicum, ius privatum, 1902 zu geben versucht.

Das Buch GÉNYs scheint in Frankreich großen Eindruck gemacht zu haben. Einer der ausgezeichnetesten französischen Privatrechtslehrer, SALEILLES, hat ihm das Geleitwort gegeben und hat sich auch noch später mehrmals im Sinne GÉNYs ausgesprochen, zum letzten Mal in einem glänzenden Vortrag, den er vor dem Historikerkongreß in Rom am 4. April letzten Jahres gehalten hat. Es hat eine ganze Reihe, zum Teil ablehnender, zum Teil aber zumindest grundsätzlich zustimmender Kritiken veranlaßt, und seit dem vorigen Jahr erscheint in Paris eine, von ESMEIN, MASSIGLI, SALEILLES und WAHL herausgegebene Zeitschrift, "Revue trimestrielle de droit civil", die nach dem einleitenden Aufsatz von ESMEIN und den veröffentlichten Arbeiten zu urteilen, eine Fortbildung der Wissenschaft und des Rechts im Sinne GÈNYs anbahnen will.

Indem ich nun eine langgehegte Absicht ausführend, die in meiner Eingangs erwähnten Schrift niedergelegten Gedanken in einer meinen heutigen Anschauungen entsprechenden Weise eingekleidet, der Öffentlichkeit übergebe, bin ich genötigt, GÈNY gegenüber meinen zeitlichen Vorrang zu wahren.

Ich will jedoch ausdrücklich hervorheben, daß ich mich durchaus auf die Geltendmachung des zeitlichen Vorrangs beschränke. Daran, daß GÉNY meine Schrift, die auch in Deutschland fast ganz unbekannt geblieben ist, nicht gelesen hat, daß er also durch sie in keiner Weise angeregt worden ist, bezweifle ich nicht. Der bleibende Wert seines Werkes liegt übrigens, ganz abgesehen von der Frage der Richtigkeit der leitenden Gedanken, in dem ungemein reichen, der französischen Rechtsgeschichte und der französischen Rechtssprechung entnommenen Material, das mir zum größten Teil neu war.

Allerdings hätte die Frage des zeitlichen Vorrangs der Gedanken, die meinem Vortrag zugrunde liegen, vor fünfzehn Jahren eine ganz andere Bedeutung gehabt, als jezt, mit Rücksicht auf die Schrift von GÉNY. Damals hätte nicht bestritten werden können, daß sie im schroffen Gegensatz zu allem stehen, was als gesicherter Besitz der Wissenschaft gelten mußte. von BÜLOW, den ein Mißverständnis zu den Anhängern der freien Rechtsfindung zählt, spricht davon, wie jüngst von SCHREIBER (Österreichische Gerichtszeitung, Jahrg. 54, Nr. 18) hervorgehoben worden ist, gar nicht; er sucht nur, wohl mit Recht, darzutun, daß die richterliche Tätigkeit, selbst wenn sie in der bloßen Rechtsanwendung besteht, schon ihrer Natur nach schöpferisch ist. Entschiedener hat sich SCHLOSSMANN ausgesprochen; seine Ausführungen wurden jedoch allgemein abgelehnt. Seit mehreren Jahren liegen Gedankengänge dieser Art in der Luft; immer mehr wird auf die Selbständigkeit des Richters gegenüber dem Buchstaben des Gesetzes Nachdruck gelegt; wäre es mir um Literaturangaben zu tun, so müßte die vorliegende Schrift ungehörig anschwellen. Doch gehen die von mir in den älteren Arbeiten und in diesem Vortrag entwickelten Gedanken über das, was bisher von Anderen behauptet worden ist, nach vielen Richtungen hinaus.

In einigen Ausführungen von Abschnitt II habe ich dem in Vorbereitung begriffenen Teil meine "Beiträge zur Theorie der Rechtsquellen" vorgegriffen.

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I.

Die uns heute so geläufige Forderung, daß jede richterliche Entscheidung eines Rechtsstreits aus feststehenden Grundsätzen des geltenden Rechts abgeleitet ist, dürfte doch nur den Völkern, die das römische Recht rezipiert haben, eigentümlich sein. Anderen Völkern scheint sie vollständig fremd zu sein, - und es gibt darunter nicht nur solche, die sich auf tieferen Stufen der Rechtsentwicklung befinden, sondern auch sehr fortgeschrittene, wie die Deutschen des Mittelalters, die heutigen Völker des englischen Rechts, vor allem aber die Römer selbst, deren Rechtssprechung wir freilich weniger aus richterlichen Erkenntnissen, als aus den überlieferten Gutachten der römischen Juristen kennen. Hier wird keineswegs verlangt, daß jede Erkenntnis irgendeine Gesetzesstelle, auf die es sich tatsächlich oder auch nur angeblich gründet, gewissermaßen als Fabriksmarke, mit sich trägt; es wird als Aufgabe des Richters betrachtet, eine billige, den Umständen des einzelnen Falles angepaßte Entscheidung zu finden. Der Richter ist dabei allerdings an Gesetz- und Gewohnheitsrecht, Überlieferung und in früheren Entscheidungen ausgesprochene Grundsätze gebunden, all das wird aber nicht als Grundlage der Entscheidung angesehen, sondern eher als Grenze, bis zu der die Freiheit des Richters reicht. Als Richtschnur dient ihm dabei nur der Grundsatz, daß die Entscheidung nach den Regeln der juristischen Kunst gefunden werden müsse: sie darf mit anderen Worten, die Regeln, die bisher allgemein gegolten haben, nicht ohne weiteres über den Haufen werfen. Damit ist allerdings allzu gewagten und plötzlichen Neuerungen ein Riegel vorgeschoben, keineswegs aber die organische Entwicklung unterbunden. Mehr als einmal ist es geschehen, daß anerkannte Rechtsgrundsätze in einer Reihe von Entscheidungen, die sich von ihnen sachte entfernten, im Laufe der Zeiten in ihr gerades Gegenteil verkehrt wurden.

