ra-2A. AffolterA. MerkelWindelbandE. BelingG. ThonM. E. MayerH. Kelsen    
 
KARL BINDING
[1841-1920]
[mit NS-Vergangenheit]
Die Normen und ihre Übertretung
[Eine Untersuchung über die rechtmäßige
Handlung und die Arten des Delikts]


"Nirgends wird die Logik so praktisch, so empfindlich wie im Recht; ... die Tür des Gefängnisses schließt sich hinter dem Übertreter des Gesetzes und das Fallbeil fällt auf den Hals des Mörders - in Kraft der Definition und des Mittelbegriffs."

"Es ist nicht Sache des Richters zu strafen. Unparteiisch gestellt über Kläger und Beklagten gibt er die Entscheidung über Berechtigung oder Nichtberechtigung der Strafklage und stellt so das Recht zwischen den Parteien fest. Niemand kann Kläger und Richter in derselben Person sein: spricht der Richter dem Kläger das Strafrecht zu, so sagt er damit zugleich, daß er selbst es nicht hat, demgemäß es auch nicht ausüben kann. Strafen und über ein Strafrecht urteilen ist eben zweierlei."


Vorwort

Auch die Wissenschaft hat ihre Stiefkinder, die sie vernachlässigt nicht weil sie die uninteressantesten, sondern die sprödesten sind. Mich eines solchen anzunehmen war meine Absicht, als ich die Arbeit begann, deren erste Abteilung jetzt hinausgehen mag. Sie wollte sich den fahrlässigen Verbrechen widmen. Wie es aber nicht anders gehen kann: der Stoff, den wir untersuchen wollen, wird unser Meister. Es fragt sich nur, ob vorübergehend oder auf immer? Gerade wer sich zu früh seiner Herrschaft entziehen will wird ihrer nimmer ledig. Nicht in unserer Macht liegt es zu bestimmen, wieviele ungelöste Fragen noch vor derjenigen liegen, auf deren Beantwortung es uns ankommt. So viele ihrer sind, so viele Stationen müssen zurückgelegt werden bis die Untersuchung da beginnen kann, wo sie so gerne gleich begonnen hätte.

Sehr bald nun kam ich mir darüber ins Klare, daß das Problem der fahrlässigen Handlung nur ein Einzelnes aus einem ganzen Ring von Problemen darstellt, die sich alle in Relation zueinander befinden, und daß jeder Versuch nur einen Teil des Gesamtproblems isoliert zu behandeln, nicht zu einem ersprießlichen Ende führen kann. Bildet doch die schuldhafte Handlung in ihrer Gesamtheit den großen Gegensatz zur rechtmäßigen Tat und schließen sich beide Handlungsgruppen zusammen ab gegen den für das Rechtsleben bald unglücklichen bald glücklichen Zufall! So stehen die Probleme  Handlung  und  Zufall, rechtmäßige  und  widerrechtliche Handlung  mit ihren Arten in einer unlöslichen Verbindung.

Diese Untrennbarkeit der Fragen läßt der wissenschaftlichen Untersuchung nur einen einzigen methodisch richtigen Weg. Es gilt zunächst die Begriffe "Handlung" und "Zufall" voneinander abzugrenzen; von hier aus direkt überzugehen zur Lehre von der schuldhaft widerrechtlichen Handlung ist untunlich: denn die widerrechtliche Handlung bildet ja nur den Gegensatz zur rechtmäßigen und kann nur als deren Negation begriffen werden. Da sich aber die rechtmäßige Tat im Einklang befindet mit denselben Rechtsnormen, denen die widerrechtliche Handlung widerspricht, so ist die Klarstellung dieser Normen in gleicher Weise präjudizierlich [eine Entscheidung vorbestimmend - wp] für die Erkenntnis der rechtmäßigen Handlung wie ihrer Gegensätze. Aus diesen Normen muß sich ergeben, welche Anfordernungen das Recht an die handelnde Menschheit stellt; die diesen Anforderungen entsprechende Handlung aber ist die rechtlich vollkommene Handlung. Mit ihr ist der Begriff gefunden, zu welchem der der "Widerrechtlichkeit" in Gegensatz treten muß. Die dialektische Entwicklung der möglichen Gegensätze zur rechtlich vollkommenen Handlung zeigt dann die möglichen Arten der widerrechtlichen Handlungen auf, deren Begriffe erst jetzt einer eingehenden wissenschaftlichen Untersuchung als zugänglich erscheinen.

Gegen dieses von der Sache selbst der Forschung vorgeschriebene Gesetz ist seither vielfach gefehlt worden und zwar von den verschiedenen Zweigen der Rechtswissenschaft teils in gleicher, teils in verschiedener Weise.

Die Kriminalisten, stets geneigt den ihr Gebiet berührenden allgemeinen Lehren größere Aufmerksamkeit zu schenken, haben sich vielfach und nicht ohne große Erfolge mit dem Begriff der Handlung überhaupt und mit der einen für sie allerdings wichtigsten Art der schuldhaften Handlung, dem vorsätzlichen Verbrechen beschäftigt. Umgekehrt geht die zivilistische Literatur auf diese beiden Begriffe sehr wenig ein, hat sich aber mit viel größerer Anstrengung als die kriminalistische auf die Ergründung der Fahrlässigkeit geworfen (1).

Es ist diese Vernachlässigung der Fahrlässigkeit von der einen, des rechtswidrigen Vorsatzes von der anderen Seite keineswegs zufällig. Weil nur sehr wenige kulpose [schuldhafte - wp] Delikte gestraft werden, glaubt man, es gäbe ihrer nur sehr wenige, und behandelt sie wenn auch sehr mit Unrecht auf kriminalistischem Gebiet als nicht sehr praktische Rarität umso lieber, als sie sich bei näherem Anfassen voll Dornen und Tücken zeigen. Umgekehrt ist dem Zivilrecht auf seinem heutigen Standpunkt der Dolusbegriff [Rechtsirrtum - wp] unwichtig. Der Satz  culpa lata dolo aequiparatur [Grobe Fahrlässigkeit ist dasselbe wie Betrug. - wp] legt die Linie, bis zu welcher zivilrechtlich gehaftet werden muß, regelmäßig über den Bereich des  dolus  hinaus in das Gebiet der  culpa [Schuld - wp]. So meint man wenigstens, da man die  culpa lata  gerade als das auffaßt, was sie ganz sicher nicht ist (2), nämlich als die höchste Stufe der Fahrlässigkeit.

Der Fehler, ohne voraufgehende Beantwortung der Frage, welche Anforderungen das Recht an die menschliche Handlung stellt, welche Handlung somit dem Recht gemäß ist, sofort den negativen Begriff des  dolosen  oder fahrlässigen Handelns in Angriff zu nehmen ist beiden Zweigen der Jurisprudenz gemeinsam. Er konnte umso weniger ohne schlimme Folgen bleiben, als wie gesagt die Betrachtung sich dann nicht einmal auf den gesamten Gegensatz, sondern regelmäßig bald auf den einen bald auf den anderen Teil der schuldhaften Handlung gewandt hat, und somit immer nur ein einseitiges Licht auf den positiven Begriff zurückfiel.

