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ERNST RUDOLF BIERLING
(1841-1919)
Zur Kritik der
juristischen Grundbegriffe


"Gewichtiger, als die Tatsache des Gewohnheitsrechts spricht ein anderer Umstand gegen die religiös-politischen, wie die naturalistisch-absolutistischen Ansichten vom Recht. Beide Ansichten basieren nämlich das Recht auf Gründe, die für sich allein in der Tat  niemals Recht schaffen.  Noch mehr. In den Begriffen  Obrigkeit  und  Herrscher  ist meine eigenste Voraussetzung schon stillschweigend als erfüllt mitgesetzt."


Einleitung

Die Untersuchungen "zur Kritik der juristischen Grundbegriffe", deren ersten Teil ich hiermit der Öffentlichkeit übergebe, haben eine kleine Vorgeschichte.

Im X. Band der von DOVE und FRIEDBERG herausgegebenen "Zeitschrift für Kirchenrecht" erörterte ich - bereits vor fünf Jahren - in einem kurzen Aufsatz die Frage: "Ist das Recht einer freien Vereinskirche Recht im juristischen Sinne?" Den besonderen Anlaß entnahm ich dem nicht lange Zeit vorher in dritter Auflage erschienenen bekannten Lehrbuch des Kirchenrechts von OTTO MEJER, in welchem diese Frage, entgegen der früheren Ansicht MEJERs, mit Entschiedenheit darum verneint wird, weil überhaupt ein Recht, das nicht vom Staat als solches aufrechterhalten wird, niemals ein Recht im juristischen Sinne sein kann. Im Gegensatz hierzu glaubte ich mich ebenso entschieden für die Bejahung der Frage aussprechen zu müssen. MEJER erwiderte darauf in sehr eingehender Weise im XI. Band der genannten Zeitschrift (Seite 283f) und im engsten Anschluß an diese Erwiderung schrieb ich einen "ersten Artikel" über "das Wesen des positiven Rechts und das Kirchenrecht", der im XIII. Band derselben Zeitschrift (Seite 256f) Aufnahme gefunden hat.

Nach dem soeben Bemerkten ist der letztberührte Artikel eine Replik; doch mehr nur dem Entstehungsgrund, nicht der Absicht nach. Der Artikel setzt nirgends die spezielle Kenntnisder Vorverhandlungen voraus. Nur diejenigen, die etwa Zweifel hegen sollten, ob ich die Gründe meines Gegners auch vollständig in Rechnung gestellt und unbequeme Einwendungen nicht verschwiegen habe, möchte ich bei dieser Gegelenheit dringend bitten, dieselben a. a. O. selbst nachzulesen. Dagegen war der in Rede stehende Artikel nur als  erster  Artikel gedacht; ein  zweiter  sollte ungefähr  das  bringen, was jetzt das erste Buch "Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe" darbietet. Erst im allmählichen Fortschreiten selbst nahm die Arbeit eine Gestalt an, die es mir angemessen erscheinen ließ, sie als selbständige Schrift oder eigentlich als den ersten Teil einer solchen zu publizieren.

Auch wie die Arbeit jetzt vorliegt, wird und soll sie den eben erwähnten Ursprung nicht ganz verleugnen. Sie fußt nicht bloß auf dem, was der erste Artikel sicher gestellt hat, sie hat auch ihr Ziel zunächst durch diesen erhalten. Doch beides nicht so, daß ich Jedem, der an dieselbe herantritt, vorerst die Lektüre jenes Artikels zumuten müßte. Vielmehr wird ein kurzer Einleitungsabschnitt genügen, um aus dem letzteren alles für das Verständnis der folgenden Untersuchung Notwendige vorauszunehmen und damit zugleich die Aufgabe derselben völlig klar zu stellen.

1. Die Ansicht vom  Wesen des positiven Rechts,  die ich a. a. O. vertreten haben, läßt sich am besten in zwei Sätze formulieren:
    A) Der nächsthöhere Gattungsbegriff zu den identischen Begriffen "Rechtssatz, Rechtsnorm, Rechtsregel" ist der Begriff der  Norm d. h. eines Grundsatzes oder einer  Regel,  die ihre  Erfüllung vom menschlichen Willen  unter gewissen  allgemeinen Voraussetzungen  nicht nur erwartet, sondern  fordert. 