Dieser Zustand ist offenbar das Ergebnis eines Kompromisses zwischen widerstreitenden Ansprüchen, die überall an die Rechtspflege gestellt werden müssen: denn man fordert von den Entscheidungen einerseits, daß sie nicht Ausfluß individueller Willkür, persönlichen Dafürhaltens seien, sondern Ausdruck eines allgemeinen Empfindens, einer aus einer höheren Quelle fließenden Gerechtigkeit; andererseits sollen sie den einzelnen Fall treffen, gerade den vorliegenden Streit zur Lösung bringen. Allgemeines und Besonderes soll daher nebeneinander Platz finden. So entsteht die eigentümliche Mischung aus Freiheit und Gebundenheit, die uns bei den Römern und Engländerns so seltsam anmutet, und die fast nur aus einem lebhaften Gefühl für ihre historischen Voraussetzung heraus verstanden werden kann.

Es ist daher leicht erklärlich, daß auch die frei gefundene Entscheidung so aufgefaßt wird, als ob sie nur das ausspräche, was ohnehin im geltenden Recht bereits enthalten war. Der Jurist schafft nicht Recht, er hat es zu finden. Man zweifelt trotzdem nicht daran, daß jede Entscheidung etwas zum geltenden Recht hinzufügt, daß sie nicht bloß Zeugnis über geltendes Recht, sondern auch eine Quelle neuen Rechts werden kann. In launiger Weise hat HENRY SUMNER MAINE einmal geschildert, wie die englischen Rechtsanwälte, solange der richterliche Spruch noch schwebt, darüber streiten, welche Grundsätze des geltenden Rechts zur Anwendung kommen sollen, sobald aber ein Urteil gefällt ist, ist es selbst bereits Recht geworden, und der darin vielleicht zum ersten Mal ausgesprochene Rechtsgrundsatz tritt gewissermaßen in eine Lücke des geltenden Rechts ein. Auch die Römer sind sich dessen ganz wohl bewußt, daß ihr Recht nicht etwa bloß in den Werken der Juristen niedergelegt, daß es vielmehr geradezu ein Werk dieser Juristen ist. So geht die Rechtsfindung allmählich in eine Rechtsfortbildung über.

Während wir also heute auf dem europäischen Festland geneigt sind, im Recht ein vollständiges System von Rechtsvorschriften zu erblicken, in dem jeder auch nur denkbare Rechtsfall vorbedacht und vorentschieden ist, geht man dort offenbar überall von dem Gedanken aus, daß jede gerichtliche Entscheidung einen neuen Rechtsgrundsatz zur Anerkennung zu bringen vermag. Dieser Gegensatz zu der Auffassung, die bei uns gang und gäbe ist, erklärt sich zum Teil damit, daß der Rechtszustand den Gedanken an ein vollständiges System aller für die Rechtssprechung in Betracht kommenden Normen gar nicht aufkommen läßt. Die Gesetzgebung, mit Ausnahme der uralten, in historischer Zeit kaum noch bekannten Kodifikationen des ursprünglichen Gewohnheitsrechts, ist immer nur gegen vereinzelte Unzukömmlichkeiten, Übergriffe und Übelstände gerichtet; die Gesetze geben daher und wollen auch nichts anderes geben als Abhilfe im einzelnen Fall. Die juristische Überlieferung, die das Gesetzesrecht an Bedeutung weitaus überragt, besteht in der Hauptsache in den Grundsätzen, die bei der Entscheidung wirklich vorgekommener Fälle ausgesprochen worden sind und in der wissenschaftlichen Verallgemeinerung solcher Grundsätze; Entscheidungen und Verallgemeinerungen von Entscheidungen, das ist ja auch der eigentliche Inhalt der Schriften der römischen Juristen, - die  responsa prudentium  [Antworten der Gelehrten - wp], das prätorische Edikt und die große Mehrzahl der kaiserlichen Konstitutionen bei den Römern, die Weistümer [historische Rechtsquellen -wp] der Deutschen, die Reports der Engländer geben sich auch äußerlich als nichts anderes. Dasselbe gilt von den Quellen des französischen Rechts bis auf die kodifikatorischen Arbeiten LUDWIG XIV. Aber auch der Teil der Überlieferung, der als Gewohnheitsrecht im engeren Sinne erscheint, der unmittelbar im Bewußtsein des Volkes und der Juristen lebt und in den Rechtsbüchern niedergelegt wird, fließt mit geringen Ausnahmen aus derselben Quelle: es haben sich dazu die gerichtlichen Erkenntnisse im Laufe der Zeiten verdichtet. Ein Fall, der in keinem Gesetz vorhergesehen ist, der keinem der bisher entschiedenden Fälle gleicht, so daß er sich unter keine bekannte Entscheidung oder Verallgemeinerung bringen läßt, fällt daher offenbar in den "rechtsleeren Raum"; die Gesetze und die juristische Überlieferung bieten wohl für seine Entscheidung eine gewisse Belehrung, eine wissenschaftliche Grundlage, die Entscheidung selbst aber muß frei gefunden werden. Das ist der Weg, der zur schöpferischen Jurisprudenz geführt hat.