Meinen Untersuchungen über das fahrlässige Verbrechen eine sichere Grundlage zu geben war ich somit genötigt, weit zurückzugreifen. Ich mußte anheben mit einer Prüfung derjenigen Rechtssätze, mit welchen die rechtmäßige Handlung in Einklang, das Delikt in Widerspruch steht: ihnen ist das  erste Buch  gewidmet. Ein  zweites  bringt die Entwicklung des Begriffs der rechtlich vollkommenen Handlung und ihrer möglichen Gegensätze. Ein  drittes  beabsichtigt eine dogmatische Revision der Doluslehre und den Nachweis, daß die Resultate streng dogmatischer Untersuchung auch quellenmäßig begründet sind. Verglichen mit dem  vierten,  welches in Gestalt des zweiten Bandes die Lehre vom fahrlässigen Verbrechen in voller Ausführlichkeit enthalten wird, weist dieses dritte Buch eine verschiedene Behandlungsweise auf. Es kam mir in ihm nur darauf an den stichhaltigen Dolusbegriff zu entwickeln, dessen ich notwendig für meinen zweiten Band bedurfte. Im Übrigen habe ich die Lehre vom vorsätzlichen Verbrechen lieber auf sich beruhen lassen, als daß ich mich noch längere Zeit vom ursprünglichen Thema meiner Wahl entfernte. Der Rest des ersten Bandes liegt druckfertig vor; die Vorarbeiten zum zweiten sind größtenteils vollendet. Das gemeine deutsche Militärstrafgesetzbuch konnte leider für die vorliegende Abteilung nicht mehr benutzt werden.

Die ganze Arbeit, taugt sie etwas, soll eine Materie des allgemeinen Teils der gesamten Rechtswissenschaft klar legen; dem Strafrechtslehrer liegt es nur nahe, die aufzustellenden Sätze mit Vorliebe am Verbrechen zu entwickeln; sie soll aber auch, wenn sie nur annähernd das ist, wozu ich sie machen wollte, den Beweis liefern, wie ausgiebig auch für die Praxis die theoretische Behandlung scheinbar sehr abstrakter Fragen sein kann.

Was ich mir nicht verhehle ist, daß meine Arbeit und gerade dieser erste Teil derselben vielleicht am meisten auf Widerspruch stoßen wird. Nicht leichtsinnig fordere ich diesen heraus: sehr allmählich haben sich meine Grundanschauungen entwickelt, bis sie sich zum Ganzen fügten, dessen feste Geschlossenheit mir eine Gewähr seiner Wahrheit ist. Ich kann mir heute nicht denken, daß ich veranlaßt werden könnte, diese Anschauungen als unrichtig aufzugeben. Indessen des sachlichen Gegners, von dem ich lernen kann, werde ich mich stets freuen, auch wenn er mich zwingt, meine Überzeugung der seinigen zu opfern; für den landläufigen Gegner wissenschaftlichen Fortschritts aber, den konservativen Gegner aus Bequemlichkeit oder aus Abneigung gegen scharf ausgeprägte Begriffe habe ich kein Verständnis und sein Angriff existiert deshalb für mich nicht. Auch der wissenschaftliche Kampf, soll er ehrlich sein, verlangt eine gleiche Verteilung von Sonne und Wind.



Erstes Buch
Die Normen
und ihr Verhältnis zu den Strafgesetzen


§ 1. I. Der Einklang zwischen dem Verbrechen
und der Bedingung in den Strafgesetzen

Das Wesen des Verbrechers fanden die alten und finden die neuen Völker darin, daß er den Frieden, das Recht, die Gesetze bricht. Davon wird ihm der Name. Die den Deutschen geläufigen Ausdrücke, der Übeltäter übertrete das Gesetz, er handle ihm zuwider, er füge sich nicht darunter, er verachte es, kehren nicht nur bei den Hellenen und Römern, sondern auch bei allen unseren zeitgenössischen Völkern wieder. Seltsam aber ist zu sehen, wie neuerdings der diesen Ausdrucksweisen zugrunde liegende ebenso alte wie wahre Gedanke ganz regelmäßig durch eine falsche Auslegung derselben eine Umdeutung der allerbedenklichsten Art erhält, deren schlimme Folgen sich tief in die verschiedensten Teile der Strafrechtswissenschaft eingenistet haben. Bevor diese Verwirrung samt ihren Konsequenzen gründlich beseitigt ist, halte ich eine endgültige Antwort auf eine Reihe der wichtigsten Rechtsfragen für unmöglich.

Zwei Fehler verdunklen den wahren Gehalt jener Sätze.

1. Den Strafrechtssatz, nach welchem der Verbraucher beurteilt wird, identifiziert man mit demjenigen Rechtssatz, den er übertritt. Wenn das Gesetz sagt (deutsches Strafgesetzbuch § 242): "Wer eine fremde bewegliche Sache einem Anderen in der Absicht wegnimmt, dieselbe sich rechtswidrig sich zuzueignen, wird wegen Diebstahls mit Gefängnis bestraft", so bildet in dem Urteil über den Dieb diese Anordnung den Obersatz, die diebische Handlung des Verbrechers den Untersatz, die Verhängung der Strafe den Schluß. (3) Die Strafe darf ja nur deshalb ausgesprochen werden, weil sich die in jenem Gesetz geschilderte und die vom Dieb begangene Handlung begrifflich decken. Weit entfernt also daß der Verbrecher das Strafgestz übertritt, nach welchem er beurteilt wird, muß er vielmehr immer, damit er bestraft werden kann, diesem Gesetz in seinem ersten Teil gemäß, in Einklang damit gehandelt haben. Dieser erste Teil will ja gerade die strafwürdige Handlung genau charakterisieren; liegt in ihr eine Gesetzesübertretung, so schildert das Strafgesetz diese mit. Mit anderen Worten: das Gesetz, welches der Verbrecher übertritt, geht begrifflich und zeitlich dem Gesetz, welches die Art und Weise seiner Verurteilung anordnet, voraus (4). Aus dieser unrichtigen Identifizierung entspringt die weitverbreitete aber ebenso unrichtige Vorstellung, es übertrete der Verbrecher ein "Strafgesetz" (5), während sich zeigen wird, daß seine Tat allerdings die strafbare Übertretung eines Gesetzes im weiteren Sinne, keinesweg aber die Übertretung eines Strafe drohenden oder Strafgesetzes darstellt.

2. Es liegt in einer Zeit der Kodifikation des Strafrechts sehr nahe und die Versuchung wird durch die obengerügte Verwechslung nur verstärkt, das "Gesetz", dem das Verbrechung zuwiderläuf, wirklich im Gesetzesrecht im Gegensatz zum ungesetzten Recht zu suchen. Diese strenge Auslegung des Wortes "Gesetz" in jenen Redeweisen würde bewirken, daß sie für die erdrückende Mehrzahl der Fälle unrichtig wären. Denn wenn schon kein Verbrecher gegen das Gesetz handelt, nach welchem er beurteilt wird, so handeln heutzutage die wenigsten Verbrecher überhaupt gegen ein "Gesetz" in dieser engeren Bedeutung, sondern, wie ich nachweisen werden, gegen einen Satz des ungesetzten Rechts. Es hat Zeiten gegeben, wo das anders war und die verbrecherische Tat regelmäßig einem Gesetz im engeren Sinn widersprach (6).


II. Die Bedeutung des Strafgesetzes

§ 2 A. Der Imperativ der Strafgesetze

So muß dem Strafgesetz ein bestimmter Inhalt abgesprochen werden, den man ihm häufig zuweist. Was bleibt ihm nun an Gehalt? Was ist infolgedessen das Strafgesetz? Solange hierüber noch Zweifel bestehen, kann die Klarstellung des Verhältnisses zwischen den Strafgesetzen und den vom Verbrecher übertretenen Rechtssätzen nicht gelingen. Nun ist aber zur Zeit die Antwort auf jene Frage noch durchaus streitig und liegt dieses Verhältnis noch im Dunkeln.

Alle unsere Strafgesetze mit Ausnahme der für sich allein bedeutungslosen sogenannten begriffsentwickelnden (7) weisen den gleichen zweiteiligen Bau auf. Von diesen zwei Teilen enthält der erste darstellende die Voraussetzung des zweiten anordnenden. Die Anordnung lautet entweder: es  soll  Strafe eintreten oder nicht (8). Außer in den seltenen Fällen der absolut unbestimmten Strafgesetze fixiert die Anordnung auch noch Art und Maß der Strafe. Die Voraussetzung des  Sollens  in den Strafe anordnenden Gesetzen besteht allein oder mit einer zweiten Bedingung verbunden (9) darin, daß ein Deliktsbegriff durch einen handlungsfäigen Menschen (10) verwirklicht worden ist.