    B) Von allen anderen Arten von Normen unterscheidet sich die  Rechtsnorm  dadurch - und bloß dadurch -, daß sie als Regel des  Zusammenlebens  eines  bestimmten Kreises  von Menschen  seitens der dazu Gehörigen  fortgesetzt  anerkannt wird. 
Über den ersten Satz herrscht fachlich wohl allseitige Übereinstimmung. Nur der zweite bedurfte des Beweises, oder vielmehr vor allen Dingen der Klarstellung. Diese zu bewirken, zunächst gegen eine Reihe von direkt entgegengebrachten Mißverständnissen, Vorurteilen, Selbsttäuschungen, war die Hauptaufgabe des "ersten Artikels" über "das Wesen des positiven Rechts und das Kirchenrecht".

2. Auf die Einzelerörterungen, die dadurch notwendig wurden, wiederholt einzugehen, darf ich mir vorläufig ersparen. Dagegen mögen die Schlußbemerkungen, in denen ich meiner Ansicht eine durchaus unabhängige Stellung gegenüber namentlich den altnaturrechtlichen Vertragstheorien reservierte, hier darum einen Platz finden, weil sie am besten über die Vorstellungen Zeugnis ablegen, die ich schon bisher mit den Worten  "Anerkennung  als Norm und Regel des Zusammenlebens" verband. Sie lauteten:
    "Es ist wahrlich nicht bloße Wortklauberei, um die es sich hier handelt. Ich will nicht darüber streiten, ob nicht die Worte  Vertrag, sich vertragen,  rein sprachlich betrachtet, ganz oder doch fast ganz dasselbe besagen  können,  was ich mit dem Wort  Anerkennung  ausdrücke. Allein ratsam ist diese Terminologie schon darum nicht, weil es alsdann an einer unzweideutigen Bezeichnung für den anderen, beschränkteren, aber nicht minder wichtigen Begriff fehlen würde, und überdies läuft sie stets Gefahr, gerade von Juristen mißverstanden zu werden, denen es geläufig ist (1), mit dem Wort  Vertrag  Vorstellungen zu verbinden, die mit dem  Vertrag  oder wie ich sage, mit der  Anerkennung,  die der dauernde Grund allen Rechts ist, nicht verbunden werden dürfen.

    Umso entschiedener muß ich mich für die Zukunft gegen eine erneute Konfundierung der Begriffe  Vertrag  und  Anerkennung  verwahren. Namentlich sind es folgende Unterschiede, die bei der Beurteilung meiner Ausführungen (insbesondere auch bei der Lektüre der weiteren Artikel) nich außer Acht gelassen werden dürfen:

      1) Beim Vertrag, auch dem stillschweigenden (der sich vom ausdrücklichen nur in der Form der Willensäußerung unterscheidet), setzen wir stets ein Bewußtsein und die freie Willensbestimmung der Beteiligten voraus. Beides ist bei der Anerkennung, wie ich dieselbe fasse, nicht notwendig. Auch die unfreiwillige Anerkennung bleibt Anerkennung, und zwar umfaßt dieselbe nicht nur die abgenötigte, erzwungene, sondern auch die unbewußte, unwillkürliche Anerkennung.

      2) Als Objekt des Vertrags pflegt in der Regel ein dadurch zu begründendes Rechtsverhältnis oder bestimmte Rechte im subjektiven Sinn behauptet zu werden, nicht aber die Konstituierung von Grundsätzen für das Handeln. Ob dies zu billigen ist, ob nicht vielmehr selbst im Privatvertrag - von öffentlich-rechtlichen Verträgen ganz zu schweigen - die Feststellung gewisser Grundsätze als das  prius  aufzufassen ist, kann hier noch nicht weiter erörtert werden. Wohl aber muß ich betonen, daß mir als Objekt der Anerkennung in erster Linie die Rechtssätze, Rechtsvorschriften oder Normen stehen, also dasjenige, was wir Recht in einem objektiven Sinn zu nennen pflegen.