Die Rezeption des römischen Rechts hatte überall eine einschneidende Änderung zur Folge. Jetzt kommt erst der Grundsatz auf, daß eine Entscheidung sich aus bereits festgelegten Regeln des geltenden Rechts ergeben muß, daß sie eine Schlußfolgerung sein muß in einer logischen Reihe, in der eine Rechtsregel den Obersatz, der Rechtsfall den Untersatz bildet. Gegenstand der Rezeption war dieser Grundatz allerdings nicht, er war vielmehr dem römischen Recht, wie bereits hervorgehoben worden ist, vollständig fremd. Aber schon JUSTINIAN scheint angenommen zu haben, er habe in seinen Rechtsbüchern jeden denkbaren juristischen Zweifel beseitigt, trotzdem auch sie ihrem hauptsächlichen Inhalt nach doch nichts anderes waren, als eine, allerdings überaus reichhaltige, Sammlung von Entscheidungen und wissenschaftlichen Verallgemeinerungen von Entscheidungen. Der Gang der Dinge im ausgehenden Mittelalter war aber wohl dazu angetan mit dem Gedanken JUSTINIANs Ernst zu machen; denn das römische Recht sollte ja als subsidiäres Recht von Anfang an vor allem für die Fälle gelten, für die das hergebrachte einheimische Recht keine ausdrückliche Vorschrift enthielt.

Allerdings setzte dieses Bestreben voraus, daß alle vorkommenden Rechtsfälle tatsächlich nach römischem Recht, so wie es zur Rezeption gelangt ist, würden entschieden werden können. Aber das  Corpus iuris civilis  schien das, was man von ihm in dieser Beziehung erwartete, zu rechtfertigen: in seinem durch ein Jahrtausend angesammelten unübersehbaren Stoff enthielt es eine solche Fülle juristischer Gedanken und Anregungen, daß es leicht begreiflich ist, wenn man glaubte, es sei da bereits alles enthalten - zumal eine solche Annahme ohnehin in der Richtung der scholastischen Denkgewohnheiten lag, die damals noch und auf Jahrhunderte hinaus die Geister beherrschten.

Zweifellos beruhte aber diese Annahme auf einer offenbaren Selbsttäuschung, denn die Verhältnisse, die das  Corpus iuris civilis  regelte, waren im ausgehenden Mittelalter und in der Neuzeit überhaupt gar nicht mehr vorhanden; für die Verhältnisse ausgehenden Mittelalters und der Neuzeit dagegen gab es im römischen Recht keine Bestimmungen: das moderne Eigentum war nicht das römische  dominium,  das Schuldverhältnis nicht die  obligatio,  das Heiratsgut nicht die  dos,  und die Bestimmungen des römischen Rechts über  dominium, obligatio, dos  auf das Eigentum, das Schuldverhältnis, das Heiratsgut unmittelbar gar nicht anwendbar. Wäre man bei der Anwendung des rezipierten römischen Rechts nach den Grundsätzen vorgegangen, die die Römer selbst bei der Rechtsanwendung befolgt haben und die wir heute bei modernen Gesetzen beobachten, hätte man sich immer daran gehalten, daß jede Rechtsnorm nur für die Verhältnisse gelten soll, für die sie in Geltung getreten ist, dann hätte das römische Recht fast nie angewendet werden können. Um also überhaupt eine Entscheidung im  Corpus iuris  zu finden, setzte man einfach deutsche und moderne Einrichtungen bestimmten römischen gleich, - wobei in der Regel wohl eine innere Gleichartigkeit, manchmal auch ein flüchtige Ähnlichkeit oder Namensverwandtschaft entschied, oder man zerlegte eine einheitliche Rechtseinrichtung, manchmal ganz willkürlich, gewissermaßen in Bestandteile, in einzelne Rechtsverhältnisse, für die man Vorschriften in den römischen Quellen finden zu können glaubte. Die deutsche Bauernleihe wurde als  Colonat,  das Eigen der Hauskinder als  peculium  behandelt, auf moderne Verträge wurde oft ohne weiteres das Recht der römischen  stipulatio  angewendet, das Indossament ist bald eine eigentümlich geartete Zession [Aufhebung - wp], bald eine Delegation mit gestatteter Subdelegation, in der offenen Handelsgesellschaft will man eine  societas  erblicken, bei der sich die  socii  gegenseitig als  institores  einsetzen. Nicht selten stellt man, um eine Entscheidung zu begründen, in willkürlicher Weise weithergeholte Quellenstellen zusammen, die sich auf die verschiedensten Dinge beziehen. So entstand die juristische Analogie, so die Konstruktion, so schließlichdie ganze juristische Technik, die bis heute noch als klassisch gilt und uns vor allem gelehrt hat, auf ein Verhältnis Rechtssätze anzuwenden, die sich auf ein Verhältnis ganz anderer Art beziehen, und sich darüber ruhig hinwegzusetzen.

Aus dieser Behandlung, die dem römischen Recht zuerst in Italien, dann in Frankreich und Deutschland angediehen ist, ging in Deutschland das gemeine Recht hervor. Dieses war allerdings ein in Deutschland unmittelbar anwendbares Recht, aber - es war nicht römisches Recht. Das gemeine Recht war im Wesentlichen römisches Juristenrecht, - das Gesetzesrecht ist nach und nach aus der rezipierten Masse fast ganz ausgeschieden worden - wie es durch die italienische, teilweise auch holländische und französische Jurisprudenz durchgegangen und von der Rechtswissenschaft für die Bedürfnisse des deutschen Rechtslebens zurechtgelegt worden ist.