Welche Bedeutung hat nun dieser Imperativ unserer Strafgesetze, es soll unter bestimmter Voraussetzung Strafe eintreten oder nicht? Zunächst: wen redet dieser Befehl an? Es ist selbstverständlich: nur diejenigen, welchen geboten wird, können das Gebot übertreten. Jener Imperativ ist der einzige in unseren Strafgesetzen ausdrücklich enthaltene: die Personen, denen er gilt, müssen deshalb auch die einzig möglichen Übertreter der "Strafgesetze" sein.

Bisher hat man die Frage nicht in dieser sondern in der vageren Fassung gestellt: an wen wenden sich die Strafgesetze? Drei Subjekte sind dafür namhaft gemacht worden: das Volk als Summe der Untertanen (11), der Richterstand (12) allein oder "die für das Kriminalwesen angeordneten Staatsbeamten" überhaupt und schließlich der Staat (13).

Einen Beweis dafür, welche Wichtigkeit der Entscheidung hierüber nicht nur theoretisch, sondern auch für die Technik der Gesetzgebung beiwohnt, zugleich eine scharfe Gegenüberstellung der verschiedenen Beantwortungsversuche liefern die interessanten "Verhandlungen des im Jahre 1848 zusammenberufenen vereinigten ständischen Ausschusses" (14) über den preussischen Strafgesetzentwurf von 1847.

Dessen erster Paragraph lautete:
    "Die preussischen Strafgesetze sind anzuwenden auf alle im Inland begangenen Verbrechen, ohne Unterschied, ob dieselben von preussischen Untertanen oder von Ausländern verübt sind."
Hiervon nahmen die Referenten Anlaß tadelnd zu bemerken,
    "daß die Sprache des Gesetzentwurfs sich durchweg nicht so sehr an das Volk richtet, für welches das Gesetz eigentlich geschrieben ist, als an die Beamten, die es anzuwenden befugt sind."
Hierauf äußerte Graf von SCHWERIN (15):
    "... man kann weder sagen, daß das Gesetz nur eine Anweisung für das Volk, noch auch, daß es nur für den Richter bestimmt sei. Beide müssen sich desselben bedienen. Das Volk hat es als Grundlage für die Rechtmäßigkeit seiner Handlungen und der Richter als eine Anweisung für sein Verfahren zu betrachten".
SAVIGNY aber erklärte als Justizminister, es seien mit diesen Worten die Intentionen, welche die Regierung bei der Fassung des Entwurfes bestimmt hätten, treffend bezeichnet.
    "Es war die Absicht, dem Richter Vorschrifen und dem Volk eine Erklärung zu geben, was es infolge der Begehung eines Verbrechens zu erwarten hat ... über die Absicht kann kein Zweifel sein." (16)
Graf RENARD, der den formellen Unterschied der antiken und der modernen Gesetzesfassung richtig fühlte (17), stellt die Frage in der Form:
    "Soll die Fassung des Gesetzes mehr imperativ und an das Volk gerichtet oder wie im Entwurf eine Instruktion für den Richter sein" ... "das erste Gesetzbuch, die zehn Gebote Gottes, sprechen imperativ. Wir können unser Gesetzbuch, wenn auch nicht so kurz doch kürzer fassen, wenn wir diese Sprachform beibehalten."
Die volle Verwirklichung dieses letzten Vorschlags würde allerdings unseren Strafgesetzbüchern eine wesentlich andere Gestalt geben: die zweiteiligen Strafgesetze müßten daraus verschwinden, eine Anzahl von Imperativen gerichtet an die Gesetzesuntertanen darin ihren Einzug halten. Dagegen würde ein Strafgesetzentwurf abgefaßt nach der Ansicht der Referenten wesentlich die gleichen zweiteiligen Strafgesetze aufweisen, wie der vorgelegte Regierungsentwurf.

Die beiden Auffassungen nun, daß die Strafgesetze sich nur an das Volk oder aber an das Volk (18) und den Richter (19) zu wenden hätten, teilen den einen ihrer Gründe. Die Strafgesetze sollen den Volksgenossen nicht nur sagen, was verboten und erlaubt ist, sondern zugleich auch, welche Strafe sie im Falle eines verbrecherischen Verhaltens zu erwarten haben, sei es um sie abzuschrecken oder zu warnen oder sie darüber zu unterrichten (20). Der Satz  nulla poena sine lege [Keine Strafe ohne Gesetz - wp] ist die notwendige Folge dieser Auffassung; Niemand kann der Strafe unterworfen werden, bevor man ihm befohlen, was er zu tun und zu lassen habe und bevor der Staat das Seine getan hat, um ihn von der Begehung der verbrecherischen Tat abzuhalten (21). Beide Funktionen erfüllt das Strafgesetz: ohne dieses gibt es weder ein Verbrechen noch eine gerechte Strafe (22).

Mag nun der Befehl in den Strafgesetzen anordnen, daß, eine bestimmte Handlung als geschehen vorausgesetzt, Strafe auf den Schuldigen Anwendung finden soll, oder aber daß Strafe nicht verhängt werden darf: Derjenige, dem befohlen wird, ist in beiden Fällen offenbar derselbe. Da es sich nun um die Auferlegung oder Nichtauferlegung einer Strafe handelt und hierbei nur zwei Subjekte in Betracht kommen, der Strafende und der zu Strafende oder nicht zu Strafende, so kann zweifelhaft nur sein, ob der Befehl dem Strafenden, dem Sträfling oder Nicht-Sträfling oder beiden gilt?

1. Sind dadurch diejenigen gebunden, welche verbrochen oder allgemeiner gesagt, welche die im ersten Teil des Strafgesetzes geschilderte Handlung begangen haben? Dann würde der Befehl dem Verbrecher die Rechtspflicht auferlegen, die verdiente Strafe auf sich zu nehmen (23). Der Schuldige, der sich der Strafe entzöge, hätte dann ein doppeltes Verbrechen begangen: das erste, wegen dessen er die Strafe auf sich nehmen sollte, das zweite, daß er die Strafe nicht auf sich genommen hätte und neben der Strafe des ersten hätte er dann auch eine Strafe für die Nichterfüllung seiner Straferduldungspflicht verwirkt. Entzöge er sich auch der zweiten Strafe, so gesellte sich zu den zweien noch ein drittes Delikt und der dauernd flüchtige Verbrecher wandelte den Weg der ewig sich verjüngenden Untat.

Dann erschiene der Begünstiger des Flüchtlings als  Gehilfe  des zweiten Delikts und der Begünstiger eines Mörders handelte dem Strafgesetz gegen den Mörder zuwider.

Dann würde das Strafgesetz, welches eine Handlung für straflos erklärt, demjenigen, der sie begangen hat, gebieten: er solle sich nicht strafen lassen, er solle vielmehr, wenn der Staat ihn deswegen in Strafe nehmen will, was zu tun dem Staat zumindest durch dieses Gesetz nicht verboten wäre, sich der Bestrafung widersetzen. Ließe sich der arme Teufel dennoch einsperren, so würde er jetzt dem Strafgesetz wirklich zuwider handeln und nun erst recht in Strafe zu behalten sein. Die Widersinnigkeit der Beziehung des Imperativs in unseren Strafgesetzen auf diese Personenklasse liegt klar zutage.

2. Sind es die Strafrichter oder die Strafexekutionsbeamten, denen der Befehl gilt? Jeder wird sich zunächst zum Ja geneigt fühlen (24): genaueres Zusehen führt zum Nein. Bände wirklich der fragliche Imperativ nur die Richter und Vollstreckungsbehörden, so würden die Strafgesetze unverbindlich, sobald es der Zufall auch nur vorübergehend einmal einrichten würde, daß ein Staat ohne Strafrichter oder Exekutionsbeamten existierte: während der im Gesetz enthaltene Volkswille, daß das Verbrechen gestraft und zwar in der angeordneten Weise gestraft wird, in unveränderter Kraft jene richterlose Zeit überdauert.