      3)  Vertrag  bezeichnet stets eine momentane Form, einen momentanen Ausdruck eines gemeinsamen Willens. Dagegen ist die Anerkennung, die das Recht meines Erachtens zum Recht macht, nicht ein vorübergehender Akt, sondern ein dauerndes, habituelles Verhalten in Bezug auf die betreffenden (d. h. die anerkannten) Rechtsgrundsätze.

      Recht besteht nur so lange, als es gilt, d. h. solange es anerkannt (respektiert, geachtet, als bindend oder maßgebend angesehen, empfunden) wird. Daß wir dem vertragsmäßigen Versprechen, der einmaligen Willenserklärung im Vertrag dennoch eine dauernde, rechtliche Wirksamkeit zusprechen müssen, hat seinen Grund nicht im Wesen des Versprechens oder der Willenserklärung ansich, sondern bloß in der stetig fortdauernden Anerkennung des Grundsatzes,  daß  Verträge zu halten sind, bis ein ebenso anerkannter Aufhebungsgrund vorliegt.

      4) Im Vertrag müssen wir stets mindestens zwei Parteien und enstprechend zwei verschiedene Arten der Willensäußerung unterscheiden. Ohne Angebot und Annahme, bzw. Verlangen und Zugeständnis ist ein Vertrag undenkbar.


    Dagegen folgt nicht nur aus Nr. 1 und 2, daß die Anerkennung, von der ich rede, auch völlig einseitig möglichsein muß, sondern zugleich aus Nr. 3, daß die Anerkennung überhaupt nicht mit der Äußerung derselben identisch sein kann. Sogar eine Anerkennung, die noch gar nicht zur Äußerung gelangt ist, wird nicht geleugnet werden dürfen; nur ist damit noch nicht zugestanden, daß auch die Anerkennung eines Grundsatzes als Rechtsnorm ohne jede Äußerung der Anerkennung zustande kommen kann.

    Um es mit einem Wort zu sagen: Anerkennung (ohne weiteren Zusatz) ist mir ein stetiges, ununterbrochenes, habituelles Respektieren, sich gebunden oder unterworfen Fühlen in Bezug auf einen gewissen Gegenstand, insbesondere auf gewisse Grundsätze. Speziell rechtliche Anerkennung aber oder Anerkennung als Recht ist mir das dauernde Anerkennen von Grundsätzen innerhalb eines gewissen Kreises, einer gewissen Mehrheit zusammenlebender Personen  als  Norm und Regel dieses Zusammenlebens."
Ich habe mir, als ich diese Sätze niederschrieb, durchaus nicht verhehlt, daß der eigentliche Beweis derselben erst noch zu erbringen ist. Die ihnen vorausgeschickte Erörterung sollte nur eine  Vorarbeit  hierfür sein. Immerhin hat mir dieselbe bereits  zwei wichtige Resultat  geliefert, mit denen jede künftige Untersuchung wird rechnen müssen.

3. Das  eine  ist die Tatsache, die ich voll erwiesen zu haben glaube, daß der technisch-juristische  Sprachgebrauch  und die gesamte wissenschaftliche  Tradition  jedenfalls gegen eine Beschränkung des Rechtsbegriffs auf das staatliche (oder staatlich aufrechterhaltene) Recht sprechen. (Abschnitt I, a. a. O., Seite 258f). Beide kennen eine Kirchenrecht in Zeiten und für Verhältnisse, wo von einer Aufrechterhaltung desselben durch den Staat nicht die Rede sein kann. Beide müssen verleugnet oder offen bekämpft werden, wenn man das Völkerrecht völlig, das Staatsrecht gerade seinem Kern nach (insofern es die rechtlichen Schranken der Staatsgewalt enthält) aus der Reihe der Rechtsdisziplinen streichen will.  Wie weit freilich der Titel "Recht" noch ein angemessener sei,  dafür kann technischer Sprachgebrauch und fachwissenschaftliche Tradition keinen unmittelbaren Maßstab abgeben. Wohl aber ist immer wieder darauf hinzuweisen, daß die Vermutung, die  für  die Rechtsqualität von Normen spricht, welche einmal traditioneller Besitz der Wissenschaft geworden sind, keineswegs dahin umgekehrt werden darf, daß alle  die  Normen, denen das Letztere bisher nicht zuteil geworden ist, auch nicht als Rechtsnormen anzusehen sind. Vieles wird niemals im eigentlichen Sinne Gegenstand der Rechtswissenschaft oder doch nicht einer besonderen fachwissenschaftlichen Darstellung werden, was dennoch Recht, sogar vom Staat aufrechterhaltenes Recht ist. Es ist also auch nur natürlich, wenn in Bezug auf Vieles, was Recht ist, sich doch kein fester Sprachgebrauch, geschweige eine wissenschaftliche Tradition gebildet hat.  Entscheiden  über die Rechtsqualität kann  nur die Vergleichung mit dem, was zweifellos Recht ist. 