In diesem Sinne darf man wohl sagen, die Bedeutung der Rezeption liege darin, daß man es nicht mehr notwendig hatte, Recht zu finden, seit man gelernt hat, es anzuwenden. Gewiß war es falsch, anzunehmen, es sei im römischen Recht für jeden denkbaren Rechtsfall eine Entscheidung enthalten. Am römischen Recht, von dem wir ja heute wissen, daß es auch nicht annähernd so, wie es überliefert ist, jemals in den Grenzen des römischen Reiches gegolten hat, ging auch das moderne Rechtsleben vorbei. Aber eine raffinierte juristische Technik verstand es, durch eine Reihe von Fiktionen und Konstruktionen aus den römischen Rechtsbüchern das Recht abzuleiten, dessen die Rechtssprechung bedurfte, um die freie Rechtsfindung ganz zu verdrängen. Die Lückenlösigkeit des Rechtssystems war nie etwas anderes, als ein Scheingebilde der juristischen Technik.


II.

Die moderne dogmatische Rechtswissenschaft, die bei jedem Rechtssatz zunächst nach der Absicht des Gesetzgebers zu forschen geneigt ist, hat es nie genügend beachtet, daß die Bedeutung, die dem Recht im Leben tatsächlich zukommt, weit mehr als von seiner Auslegung, von den Personen abhängt, die berufen sind, es zu handhaben. Derselbe Rechtssatz wird in verschiedenen Ländern oder zu verschiedenen Zeiten etwas ganz anderes sein, aus keinem anderen Grund, als weil Personen mit verschiedener Bildung, verschiedener Lebensauffassung, verschiedener amtlicher und gesellschaftlicher Stellung, zu Gericht sitzen. Lebendiger als dem Dogmatiker tritt dies dem geschulten Rechtshistoriker vor die Augen; für ihn sprechen überall aus den Pandekten der Prätor und die prudentes, aus dem alten deutschen Recht die Schöffen, aus dem derselben germanischen Wurzel entsprungenen englischen  common law  und der  equity  der Kanzler und die Richter der höchsten Gerichte. In diesem Sinne muß auch das heutige Recht des europäischen Festlandes als das Recht der gelehrten Beamtenrichter betrachtet werden: denn wenn wir den modernen Staat als Rechtsstaat bezeichnen, so dürfen wir doch nicht vergessen, daß da in unserem Mund im Wesentlichen den Beamtenstaat bedeutet, - obwohl zweifellos ein Rechtsstaat, der nicht Beamtenstaat und ein Beamtenstaat, der nicht Rechtsstaat ist, möglich sind.

Wir alle sind Kinder des Beamtenstaates, der schon seit Jahrhunderten das ganze gesellschaftliche und politische Leben beherrscht, und es wird sich kaum jemand von uns ohne große Mühe von den Vorstellungen und Gedankengängen frei machen können, die der Beamtenstaat erzeugt und großzieht. Vom eigentlichen Beamtenstandpunkt aus ist das Recht aber nichts anderes als ein Befehl des Staates an seinen Beamten. Nicht als ob das Recht in seinen Wirkungen tatsächlich über das Beamtenheer nicht hinausreichen sollte, als ob es nicht recht eigentlich dazu da wäre, um das Verhalten der ganzen der staatlichen Norm unterworfenen Bevölkerung zu bestimmen, aber man gelangt zu dieser Erkenntnis auf einem ziemlich verwickelten Weg: die Bevölkerung fügt sich der Norm, weil sie dazu vom staatlichen Beamtenheer angehalten wird oder würde dazu angehalten werden, wenn sie sich dagegen vergehen wollte.

Aus dieser Stellung des modernen Richters, als eines staatlichen mit der Rechtspflege betrauten Beamten, aus der Auffassung des Rechts als eines staatlichen Befehls an den Richter, fließt die alles überragende Bedeutung, die heutzutage das Gesetz und den Rechtsquellen einnimmt. Denn ganz anders als in anderen Rechtsquellen spricht der Staat im Gesetz unmittelbar zu seinem Beamten, und wer in jedem Recht einen staatlichen Befehl an den Richter sucht, wird notwendigerweise dazu gelangen müssen, in jeder Rechtsregel mehr oder weniger eine gesetzliche Bestimmung zu erblicken.

Auf diesem Boden steht auch wirklich die herrschende Theorie der Rechtsquellen. Denn darauf kommt es sehr wenig an, daß in den einleitenden Paragraphen eines Lehrbuchs versichert wird, das Gewohnheitsrecht sei dem Gesetz gleichwertig. Wer sie nicht nach ihren Worten sondern nach ihren Taten beurteilt, der wird sofort erkennen, daß die Lehr- und Handbücher, die Monographien und die Rechtssprechung von der selbstverständlich nie eingestandenen Voraussetzung ausgehen, als würde es ein anderes Recht als das Gesetz gar nicht geben. Aber auch die ganze hergebrachte Lehre vom Gewohnheitsrecht, von der "Entstehung", von den "Voraussetzungen" des Gewohnheitsrechts, die ganze Frage, ob das Gesetz die Entwicklung des Rechts aus dem Gewohnheitsrecht, der ihm angeblich gleichgestellten Rechtsquelle, verbieten oder an erschwerende Bedingungen knüpfen kann, wird nicht leicht jemanden begreifen, der, außerhalb des Beamtenstaates aufgewachsen, ein lebendiges Gewohnheitsrecht tatsächlich hat wirken gesehen. Als die Lehre vom Gewohnheitsrecht, fast schon in ihrer heutigen Form, von den deutschen Juristen des 17. und 18. Jahrhunderts festgestellt worden ist, sollte sie ausschließlich dazu dienen, dem Beamtenrichter einen Maßstab für die Gültigkeit der, immer mit scheelen Augen angesehenen, deutschrechtlichen Gewohnheiten zu bieten, deren Dasein von der Partei behauptet und unter Beweis gestellt werden mußte: heute ist sie gewiß nicht mehr zeitgemäß und die wissenschaftliche Überprüfung wird ihr jedenfalls auch ein Ende bereiten.