Auch ist es nicht Sache des Richters zu strafen. Unparteiisch gestellt über Kläger und Beklagten gibt er die Entscheidung über Berechtigung oder Nichtberechtigung der Strafklage und stellt so das Recht zwischen den Parteien fest (25). Niemand kann Kläger und Richter in derselben Person sein: spricht der Richter dem Kläger das Strafrecht zu, so sagt er damit zugleich, daß er selbst es nicht hat, demgemäß es auch nicht ausüben kann. Strafen und über ein Strafrecht urteilen ist eben zweierlei. (26) Die Tätigkeit des Zivilrichters ist wesentlich die gleiche wie die des Strafrichters und der Richtereid lautet in beiden Fällen auf unparteiische Rechtsanwendung. Ein Richter, der ein gültiges Gesetz vorsätzlich nicht seinem Urteil zugrunde liegt, verletzt nicht das von ihm vernachlässigte Gesetz, bald das wider den Mord, bald das wider den Hochverrat, bald das wider den Betrug, bald das, welches die Pflichten Käufers regelt, sondern immer ein und dieselbe Pflicht: seinen Urteilen das geltende Recht zugrunde zu legen. Diese Pflicht aber erwächst ihm unmittelbar nicht aus dem Strafgesetz, sondern aus der  lex specialis  seiner Anstellung. Nicht der Richter als solcher wird  durch  das geltende Strafgesetz gebunden, sondern durch ein anderes Gesetz gebunden (27).

Ganz analog verhält es sich mit den Strafvollstreckungsbehörden. Ein Befehl an sie könnte nicht lauten, sie sollten den Dieb mit Gefängnis bis zu zwei Jahren strafen, sondern sie sollten die für den Dieb rechtskräftig erkannte Strafe genau nach Maßgabe des Urteils ohne jede weitere Prüfung desselben vollstrecken. Auch wenn das Urteil das gesetzliche Maximum überschreiten würde, und der Exekutionsbeamte es nur teilweise vollstrecken würde, so handelte er nicht im Einklang mit dem Strafgesetz sondern in Verletzung seiner Amtspflicht.

3. So ist es niemand anders als der zur Bestrafung Berufene, dem der Befehl im Gesetz gilt, d. h. der das Strafgesetz erlassende Staat selbst (28). Alle unsere Strafgesetze enthalten, falls sie Strafe drohen, eine Gleichung zwischen einem Verbrechen und einem Strafäquivalent. Das Gebot in ihnen hat zunächst den Sinn, daß eine andere Gleichung bezüglich dieses Verbrechens im gesetzgegebenden Staat ausgeschlossen sein soll (29). Verbietet das Gesetz die Bestrafung einer Handlung, so erklärt der Staat sich selbst für nicht berechtigt zur Strafverhängung. Ferner spricht das Gesetz den Staatswillen dahin aus: es sei eine rechtliche Notwendigkeit, daß das Verbrechen von der ihm gedrohten Strafe betroffen werde, mit anderen Worten: der zur Strafe Berechtigte sei zur Bestrafung überhaupt und nach Maßgabe des Gesetzes verpflichtet (30). Der Strafberechtigte ist niemand anders als der Staat. Das Strafgesetz gegen den Hochverrat oder die Fälschung sagt also nichts anderes als: Ich, der Staat, erkenne die Verpflichtung an, dieses Verbrechen zu strafen; der Verbrecher muß  von mir  mit der angedrohten und darf mit keiner anderen Strafe belegt werden (31).

Mancherlei Art sind die Handlungen, die der Staat infolge der sich selbst auferlegten Verpflichtung vorzunehmen hat. Die sämtlichen Akte der Strafgerichtsherrlichkeit oder Strafgerichtsbarkeit in einem weiteren Sinn gehören hierher: die Sorge für die Strafgerichte, die Verpflichtung der Richter auf das bestehende Recht, die Bestellung des öffentlichen Anklägers, die ganze Strafprozeßgesetzgebung, die Sorge für die Strafvollstreckung, das alles sind Ausführungshandlungen jener kurzen aber so inhaltsschweren Pflicht. Da im Strafgesetz der Staat niemandem anderen gebietet als sich selbst, so  ist der Staat auch der allein denkbare Übertreter der Strafgesetze.  Diese denkbaren Übertretungen aber sind gerade so mannigfach, wie diejenigen Handlungen, die dem Staat zur Erfüllung seiner durch das Strafgesetz übernommenen Verbindlichkeit obliegen: denn sie bilden deren Gegenteile. Nur in dem einen Punkt, daß eben der Staat nicht straft, wo er zu strafen verpflichtet ist, oder straft, wo er es nicht darf, müssen sie alle übereinkommen. (32)


§ 3. B. Einwände gegen die richtige
Auffassung des Strafgesetzes.

Zu verhindern, daß die richtige Auffassung der Strafgesetze durch Kompromisse mit unwahren gefälscht wird, trete ich einer Reihe von Einwänden entgegen, die jener Auffassung drohen.

1. Lauten denn nicht die Strafurteile aufgrund des Reichsstrafgesetzbuches, von den reichsunmittelbaren Landen abgesehen: "Im Namen des Königs" oder "des Großherzogs" statt: "im Namen des Kaisers?" Ruht somit nicht die Strafpflicht auf den Einzelstaaten, während das Reich, welches doch das Strafgesetzbuch erlassen hat, nicht straft? Allein hielte dieser Einwand Stich, so bedeutete er eine Zerschlagung des Reichs in seine Teile. Daß der Einzelstaat, welcher allerdings die Strafe laut Reichsstrafgesetz auf den Verbrecher anwendet, insoweit nur im Namen und Auftrag des Reiches seine Strafgewalt übt, ergibt sich am deutlichsten, wenn dieser Staat ein dem Reichsgesetz zuwiderlaufendes Strafgesetz erlassen hat. (33) Reichspflicht bricht Landespflicht und der Landesrichter geht, weil er in dieser Funktion Organ der Reichspflicht ist, über dieses Landesgesetz ruhig hinweg. Das Reich seinerseits hat nach der Reichsverfassung das Aufsichtsrecht über die Anwendung des Reichsstrafgesetzbuchs, eben weil aus diesem Gesetz das Reich verpflichtet wird und nicht die Summe seiner einzelnen Bestandteile. Das Reich straft durch das Mittel der Bundesstaaten.

2. In der neueren Strafgesetzgebung und im deutschen Gesetzbuch insbesondere entsprechen der obigen Auffassung des Strafgesetzes zwar die regelmäßigen Ausdrücke: eine bestimmte Handlung "ist zu bestrafen", "wird bestraft", "die Strafe trifft sie", "die Strafe ist verwirkt", die Handlung "bleibt straflos" (34), "die Strafe fällt weg" (35), "es tritt Straflosigkeit ein" (36). Allein vielfach erscheint auch das Vergehen als Grund einer Pflicht oder gar eines Rechts des Richters (37). Als Grund einer Pflicht. So lautet das Einführungsgesetz § 6: "Vom 1. Januar 1872 an darf nur auf die im Strafgesetzbuch ... enthaltenen Strafarten  erkannt werden." (38): und wie häufig kehren nicht die Formeln wieder: "es ist zu erkennen" (39), "es ist freizusprechen" (40), "es ist auszusprechen" (41), "es ist im Urteil auszusprechen" (42), "es ist im Urteil zu erklären" oder "zubestimmen" (43)? Als Grund des Rechts. Wie zahlreich und fast in allen Fällen der Nebenstrafen kehrt der Satz wieder: "es kann erkannt werden" (44), womit wesentlich die Sätze: "es kann erklärt werden" (45) und "so kann der Richter für beide Angeschuldigte oder für einen derselben eine der Art oder dem Maße nach mildere oder überhaupt keine Strafe eintreten lassen" (46) übereinstimmen? Stellt sich denn in diesen Fällen der zweite Teil der Strafgesetze nicht lediglich als eine Norm für den Richter dar? Die scheinbar prozessualische Norm ist nur eine unvollkommene weil prozessualische Einkleidung einer materiellrechtlichen Satzung. Die  eine  wahre prozessualische Norm, welche anstelle aller dieser verschiedenen scheinbaren tritt, lautet: Ihr Strafrichter sollt auf die gesetzlich angedrohten Strafen erkennen!