4. Und damit komme ich zugleich auf das zweite Resultat des ersten Artikels; ich meine das Aufzeigen und Richten des Weges, der allein zu einem Endurteil über die Richtigkeit meiner Ansicht vom positiven Recht, insbesondere vom Umfang desselben führen kann. Es handelt sich darum, zu untersuchen, ob einerseits das, was zweifellos Recht im juristischen Sinne ist, d. h. das staatliche Recht, und andererseits das, was nach meiner Überzeugung  sonst noch  Recht in einem juristischen Sinn ist, dem Wesen nach gleichartig oder ungleichartig sind. Im Prinzip vermag dies wohl niemand ernsthaft zu leugnen; wohl aber geht man bei der Untersuchung selbst häufig von unrichtigen Gesichtspunkten aus. Zuvörderst vergißt es sich nur zu leicht (vgl. a. a. O. Abschnitt II), daß alles Recht, auch  alles staatliche Recht,  stets  bloß relative  Geltung hat, d. h. immer nur irgendwo und irgendwann, nicht aber schlechthin, ohne Rücksicht auf Ort und Zeit gilt. Für den Staatsbürger als solchen, gleichwie für den staatlichen Richter als solchen  gilt  immer nur das Recht des  eigenen Staates  als Recht, dagegen das Recht aller fremden Staaten ansich als Nichtrecht. Wenn wir daher, so würde dies nach einer rein grammatikalischen Auslegung eine durchaus unzulässige Behauptung sein; wenn wir sie trotzdem niemals beanstandet finden, so hat dies seinen guten Grund einzig darin, daß jeder die stillschweigende Voraussetzung kennt, oder doch kennen muß, unter der der Satz stets aufgestellt wird, die Voraussetzung nämlich, daß mit  "dem  Recht,  dem  Gesetz", so schlechthin gesprochen, ein ganz bestimmtes Recht oder Gesetz, das Recht oder Gesetz des betreffenden  Landes  zu verstehen ist. Daraus folgt, daß für die Frage, ob freikirchilche Normen oder überhaupt freie Vereinsnormen  auch  Recht im juristischen Sinne sind, der Standpunkt des staatlichen Richters oder Staatsbürgers jedenfalls  nicht allein  in Betracht kommen kann. Für die genannten Personen  als solche  sind vielmehr die gedachten Normen ansich gewiß Nichtrecht, eben weil für  sie in ihrer bezüglichen Stellung  überhaupt nur Recht ist, was ihnen als Recht des  eigenen Staates  gegenübersteht; die Frage dagegen, auf die es für  unsere  Untersuchung ankommt, was denn jene Normen für das  Kirchenmitglied als solches,  das  Vereinsmitglied als solches  sind und leisten, tritt an den Staatsbürger oder staatlichen Richter als Staatsbürger und Richter gar nicht heran. Es bleibt mithin nur die Alternative:  entweder  sucht man eine Position zu gewinnen, von der man die staatlichen, wie nichtstaatlichen Normen gleich unbefangen ins Auge fassen kann,  oder  man stellt sich  abwechselnd  auf den Standpunkt des Staatsbürgers und des Vereinsmitgliedes, oder besser eines staatlichen Gerichtshofes und eines reinen Vereinstribunals.