Daß das Gesetz für uns die vorherrschende  Form  des Rechts ist, das ist Ausdruck des innersten Wesens des Beamtenstaates. Ebenso ist aber mit der Natur des Beamtenstaates auch der  Inhalt  des Rechts des Beamtenstaates gegeben. Dem Inhalt nach ist dieses Recht Entscheidungsnorm: es soll ausschließlich oder fast ausschließlich dazu dienen, die Beamten anzuweisen, wie sie sich in den überwiesenen Angelegenheiten zu verhalten haben, insbesondere,  wie sie Rechtsstreitigkeiten entscheiden  sollen. Das ist freilich eine sehr einseitige Auffassung, denn die Entscheidungsnorm ist zwar die Rechtsform, die den Juristen am meisten interessiert, sie ist aber weder die einzige noch auch die wichtigste Rechtsform. Das Recht ist um noch ganz anderer Zwecke willen da, als wegen der Entscheidung von Rechtsstreitigkeiten, es ist in der tat die Grundlage der gesellschaftlichen Organisation, es ist, um in der heute schon ein wenig veralteten Sprache SCHÄFFLEs zu reden, das Knochengerüst des gesellschaftlichen Körpers. Aus der Organisation der gesellschaftlichen Einrichtungen ergeben sich allerdings in den meisten Fällen auch Normen, nach denen die Rechtsstreitigkeiten , zu denen sie Anlaß geben, entschieden werden müssen; aber es ist offenbar nur eine untergeordnete, sekundäre Funktion dieser gesellschaftlichen Einrichtungen, solche Entscheidungsnormen zu liefern. Auch die Satzungen eines Vereins können unter Umständen für die Entscheidung eines Rechtsstreits eine brauchbare Grundlage abgeben; zunächst sind sie aber dazu bestimmt, der Mann sei das Haupt der Familie, so hat es damit die heute bestehende Organisation der Familie ganz richtig beschrieben, es gibt aber damit keine Entscheidungsnorm und will vielleicht auch keine geben. Wir wissen, daß in Rom die verschiedensten Leistungen Gegenstand einer  obligatio  sein konnten, das Urteil lautete aber im klassischen Prozeß immer auf Zahlung einer Geldsumme: die Entscheidungsnorm entsprach nicht der rechtlichen Organisation des Verhältnisses,  aliud erat in obligatione aliud in solutione  [Die Entscheidung entspricht nicht der rechtlichen Natur der Sache - wp]. ECK hat in seiner bekannten Schrift ausgeführt, daß der Kauf in Rom geradeso wie heute ein Übereignungsvertrag war, obwohl die Entscheidungsnormen des römischen Rechts nur die Haftung wegen  habere licere  [Erlaubnis zu haben - wp] bestimmten. Am klarsten tritt der Zwiespalt zwischen Entscheidungsnorm und Organisationsform bei den natprlichen Verbindlichkeiten hervor: eine natürliche Verbindlichkeit ist eine Verbindlichkeit, die wirklich besteht, ohne daß aus ihrem Bestand eine Entscheidungsnorm abgeleitet werden könnte. Die zur Verurteilung des Schuldners zur Zahlung führen würde.

Es wäre gewiß sehr verfehlt, wenn man nach Art älterer liberaler Politiker annehmen würde, das staatliche Recht enthalte nur Entscheidungsnormen, unmittelbar organisierend könne der Staat in die Gesellschaft durch sein Recht nicht eingreifen. Ein großer Teil der heutigen Agrarverfassung ist unmittelbar durch staatliche Tätigkeit entstanden, und die moderne sozialpolitische Gesetzgebung hat bereits gewaltige Organisationen geschaffen; vor allem organisiert aber der Staat sich selbst, in seiner Armee, seiner Regierung, seiner Verwaltung. Trotzdem besteht aber die große Masse des staatlichen Recht zweifellos in Entscheidungsnormen - im Großen und Ganzen kann der Staat nichts, als seinen Beamten Befehle erteilen, die Beamten können nichts als eingreifen, und zwar selbst dort, wo sie es von Amtswegen sollten, in der Regel nur, wenn sie angerufen werden. Der Versuch, durch Entscheidungsnormen das Leben zu bestimmen, wirkt aber offenbar selten durchgreifend, im Allgemeinen ist das Mittel viel zu schwach dazu. Man geht nach wie vor den gewohnten Weg, wenn auch ein Prozeß hie und da anders entschieden wird als früher. Wenn in diesem Augenblick ein Gesetz ergehen würde, das vorschriebe, in allen Familienangelegenheiten komme nicht dem Vater, sondern der Mutter das entscheidende Wort zu, so würde das wohl nur für die verhältnismäßig seltenen gerichtlichen Entscheidungen in Familienangelegenheiten von Bedeutung sein, die soziale Organisation der Familie würde sich dadurch wahrscheinlich gar nicht ändern. Wer da behaupten würde, daß mit solchen kleinlichen Mitteln die großen Grundlagen des gesellschaftlichen Lebens, das Eigentum, der Vertrag, die Familie, das Erbrecht gestaltet worden sind oder davon in ihrer Entwicklung im Wesentlichen abhängen, würde gegen den Augenschein streiten.