Nun ist gar nicht in Abrede zu stellen, daß sich in das deutsche Strafgesetz eine Reihe rein prozessualer Normen für die Strafrichter eingeschlichen haben (47). Dahin sind die Setzungen zu rechnen, daß gewisse Rechtsfolgen des Delikts im Urteil ausdrücklich ausgesprochen oder erklärt oder bestimmt werden sollten: diese gehören nicht in ein Strafgesetzbuch. Alle die andern oben angegebenen Formeln aber sind nur inkorrekte Ausdrücke eines materiellrechtlichen Gedankens. Wenn das Gesetz sagt, es sei auf eine bestimmte Strafe zu erkennen, so denkt es dabei keineswegs, mit dem Straferkenntnis [Urteil - wp] sei es nun abgetan, vielmehr bezeichnet es als eine Notwendigkeit, daß gerade diese bestimmte Strafe den Verbrecher treffen soll und es tut dies, indem es die Voraussetzung für die Bestrafung nämlich das Straferkenntnis statt der Bestrafung selbst nahmhaft macht. So gebraucht dann auch das Gesetz die Ausdrücke "es wird bestraft" und "es ist auf Strafe zu erkennen" durchaus als gleichbedeutend.

Noch einleuchtender ist das gleiche Resultat in den Fällen, wo das Gesetz dem Richter scheinbar die Befugnis einräumt, auf eine bestimmte Strafe nach Belieben zu erkennen oder nicht. Der Richter ist hier aber  nie  befriedigt, sondern stets verpflichtet auf eine Nebenstrafe zu erkennen oder nicht zu erkennen. Nicht seine subjektive Willkür, vielmehr das Gesetz und die Gestaltung des konkreten Falles sind die maßgebenden Elemente für die Entscheidung. Die Sätze, "es kann auf diese oder auf jene Strafe" und "es kann neben der Haupt- noch auf eine Nebenstrafe erkannt werden" bedeuten im Strafgesetz lediglich soviel wie: das Strafäquivalent für ein bestimmtes Verbrechen ist diese oder jene Strafe und ist diese Strafe allein oder noch versehen mit einer Nebenstrafe: dieses Strafäquivalent muß und darf in einem Gesetze gebenden Staat allein auf dieses Verbrechen zur Anwendung kommen. Der gesetzgebende Staat ist verpflichtet innerhalb der gesteckten Grenzen zu strafen.

3. Sehr verwandt mit der eben erläuterten Gruppe von Strafgesetzen ist eine andere, die scheinbar lediglich als Normen für die Strafvollstreckungsbehörden dienen. So § 13: "Die Todesstrafe ist durch Enthauptung zu vollstrecken." (48) Allein diese Bestimmung ebenso wie die der §§ 15, 16 dient vielmehr dazu, die Intensität der jeweiligen Strafen nach des Reiches Auffassung zu fixieren: es sind begriffsentwickelnde Rechtssätze, dazu bestimmt die unbekannten Größen Tod, Zuchthaus usw. in den Gleichungen zwischen Verbrechen und Strafen in bekannte umzusetzen. Sie bestimmen die Schwere der Strafe, zu deren Verhängung der gesetzgebende Staat verpflichtet ist.

Wenn aber § 30 des Deutschen Strafgesetzbuchs ausspricht, daß nur zu Lebzeiten des Verbrechers rechtskräftig gegen ihn erkannte Geldstrafen in den Nachlaß vollstreckt werden dürfen, wenn die §§ 66 und 70-72 die Verjährung der Strafvollstreckung regeln, wenn § 37 gegen den im Ausland wegen eines Verbrechens oder Vergehens Bestraften ein neues Strafverfahren für zulässig erklärt, um auf den nach deutschen Gesetzen bei solchen Delikten zulässigen Verlust bürgerlicher Ehrenrechte entgegen dem § 5 erkennen zu können, so taucht der Zweifel auf, ob diese Satzungen nicht aus dem Strafgesetzbuch in die Strafprozeßordnung verwiesen werden müßten, ein Zweifel, der sich dann auch auf die Satzungen über die Verjährung der Strafverfolgung, über die Verfolgung auf Antrag und die Nichtverfolgbarkeit von Kindern unter zwölf Jahren ausdehnt.

Allein alle diese Bestimmungen haben sowohl eine materiellrechtliche wie eine prozessualische Bedeutung. Durch die Verjährung der Strafverfolgung und der Strafvollstreckung erlischt allerdings Recht und Pflicht der Strafverfolgungs- und Strafvollstreckungsbehörden und insoweit gehören diese Satzungen dem Prozeßrecht an. Allein durch diese prozessualische Wirkung erlischt auch die Strafpflicht des Staates und insoweit gehört die Verjährung ins materielle Strafrecht. Die §§ 30, 37 und 55 tragen allerdings eine prozessualische Einkleidung, wollen aber im Strafgesetzbuch feststellen, daß die Strafpflicht des Staates im Fall des § 30 nicht durch des Schuldigen Tod, im Fall des § 37 nicht durch die ausländische Bestrafung erlischt, im Fall des § 55 nicht durch die verbotene Handlung entsteht.

Und was endlich den Strafantrag anlangt, so hat er als notwendig zur Sachlegitimation des Kläters (49) und haben ferner seine Verjährung und seine Rücknahme große prozessualische Bedeutung; zugleich aber ist die Strafpflicht des Staates bei den Antragsdelikten zweifach bedingt: sowohl durch die verbotene Handlung als auch durch den Antrag des dazu Berechtigten; wird dieser nicht gestellt oder verjährt er oder wird er rechtzeitig zurückgenommen, so kommt die Strafpflicht des Staates hier nicht zur Entstehung, und insofern gehört die Regelung des Antragsverbrechens auch in ein Strafgesetzbuch. Ist ja doch dessen Hauptaufgabe anzuordnen, in welchen Fällen der Staat zu strafen oder nicht zu strafen verpflichtet ist (50)!

Viel bedeutender wäre endlich der Einwand, daß das Delikt in manchen Fällen keine Pflicht, sondern ein Recht des Staates zu strafen, keine Pflicht, eine bestimmte Strafe zu verhängen, sondern nur ein Recht dieselbe anzuwenden begründet. (51) So sagt § 40, daß die Gegenstände, welche durch oder durch welche ein vorsätzliches Verbrechen oder Vergehen hervorgebracht wurde, eingezogen werden  können (52), sofern sie dem Täter oder einem Teilnehmer gehören (53). Nun ist es richtig, daß der Verurteilte diese Konfiskation ebenso wie die Maßregeln des § 41 als akzessorische Vermögensstrafe empfindet: allein in Wahrheit handelt es sich dabei nur um eine polizeiliche Maßregel, wie der § 42, der eine solche Konfiskation auch ohne Verurteilung einer bestimmten Person für zulässig erklärt, ebenso wie die §§ 295 und 360, wo die Konfiskation eintritt ohne Rücksicht darauf ob die Gegenstände dem Verurteilten gehören oder nicht, evident erweisen (54). Wo die Konfiskation nicht wie in § 295 obligatorisch ist, haben somit polizeiliche Rücksichten keine bestimmten Qualifikationen des Verbrechens ihre Anordnung oder Nichtanordnung zu rechtfertigen. Daraus ergibt sich von selbst, daß nur die Möglichkeit der Ergreifung dieser Maßregel, nicht ihre Notwendigkeit gesetzlich erklärt wird, während aus demselben Grund des § 41 obligatorisch angeordnet ist.

Eine entschiedene Abnormität unwichtiger Art freilich ist die fakultative Straflosigkeit der Retorsion [Vergeltung - wp] bei Beleidigungen und leichten Körperverletzungen (55). Zwei Gesichtspunkte sind es, auf denen sie beruth, der des gerechten Affekts und der, daß der Angreifende durch den Angegriffenen eine genügendes Strafe erhält: eine Reminiszenz [Erinnerung - wp] aus der Zeit, wo der Rächer strafte. Die straflose Retorsion ist dies also entweder, weil der Täter im Affekt handelte, oder weil er seine Strafe weg hat. Und diese letzte allerdings kühne Fiktion, welche jedoch in der Anrechnung der Untersuchungshaft auf die Straße (§ 60) ihr Seitenstück findet, läßt die fakultative Straflosigkeit der Retorsion gar nicht als Ausnahme von der staatlichen Strafpflicht bei Beleidigungen und Körperverletzungen erscheinen.

Eine wirkliche Ausnahme von diesem Satz aber, daß das Verbrechen eine Strafpflicht des Staats begründet, und zwar eine sehr bedeutende, würde dann vorliegen, wenn der Grundgedanke des Deutschen Strafgesetzbuches § 4 und 5 wirklich zum Ausdruck gekommen wäre und die Sprache materieller Gesetze nicht nach § 3 in die von Prozeßgesetzen umspränge. Nach diesem Grundgedanken soll das deutsche Reich gegenüber den in § 4 namhaft gemachten im Ausland verübten Verbrechen ein Straf recht  und keine Strafpflicht besitzen. Ich muß heute noch wie früher hierin "einen radikalen Bruch mit dem Geist aller Strafgesetzgebung rügen" (56), einen Bruch, der sich nur aus der vom Gesetz unüberwundenen Schwierigkeit erklärt, die vom Reich zu bestrafenden und die von ihm nicht zu bestrafenden im Ausland begangenen Verbrechen voneinander abzugrenzen.