Staatlichen Ursprungs sind aber auch von den Entscheidungsnormen die wenigsten. Jeder staatliche Rechtsschutz knüpft an den Schadenersatz an, der in der Urzeit im Fall der Rechtsverletzung durch Eigenmacht und Selbsthilfe geltend gemacht wird. Sobald an deren Stelle die Entscheidung durch den Richter tritt, sind dafür keine anderen Entscheidungsnormen vorhanden, als die sich aus dem Wesen der gesellschaftlichen Organisationen selbst ergeben: aus dem Wesen des Eigentums, wie es sich unmittelbar aus den urwüchsigen Besitzverhältnissen entwickelt hat, aus dem Wesen der Genossenschaften, (des Geschlechts, der Familie, der Almende, der Zunft) die in der alten Gesellschaft eine so große Bedeutung haben; aus dem Inhalt und dem Brauch der ältesten Verträge, der ursprünglichen Verkehrsformen, die zumeist älter sind als jeder Rechtsschutz. Die Entscheidungen werden von Mund zu Mund überliefert, aufgezeichnet, gesammelt, erläutert, verallgemeinert, schließlich kodifiziert. So entsteht das eigentümliche Juristenrecht, in sehr verschiedenen Formen der Jugend aller Völker der Welt eigentümlich: es ist, wie das alte römische  ius civile,  das, im Wesen unverändert, noch in den Schriften der klassischen römischen Juristen und in der großen justitianischen Kompilation zur Wort kommt, Rechtswissenschaft und Rechtssatz zugleich. Es beruhen daher nicht die Entscheidungen auf den Rechtsregeln, sondern die Rechtsregelns werden aus Entscheidungen gezogen. Das Recht, auf dem die Entscheidungen beruhen, ist das  ius qod est  [Recht durch Sein - wp]. PAULUS, der noch ein lebendiges Juristenrecht wirken gesehen hat, faßt das, was ihn seine Anschauung gelehrt hat, in die berühmte Warnung zusammen:  non ex regula ius summatur, sed ex iure quod est regula fiat  [Keine Regel ergibt das Recht, sondern aus dem Recht wird die Regel gebildet. - wp]. Die Entscheidungen sind älter als die Regeln, das Juristenrecht älter und unvergleichlich reicher als staatlichs Recht.

Man mag dieses Juristenrecht immerhin mit der herrschenden Lehre Gewohnheitsrecht nennen,, nur sollte man nicht vergessen, daß sehr verschiedene Dinge mit diesem Ausdruck bezeichnet werden. Das Juristenrecht des Verkehrsrechts ist fast ausschließlich Verkehrsbrauch; das Juristenrecht des Schadensersatzes und Prozesses geht aus der allmählichen Milderung der Eigenmacht und Selbsthilfe hervor, zumal seit die Sitte, in Streitigkeiten einen Richter anzurufen, mit verbindlicher Kraft ausgestattet wird; das Juristenrecht der ursprünglichen Genossenschaften, sowohl der lokalen, wie der Gemeinde, der Allmende, als auch der gesellschaftlichen, wie des Geschlechts, der Familie, beruth auf den ursprünglichen sozialen Neigungen der Menschheit, mit denen alle diese Genossenschaften sich einstellen, und mit deren Schwinden auch sie unaufhaltsam verschwinden: diese sozialen Neigungen sind es auch, denen das Erbrecht fast ausschließlich seinen Ursprung verdankt. Im Juristenrecht, das sich aus den Besitzverhältnissen entwickelt, finden die tatsächlichen gesellschaftlichen Machtverhältnisse ihren erstarrten Ausdruck; von ihnen hängt es ab, welche Leistungen der Frohnbauer an den Obereigentümer zu entrichten hat, ob das Grundstück nach dem Tod des Beliehenen an den Belehner zurückfällt oder seinen Leibeserben verbleibt.

Es ist klar, daß das Juristenrecht gesellschaftliche Einrichtungen zwar nicht schaffen, aber ihnen eine feste Abgrenzung und begriffliche Bestimmtheit verleihen konnte, zumal wo es, wie bei den Römern, mit Hilfe der Kautelar[Vertrags- /wp]jurisprudenz auf das Leben unmittelbar eingewirkt hat. Niemand wird es glauben, daß die Juristen imstande gewesen wären, etwa das Rechtsinstitut des Nutzungseigentums hervorzubringen; ihr Werk war es aber, daß in Rom für diesen Zweck die Form der Nießbrauchbestellung dienstbar gemacht wurde, ihre Aufgabe war es auch, zu finden, wie die Früchte des letzten Jahres zwischen Eigentümer und Nießbraucher zu verteilen wären. Hier überall sind die Entscheidungsnormen des Juristenrechts aus dem Wesen der gesellschaftlichen Einrichtungen und Vorgänge, die der Jurist bereits vorfindet, abgeleitet, ebenso wie die Kautelarjurisprudenz den Strebungen, die bereits der Verkehr gezeitigt hat, entgegenkommt, gewissermaßen ihre Wünsche formuliert.

Es möge gestattet sein, auf eine ähnliche Entwicklung hinzuweisen, die sich vielleicht vor unseren Augen abspielt. Es ist nicht ganz ausgeschlossen, daß im Laufe der Zeiten eine Gerichtsbarkeit und eine Rechtspflege entstehen könnte, der die Streitigkeiten der Staaten untereinander in demselben Sinne unterliegen würden, wie heute die Streitigkeiten von Privatpersonen der staatlichen Gerichtsbarkeit. Dieser Rechtssprechung müßte ein materielles Recht zugrunde gelegt werden, dessen Normen zunächst unmöglich etwas anderes sein könnten, als ein aus dem Wesen des staatlichen Verbandes und aus den bisherigen Gewohnheiten des völkerrechtlichen Verkehrs sich ergebendes Juristenrecht. ZITELMANN hat in seinem "Internationalen Privatrecht" gezeigt, welche Menge von Normen, die auch zur Entscheidung völkerrechtlicher Streitigkeiten dienen könnten, sich schon aus dem Grundsatz der Gebietshoheit und Personalhoheit ableiten lassen. Dieser für den modernen Juristen ganz wohl vorstellbare Vorgang ist doch nur ein Spiegelbild dessen, was sich bereits einmal ereignet hat, als die Selbsthilfe durch Rechtshilfe ersetzt und der Rechtshilfe ein aus dem Wesen der zu beurteilenden Verhältnisse und den bisherigen Gewohnheiten des Verkehrs sich ergebendes Juristenrecht zugrunde gelegt worden ist. Wollte aber jemand behaupten, die Staaten verdankten ihre Entstehung oder ihren Bestand dem ihnen von den völkerrechtlichen Gerichtshöfen aufgrund dieses Juristenrechts angediehenen Schutz, so würde er der Wahrheit ebenso nahe kommen, wie der, der heute annimmt, Eigentum, Familie, Vertrag oder Erbrecht beruhten irgendwie auf dem ihnen aufgrund der staatlichen Entscheidungsnormen vom Staat gewährten Schutz.