Es ist aber die Strafe ohne Schwert ohne Griff, das den mit verletzt, der es führt: strafen ist eine empfindliche Bürde des Staates und eine willkürlich zu übende Strafbefugnis ist des Staates unwürdig. Eine Selbstbelastung darf der Staat nur infolge einer Pflicht vornehmen; soweit er diese Pflicht nicht auffindet, ist seine Pflicht  nicht  zu strafen: ein Raum für ein Strafrecht ohne eine Strafpflicht ist undenkbar. Wie § 4 jetzt lautet, existiert ein solches Recht freilich auch für das deutsche Reich nicht, aber an seiner Stelle etas noch viel Unterträglicheres. Wäre ein solches Strafrecht statuiert worden, man hätte es getan, damit das Reich in allen Fällen dieses Recht üben kann, in welchen es eine Strafpflicht für begründet erachtet. Jetzt aber hat das Reich kein Recht, sondern nur eine Pflicht oder eine Nichtpflicht zu strafen; in den Untersuchungsrichtern und den Staatsanwälten, in seinen eigenen Organen hat es seine Meister gefunden: ein Willkürakt von ihnen zwingt das Reich zu strafen oder nicht zu strafen. Mit anderen Worten: das Delikt im Ausland im Umfang des § 4 und 5 gibt diesen Organen regelmäßig ein subjektives Recht es gerichtlich zu verfolgen; die Ausübung dieses Rechts begründet, falls das Delikt bewiesen wird, eine Strafpflicht des Staates.
LITERATUR Karl Binding, Die Normen und ihre Übertretung, Bd. 1 (Normen und Strafgesetze), Leipzig 1872
    Anmerkungen
    1) Die Monographien der Kriminalisten über das fahrlässige Verbrechen (es sind HASCHER von ALMENDINGENs gänzlich verfehlte Untersuchungen über das kulpose Verbrechen, Gießen 1804; ferner die wenig gekannte Preis-Arbeit von WINSSINGER über die Frage: "Quaenam sit differentia inter delicta dolosa et culposa?", Brüssel 1824; schließlich die sehr anmaßliche aber völlig im Sand verlaufende: "Finium culpae in iure criminali regundorum prolusio" von C. F. GAERTNER, Berlin 1836) stehen nicht entfernt auf der Höhe der bekannten zivilistischen Werke von LÖHR, Theorie der Culpa, 1806; HASSE, "Die Culpa des römischen Rechts", 1815 und FRIEDRICH MOMMSEN, Beiträge zur Lehre von der Culpa, in dessen Beiträgen III, Seite 345f (1855). Ebensowenig ist die kriminalistische Literatur über Fahrlässigkeit im Ganzen genommen der über  dolus  an Gründlichkeit und Ergiebigkeit entfernt gleichzustellen. Daß dieses Urteil keine ungerechte Herabsetzung einzelner trefflicher Abhandlungen über die Fahrlässigkeit in sich schließen soll, wird die Folge lehren.
    2) Wie ich am Schluß des Bandes zu beweisen haben werde.
    3) Sieht die drastische Darstellung bei TRENDELENBURG, "Naturrecht", Seite 178: "Nirgends wird die Logik so praktisch, so empfindlich wie im Recht; ... die Tür des Gefängnisses schließt sich hinter dem Übertreter des Gesetzes und das Fallbeil fällt auf den Hals des Mörders - in Kraft der Definition und des Terminus medius [Mittelbegriff - wp]."
    4) Man wird meinem Vorwurf entgegenhalten, er richte sich lediglich gegen einen ungenauen Ausdruck, nicht gegen einen falschen Gedanken. Denn bei allen Kriminalisten bricht die richtige Ansicht vielfach durch, daß nicht das Strafgesetz, sondern das ihm zugrunde liegende Verbot oder Gebot vom Verbrecher "verletzt" wird. Ich leugne dieses öftere Aufblitzen des richtigen Gedankens nicht. Aber die Sache wird dadurch nicht besser. Denn immer an den entscheidenden Stellen in der Lehre vom Dolus, vom Rechtsirrtum, von der Rückwirkung usw. schiebt sich der falsche anstelle des richtigen Gedankens. Und man sollte doch meinen, eine sorgfältige Untersuchung derjenigen Rechtssätze, denen der Verbrecher opponiert, wäre für die richtige Erkenntnis des Verbrechens selbst und seiner wesentlichen Merkmale präjudiziell. Klar und bestimmt für die richtige Ansicht HEINZE, "Über den Einfluß des Rechtsirrtums im Strafrecht", im "Gerichtssaal", Bd. XIII, Seite 426, 427.
    5) Deutsches Strafgesetzbuch § 73: "Wenn ein und dieselbe Handlung mehrere Strafgesetze verletzt ..." Hier gesellt sich zu dem gerügten noch ein weiterer Fehler: als ob  eine  Handlung mehrere Gesetze verletzen könnte! - Unter anderem adoptiert auch LUDEN, Abhandlungen II, Seite 134 diese Auffassung. Doch nimmt er daran folgenden Anstoß: "Wer sich sehr genau an die Worte bindet, könnte allenfalls dagegen einwenden, daß nicht das ganze Strafgesetz, sondern nur das in demselben ausgesprochene Verbot durch das Verbrechen gebrochen wird. Denn insofern im Strafgesetz immer die Bestimmung enthalten ist, daß den Verbrecher eine Strafe treffen soll, so könnte dasselbe  nicht von diesem, sondern nur von demjenigen übertreten oder verletzt werden, der die Strafe auszusprechen  und anzuwenden hätte." Wie weit diese scharfsinnige Bemerkung richtig ist, wird sich alsbald zeigen: die Verwechslung des ersten Teils des Strafgesetzes mit dem Verbot, dem der Verbrecher opponiert, tritt hier sehr naiv auf. - Der im Text ausgesprochene Tadel trifft meine frühere eigene Ausdrucksweise mit (siehe z. B. meine Kritik des norddeutschen Entwurfs eines Strafgesetzbuchs, Seite 119).
    6) Vgl. darüber § 10.
    7) Vgl. THOEL, Einleitung in das deutsche Privatrecht, Seite 101
    8) Über scheinbare Ausnahmen von diesem Typus siehe weiter unten.
    9) Solche doppelt bedingte Strafdrohungen enthält das deutsche Strafgesetzbuch eine ganze Anzahl. Ich werde im § 23 darauf zurückkommen müssen.
    10) Vgl. dazu das zweite Buch.
    11) siehe weiter unten
    12) So faßt GROLMANN in der "Bibliothek für peinliche Rechtswissenschaft, Bd. 1, St. 1, Seite 29 und 30 die modernen Gesetze nur als Normen für die Richter und auch die Ausführungen in seinem Lehrbuch § 11f, vgl. insbesondere § 13 kann ich nicht anders verstehen, obgleich sich über den Sinn derselben streiten läßt. Siehe auch HEPP, Strafrechtssysteme, Bd. I, Seite 286: "... der wahre Charakter des Strafgesetzes ist nicht der der Strafandrohung zum Zweck der Abschreckung, sondern vielmehr der einer unentbehrlichen Instruktion für die Gerichte ..." (vgl. die folgende Note).
    13) Am sichersten will MARTIN, Lehrbuch § 24 gehen: "Die Wirkungen der Strafgesetze betreffen daher auch wenigstens ein dreifaches Subjekt:  den Staat ... welchem sie ein Recht, sowie die Pflicht auf Vollziehung der verdienten Strafen geben;  die gesamten Staatsmitglieder,  welche durch die Drohung der Straf von einer Übertretung der Strafge- oder Verbote abgehalten werden sollen, schließlich  die für das Kriminalwesen angeordneten Staatsbeamten.  ("Nicht bloß Richter, denen die Erforschung und gehörige Bestrafung erwiesener Verbrechen ... zur unbedingten Pflicht geworden ist." Vgl. auch WÄCHTER, Sächsisches Strafrecht, Seite 284: "Wie übrigens das Strafgesetze von der einen Seite die Berechtigung des Staates zur Strafe und die Verpflichtung der Gerichte zur Bestrafung der für strafbar erklärten Handlungen ausspricht usw." (siehe ferner die Noten 18 und 19).
    14) Vgl. deren Zusammenstellung von BLEICH (Berlin 1848, 4 Bände), Bd. II, Seite 21f.
    15) a. a. O., Seite 25
    16) a. a. O., Seite 26 und 27
    17) Ähnlich TRENDELENBURG, Naturrecht, zweite Auflage, Seite 170.
    18) Ansicht der Referenten im ständischen Ausschuß (siehe oben). Dieselbe Ansicht scheinen zu hegen: BERNER; Wirkungskreis, Seite 20-22; vgl. Lehrbuch § 125 "Zwar muß die Publikation den Individuen, welche dem Gesetz gehorchen sollen eine Frist zur Kenntnisnahme verstatten"; Wirkungskreis, Seite 21: "Die Publikation muß so geschehen, daß der Wille des Staates jedem Staatsbürger zum Bewußtsein kommen kann"); KÖSTLIN, System § 12 (Seite 5), § 14 (Seite 7), § 16 (Seite 16), dessen Ausführung eine wahre Inkarnation der bezüglich der Strafgesetze herrschenden Verwirrung genannt werden darf; HÄLSCHNER; System I, Seite 35 und 36 ("Die Publikation der Gesetze hat teils die Bedeutung: das Gesetz seinem Inhalt nach zur Kenntnis derer zu bringen, für welche es verbindlich sein soll, weshalb auch diese Verbindlichkeit selbst von der tatsächlichen Möglichkeit der Kenntnisnahme abhängig gemacht wird"; SCHÜTZE, Lehrbuch, Seite 43 - "Das Grundgesetz für Sachsen-Altenburg", § 72 (bei ZACHARIAE, Deutsche Verfassungsgesetze, Seite 592) hat folgenden in dieser Form ihm eigentümlichen Satz: "Die im Herzogtum Altenburg geltenden Gesetze sind die Richtschnur, wonach ein jeder Landesuntertan und Einwohner seine Handlungen einzurichten hat." Vgl. Sachsen-Meiningen § 7 (a. a. O., Seite 538).
    19) FEUERBACH. Lehrbuch (ich zitiere nach der 9. Auflage) § 73: Das Strafgesetz "hat eine doppelte Beziehung:  1)  auf alle Untertanen als mögliche Verbrecher ...  2)  auf die Staatsbeamten, welche richterliche Gewalt ausüben. Es ist nicht uninteressant, zu bemerken, daß in der Revision I, Seite 148 und 149 die Reihenfolge der Subjekte noch die umgekehrte ist. HENKE, Handbuch I, Seite 555. BAUER, Entwurf eines Strafgesetzbuchs für Hannover 1826. Seite 287. Vgl. dessen Lehrbuch (zweite Auflage 1833), welchem die Beziehung auf die Untertanen die primäre ist. ABEGG, Lehrbuch, Seite 83 und 84. LUDEN, Handbuch I, Seite 198-200. BECKER, Theorie I, Seite 195 (Anweisung an die Richter und zugleich öffentliches Verbot). SEEGER, Abhandlungen II, Seite 80, vgl. Seite 113.
    20) Sehr prägnant ausgesprochen in den trefflichen Motiven zum Entwurf eines Kriminalgesetzbuchs für Braunschweig, Seite 7 und 8: "Es ist eine unabweisbare Anforderung an jeden wohlgeordneten Staat, daß jeder im Voraus weiß, welche Handlung ein Verbrechen ist und welche Strafe ihm droht."
    21) siehe insbesondere FEUERBACH, Lehrbuch § 20.
    22) Gegen die Richtigkeit dieses Satzes siehe OERSTED, Grundregeln der Strafgesetzgebung (1818), Seite 106-129, besonders Seite 112 und TITTMANN, Handbuch I, Seite 63 (zweite Auflage): "Der Begriff  Verbrechen  und  Vergehen  erfordet an und für sich die Übertretung eines positiven Strafgesetzes keineswegs (Note: "Nur bei Handlungen, die nicht schon durch die Vernunft verboten sind, wird ein positives Strafgesetz erfordert"; derselbe OERSTED Seite 112) ... denn es können Handlungen Verbrechen sein, ohne daß sie gerade eine Strafe nach sich ziehen, auch ist die Strafe ohne positives Gesetz rechtlich." Vgl. auch GROLMANN, Lehrbuch § 13: "Aus dieser Darstellung des Strafgesetzes ist es klar, daß durch dasselbe die Ausübung des Strafrechts im Staat  im Allgemeinen  nicht bedingt ist." Ist den Ansichten OERSTEDs und TITTMANNs nur insoweit beizupflichten, als sie sich negativ erhalten, so ist HEINZEN im "Gerichtssaal XIII, Seite 423f vollständig beizustimmen, während LUDEN, Abhandlungen II, Seite 99 und Seite 517 sich vergeblich an der siegreichen Widerlegung des obigen Satzes abmüht.
    23) Da niemand sich selbst strafen kann, so könnte sich dieser Befehl jedenfalls nicht an den Verbrecher allein, sondern müßte sich zugleich an den Strafenden wenden.
    24) Vgl. LUDEN, Abhandlungen II, Seite 134 (siehe oben Note 5). Siehe desselben Handbuch I, Seite 200, Note 4.: "Die in einem Strafgesetz enthaltene Vorschrift, daß der Diebstahl mit einer gewissen Strafe belegt werden soll, kann nicht vom Dieb, sondern nur vom Richter übertreten werden, der diese Vorschrift auszuführen hat." Vgl. auch SEEGER, die rückwirkende Kraft, Seite 113: "Die beiden Verfügungen, die ältere  und  die neuere, befehlen ihm (dem Richter) ein bestimmtes Verhalten zu gewissen Handlungen; welchem der verschiedenen Befehle hat er ... zu folgen?"
    25) Am Reinsten kommt dieser Gedanke da zur Anerkennung, wo dem Richter die Exekution entzogen ist.
    26) "Die Gesetze strafen und nicht der Richter": bei GRAFF und DIETHERR, Deutsche Rechtssprichwörter, Seite 286, Nr. 9 (aus dem Gulathing-Gesetz).
    27) Dies allein ist auch der Sinn der  Preußischen Verfassung § 86: "Die richterliche Gewalt wird im Namen des Königs durch unabhängige, keiner anderen Autorität als der des Gesetzes unterworfene Gerichte geübt." Ganz ähnlich SCHWARZBURG-SONDERSHAUSEN § 166 (bei ZACHARIAE, Seite 1003) und WALDECK § 74 (a. a. O., Seite 1103). Genauer KURHESSEN, § 95 (Seite 3759): "Die Gerichte ... entscheiden, ohne irgendeine fremde Einwirkung, nach den bestehenden Rechtung und Gesetzen."
    28) Ich lasse hier absichtlich die Frage auf sich beruhen, wieweit andere autonomische Körper Strafsatzungen aufstellen können: eine Frage, die nur durch eine eingehende Untersuchung des Begriffs der Rechtsquelle beantwortet werden kann.
    29) Schon HEINZE sagt freilich zu weit gehend in seinem geistvollen Aufsatz (Über den Einfluß des Rechtsirrtum im Strafrecht" (Gerichtssaal, Bd. XIII, Seite 434): "Die Strafandrohung hat ihren Schwerpunkt nicht in der Position der Aufstellung einer bestimmten Strafe, sondern in der Negation, dem Ausschluß jeder anderen - weil ungerechten Strafe." Sie zieht die Schranken zwischen einer Strafe und der anderen Strafe ebensowohl als zwischen der Strafe und der Nichtstrafe.
    30) Man könnte hiergegen die nicht unter der Offizialmaxime stehenden nur auf eine erhobene Privatklage oder auf Antrag des Verletzten zu bestrafenden Verbrechen anführen. Allein sie bilden nur eine Gruppe derjenigen Handlungen, deren Strafbarkeit ich oben eine doppelt bedingte nannte (Note 9). Ist die Handlung geschehen und der erforderliche Antrag gestellt, so erklärt sich der Staat für verpflichtet zu strafen.
    31) Recht charakteristisch D. G. B. § 257, 1 a. E. "Die Strafe darf jedoch der Art und dem Maß nach keine schwerere sein, als die auf die Handlung selbst angedrohte."
    32) Die nicht unwichtigen Folgerungen aus dieser Auffassung des Strafgesetzes für die Lehre von der sogeannten rückwirkenden Kraft werden zweckmäßiger erst weiter unten entwickelt (§ 13).
    33) Manche Beispiele derart siehe bei HEINZE, Reichsstrafrecht und Landesstrafrecht, Seite 4f. Siehe auch BINDING, der Antagonismus zwischen dem deutschen Strafgesetzbuch und dem Entwurf des badischen Einführungsgesetzes dazu. Freiburg 1871, Seite 22. Die daselbst gegen den Entwurf erhobenen Einwände gelten fast alle in ungeschwächter Kraft gegen das seither am 23. Dezember 1871 erlassene Gesetz selbst.
    34) So § 46, 173, 4. 209, 257, 2.
    35) So § 204.
    36) So § 310.
    37) § 45 "Wenn neben der Strafe des vollendeten Verbrechens und Vergehens die Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte zulässig und geboten ist und auf eine Zulässigkeit von Polizeiaufsicht erkannt werden kann, so gilt Gleiches bei der Versuchsstrafe."
    38) Ganz ähnlich § 20 "darf nun erkannt werden".
    39) Vgl. § 57, 5: "ist nicht zu erkennen."
    40) § 56, 1 und 2. 58
    41) § 101 am Ende
    42) § 40, 41, 1 und 3.
    43) § 335. Vgl. auch § 200 "so ist die Befugnis zuzusprechen"; "die Art der Bekanntmachung ... ist im Urteil zu bestimmen". Siehe auch § 150 und 56.
    44) Vgl. § 32, 35, 1. 38. 57, 4. 81. Vgl. § 60: "Eine erlittene Untersuchungshaft kann bei Fällung des Urteils auf die erkannte Strafe ganz oder teilweise angerechnet werden"; sowie die §§ 133 und 233.
    45) § 319
    46) § 233
    47) Siehe vor allem § 190 "so ist der Beweis der Wahrheit als erbracht anzusehen".
    48) Ebenso § 16, 16, 17 (Vollstreckbarkeit der rechtskräftig erkannten Geldstrafe in den Nachlaß). § 57: "Die Freiheitsstrafe ist in besonderen, zur Verbüßung von Strafen jugendlicher Personen bestimmten Anstalten oder Räumen zu vollziehen." § 70 (Verjährung der Strafvollstreckung). § 362, 1.
    49) siehe von BAR in  Goltdammers Archiv, Bd. XIX, Seite 75
    50) siehe dazu auch HÄLSCHNER bei  Goltdammer, Bd. XIX, Seite 367f: "Mit der Einleitung der Untersuchung ist aber zugleich die Bestrafung selbst eine bedingte". Damit scheint mir aber wenigstens der Satz auf Seite 368: "Gewiß bleibt die Handlung auch ohne den Antrag des Verletzten eine mit Strafe bedrohte, eine ansich strafbare" (Worte, die wohl dem Urteil des Obertribunals zu Berlin vom 24. März 1871 säuberlich bei  Goltdammer, Bd. XIX, Seite 265 entnommen sind) in einem unlösbaren Widerspruch zu stehen. Zu einseitig für die materiellrechtliche Bedeutung des mangelnden Antrags als Strafausschließungsgrundes SPINOLA, bei  Goltdammer, Bd. XIX, Seite 378, ferner SPECHT, ebd. Seite 235f; von RÖNNE, ebd. Seite 438f (sehr gut Seite 439 und 440) und eingehend von BAR, über dier rechtliche Natur des Strafantrags ebd. Seite 641-652 und 713-721. Zu einseitig für die rein prozessualische Bedeutung des Antrags: Erkenntnis des Ober-Appellationsgerichts zu Berlin vom 15. März 1871.
    51) Ein Fall, der scheinbar hierher gehört: "es kann erkannt werden" hat oben seine Erledigung gefunden. Genau dieselbe Bedeutung hat das scheinbare Recht der Strafermäßigung oder Straferhöhung in den §§ 44, 4; "auch ist Polizeiaufsicht zulässig": 146,1.
    52) Ausnahme:  sollen:  § 295.
    53) Davon eine starke Ausnahme § 295 und § 360, wo es für gleichgültig erklärt wird, wem die betreffenden Gegenstände gehören. § 360 bezieht sich dazu auf Übertretungen.
    54) Das in § 93 und § 140 statuierte Recht der Vermögensbeschlagnahme eines Angeschuldigten ist lediglich ein prozessualisches Sicherungsrecht.
    55) § 199 und § 233.
    56) Kritik Seite 117. Derselben Ansicht von WÄCHTER, Beitrag zur Geschichte und Kritik etc. Seite 77f. Dagegen HEINZE, Erörterungen, Seite 149 und 150, der aber nur eine  petitio principii [es wird vorausgesetzt, was erst zu beweisen ist - wp] in Feld führt mit den Worten "... so wenig kann dem nüchternen Blick entgehen, daß zwischen solchen Handlungen, welche der Staat strafen muß und solchen, die er nicht strafen darf, ein Mittelgebiet gelegen ist, welches sich durch das Recht ohne die Pflicht zu strafen kennzeichnet". Wo liegt dieses Mittelgebiet? Doch wahrlich nicht im Antragsverbrechen. Aber wo sonst?