Daher müssen auch die bereits feststehenden Entscheidungsnormen durch den bloßen Gang der gesellschaftlichen Entwicklung fortwährend neu bestimmt werden. Das tritt am schärfsten hervor im rezipierten römischen Recht: denn rezipiert wurden selbstverständlich nicht die römischen Rechtsverhältnisse, sondern bloß die römischen Entscheidungsnormen, und zwar wie bereits hervorgehoben worden ist, fast nur die des Juristenrechts. Und nun stehen wir vor dem eigentümlichen Ergebnis, daß die römischen Entscheidungsnormen durch die modernen einheimischen Rechtsverhältnisse, auf die sie angewendet werden, einen durchaus neuen Inhalt erhalten.

Bei oberflächlicher Betrachtung könnte man das römische Recht der Schuldverhältnisse fast vollständig rezipiert glauben: und doch waren bei der römischen  obligatio  Gläubiger und Schuldner nicht Einzelpersonen, sondern Menschengruppen, die von dem allein handelnden  pater familias  recht dargestellt wurden (1). Da das heutige Schuldverhältnis nicht eine Beziehung von Menschengruppen, sondern nur eine solche von Einzelmenschen bedeutet, so ist das offenbar ein so einschneidender Gegensatz, daß daneben alle Übereinstimmung im Einzelnen verschwindet. Die Ehe wird fast vor unseren Augen aus dem Herrschaftsverhältnis eines Mannes über ein Weib eine Verbindung zweier gleichwertiger und gleichberechtigter Individuen, die väterliche Gewalt und die Vormundschaft aus einem nutzbaren Privatrecht zu einem öffentlichen Amt. Umgestaltungen dieser Art, von unermesslicher Tragweite, wirken wohl jeden Augenblick, ohne daß im geschriebenen Recht eine Zeile geändert zu werden bräuchte, auf die richterliche und gesellschaftliche Beurteilung einschlägiger Rechtsverhältnisse ein: es wird heute so manches als empfindliche Kränkung eines Ehegatten oder als Untreue gegenüber dem Mündel erscheinen, woran vielleicht noch in der ersten Hälfte des 18 oder im ersten Drittel des 19. Jahrhunderts niemand Anstoß genommen hätte. Die gewaltigsten und unaufhaltsamsten Rechtsumwälzungen gehen in den gesellschaftlichen Einrichtungen selbst vor sich, und bilden die Entscheidungsnormen des Juristenrechts vom Grund aus um, manchmal ohne daß dies den Beteiligten oder den Juristen selbst auch nur zu Bewußtsein gekommen wäre.

Vom Juristenrecht ist das vom Staat ausgehende Gesetzesrecht wesentlich verschieden. Das Gesetz ist viel jünger, als das Gewohnheitsrecht und das Juristenrecht, und wohl überall eine ziemlich späte Erscheinung. Im Altertum scheint es nur bei den Römern und den Athenern heimisch geworden zu sein; in den anderen griechischen Staaten waren immerhin sehr beträchtliche Ansätze dazu vorhanden. Auch das frühere Mittelalter ist schwerlich über Ansätze und Übergänge hinausgekommen. Verwaltungsverordnungen, Anordnungen über Krieg und Frieden oder Bauten sind selbstverständlich auch dann keine Gesetze, wenn sie von der Volksversammlung beschlossen werden. Die "Gesetze" HAMMURABIs (!) MOSES', MANUs, ZARATHUSTRAs, des angeblichen MINOS und LYKURGOS, die  leges regiae,  die XII Tafeln, die  leges barbarorum,  der Alkoran, sind teils private, teils unter priesterlicher oder staatlicher Autorität entstandene Aufzeichnungen und Redaktionen, manchmal sogar ziemlich selbständige, mit weitgehenden Änderungen versehene Redaktionen sakraler, sittlicher religiöser und gewohnheitsrechtlicher Normen; dazu kommen später Verfügungen, die verwerfliches oder veraltetes Gewohnheitsrecht aufheben oder ändern. Diese nähern sich schon sehr den Gesetzen. Aber das eigentliche Gesetz im materiellen Sinne, die abstrakte, an die Bevölkerung gerichtete Norm, wie sie sich in Zukunft zu verhalten hat, setzt bereits eine sehr fortgeschrittene Auffassung von den Aufgaben des Staates, staatliche Organe, die fähig und bereit wären, es durchzusetzen, und einiges Verständnis für den Zweck des Gesetzes bei den großen Massen des Volkes voraus. Ein orientalischer Despot kann wohl mit einem Wink eine Stadt dem Boden gleich machen lassen, aber er kann seinen Untertanen nicht vorschreiben, in welcher Form sie Verträge abschließen sollen.

Es ist klar, daß das Verhältnis des Richters zum Gesetz ein ganz anderes ist, als sein Verhältnis zum Juristenrecht. Das Gesetz erteilt ihm Befehle, das Juristenrecht gibt ihm Belehrung. Das Juristenrecht schöpft seine Kraft aus der Tatsache, daß es auf einer richtigen Beurteilung der Verhältnisse beruth, das Gesetz aus der staatlichen Herrschaft. Der Richter nimmt Befehle von der für ihn zuständigen gesetzgebenden Gewalt entgegen, Belehrung schöpft er dort, wo er sie findet. Englische Richter berufen sich ohne weiteres auf amerikanische, amerikanische Richter auf englische Erkenntnisse - jede Berufung auf ein fremdes Gesetz wäre selbstverständlich im Vorhinein ausgeschlossen (2). Denselben Dienst hat das römische Juristenrecht überall dort geleistet, wo es, wie in Schottland, zum Teil in den Niederlanden und in Frankreich, ja sogar bis zur Entstehung des gelehrten Richteramtes in Deutschland, nur als  raison écrite  [geschriebener Grund - wp] gegolten hat; aber der moderne Beamtenrichter hat, wie bereits dargetan worden ist, infolge seiner Stellung und seiner ganzen juristischen Schulung jede psychologische Eignung verloren, in einer Rechtsnorm etwas anderes zu erblicken, als einen Befehl. Die Entstehung des gelehrten staatlichen Richteramtes hatte daher die Folge, daß dem Juristenrecht im Wesentlichen die Natur des Gesetzesrechts verliehen wurde und daß das, was ursprünglich Belehrung war, zum Befehl erhoben worden ist.

Die Legalisierung des Juristenrechts fand in den modernen privatrechtlichen Gesetzbüchern ihren Abschluß. Sie sind, wie das  Corpus juris,  zum größten Teil Kodifikationen des Juristenrechts, doch finden sich darin auch eigentliche gesetzliche Bestimmungen. Äußerlich ist hier das Juristenrecht ganz dem Gesetz angeglichen und diese Tatsache ist bereits so tief in das Rechtsbewußtsein des Volkes und die Denkweise des Juristenstandes gedrungen, daß selbst die damit werden rechnen müssen, die über die äußere Gleichsetzung den inneren Gegensatz nicht verkennen. Juristenrecht bleibt schließlich Juristenrecht auch wenn es in Paragraphen gefaßt und von einer Volksvertretung beschlossen wird und die verschiedene Natur der Rechtsquelle wird bei jeder Gelegenheit unter der Oberfläche fortwirken; aber es wird gleichzeitig auch immer zutage treten, daß es diesem inneren Gegensatz an jeder äußeren Anerkennung mangelt. Selbst die Fiktionen und Konstruktionen des gemeinen Rechts gelten als ob sie Gesetz wären. Es ist gewiß sehr zweifelhaft, ob es in Deutschland  servitutes  [Dienstleistungen - wp] im römischen Sinne je gegeben hat; auf die Rechtsverhältnisse aber, die vom gemeinen Recht den römischen Servituten gleichgesetzt worden sind, mußte selbstverständlich das ganze dem römischen entnommene gemeine Servitutenrecht angewendet werden und sie mußten mit einer Klage geltend gemacht werden, deren materielles Recht das der  actio confessoria  [Klage aufgrund einer Zulassung - wp] war.

Dieser ganze Prozeß, der in der tatsächlichen Ausschaltung des Gewohnheitsrechts und der Legalisierung des Juristenrechts seinen Abschluß fand, hat dem modernen Recht äußerlich eine starre Unbeweglichkeit verliehen, die jede andere Entwicklung, als die durch die Gesetzgebung anscheinend unmöglich macht. Diese Gestaltung entspricht auch dem Geist der herrschenden Lehre und wird zuweilen sogar mit dürren Worten gefordert. Wenn sie aber trotz alledem immer mehr Schein als Wirklichkeit war, so liegt das offenbar nicht an der Absicht, sondern an einigen Tatsachen, die, unerbittlich wie alle Tatsachen, ihr gutes Recht fordern. Keine Theorie der Rechtsanwendung wird sich darüber hinwegzusetzen vermögen, daß jedes System festgelegter Rechtsregeln seiner Natur nach lückenhaft ist, daß es eigentlich schon in dem Augenblick veraltet war, da es festgelegt worden ist, daß es daher kaum die Gegenwart, nie aber die Zukunft zu meistern vermag; keine wird es verhindern können, daß die gesellschaftlichen Einrichtungen auf die das Recht eine Anwendung findet, in einer fortwährenden Entwicklung begriffen sind, und die festgesetzten Entscheidungsnormen jeden Augenblick mit einem neuen Inhalt erfüllen. Aber auch darüber wird man nie hinweggehen können, daß die zur Rechtsanwendung berufenen Personen, Kinder ihres Volkes und ihrer Zeit, das Recht im Geist ihres Volkes und ihrer Zeit, der auch ihr Geist ist, nicht im Geiste vergangener Jahrhunderte, nach der "Absicht des Gesetzgebers", anwenden werden. An Tatsachen dieser Art zerschellen die festgefügtesten Theorien und scheitert die Macht des mächtigsten Gesetzgebers.
LITERATUR Eugen Ehrlich, Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft, Leipzig 1903 [Vortrag gehalten in der juristischen Gesellschaft in Wien am 4. März 1903]
    Anmerkungen
    1) Zur Menschengruppe gehören nicht bloß die Familiengenossen, sondern auch die Sklaven und in ältester Zeit wohl auch die, wenn auch rechts- und handlungsfähigen, Freigelassenen. Vgl. CICERO, Epist. a. Quint I, 1, 13.
    2) Wo das geschieht - schweizerische Gerichte führen z. B. häufig deutsche Gesetze an - beruft man sich auf das Gesetz selbstverständlich nicht als Gesetz, sondern als  raison écrite  [geschriebene Vernunft - wp], etwa wie auf die Ansicht eines Schriftstellers.