5. Auch die Gewinnung eines richtigen Standpunktes sichert freilich noch nicht vor zahlreichen Abwegen. Vielmehr liegt die Gefahr nahe, selbst bei richtigem Ausgangspunkt doch immer wieder einen Maßstab anzulegen, der unter dem Gesichtspunkt des staatlichen Rechts  gewonnen  ist. (vgl. Abschnitt IV - VI, a. a. O.). Denn unsere Rechtswissenschaft war eben bisher, höchstens mit Ausnahme des Kirchen- und Völkerrechts, eine Wissenschaft  vom staatlichen Recht  und was noch wichtiger ist, die Lehre von den allgemeinen Grundbegriffen, von den Rechtsquellen usw., gehörte gewissermaßen zur Domäne des Privatrechts, d. h. des  vom Staat gesetzten oder doch anerkannten und durch Gerichte geschützten  Privatrechts. Es gibt indessen ein sehr einfaches Mittel, Verirrungen in dieser Richtung zu vermeiden: dadurch nämlich, daß man nicht vom staatlichen Recht auf die nichtstaatlichen Normen übergeht, sondern umgekehrt von den letzteren auf das erstere. Und zwar ist dies umso mehr gerechtfertigt, als genauer zugesehen  in der Auffassung der nichtstaatlichen Normen sachlich gar keine Differen  zwischen all meinen etwaigen Gegnern und mir bestehen dürfte. Daß die Statuten und Observanzen der Vereine (auch der vom Staat verbotenen Vereine) sich als Normen darstellen, die als Regeln des Vereinslebens innerhalb des betreffenden Vereins selbst anerkannt werden, daß sie mithin Recht in  meinem  Sinne sind, wird kaum jemand bestreiten.  Nur daß ich im staatlichen Recht nicht mehr als dieses sehe, und eben darum die Gleichartigkeit beider Arten von Normen darum die Ausdehnung des Titels "Recht" auch für die nichtstaatlichen in Anspruch nimmt,  bildet den  wahren Streitpunkt.  Nicht um das Wesen der Vereinsnormen hat sich also die Untersuchung zu drehen, sondern um das  Wesen des staatlichen Rechts.  Gelingt es zu beweisen, daß auch das staatliche Recht, in seinem vollen, zweifellosen Umfang betrachtet, unter keinen anderen Begriff zu bringen ist als
    "Normen, die als Regel des staatlichen Lebens seitens der Staatsgenossen fortgesetzt anerkannt werden", 
so ist die wesentliche Gleichartigkeit des staatlichen Rechts und der nichtstaatlichen Vereinsnormen, mithin auch die Ausdehnbarkeit des Titels "Recht" auf letztere zugleich mit erwiesen.

Und mit dieser Formulierung des Beweisthemas lenken wir unmittelbar in die Bahn, welche die nachfolgende Untersuchung zu durchlaufen haben wird. Sie ist die vorausgenommene Antwort auf die Frage nach dem Grund der verbindlichen Kraft des Staatsgesetzes, zu deren Erörterung wir uns jetzt wenden.


Erstes Buch
Der Grund der verpflichtenden Kraft des Gesetzes
und das Wesen des positiven Rechts.


I.

6. Was macht wohl den bekannten Satz:
    "Wer vorsätzlich tötet, wird, wenn er die Tötung mit Überlegung ausgeführt hat, wegen Mordes mit dem Tod bestraft"
für den deutschen Richter zum Rechtssatz?

Auf den ersten Anblick mag eine solche Frage, von einem Juristen gestellt, mehr als trivial erscheinen. Jedermann wird erwidern: die einfache Tatsache, daß der fragliche Satz in einem verfassungsmäßig zustande gekommenen und zur Zeit noch nicht wieder aufgehobenen Reichsgesetz steht. Auch kann ich gegen diese Antwort an und für sich nichts einwenden. Aber was  heißt  "verfassungsmäßig zustande gekommen"?

Fassen wir die Frage wiederum ganz  konkret,  so werden wir die nächste Antwort in der "Verfassung für das deutsche Reich vom 16. Mai 1871" suchen. Und zwar läßt sich dieselbe hiernach etwa so formulieren: Verfassungsmäßig zustande gekommen und in der Folge d. h. bis zu ebenso wirksamer Wiederaufhebung für das ganze deutsche Reich  verbindlich  ist jede Satzung, welche von den in Artikel 5, 28 und bzw. 77 bestimmten Majoritäten des Bundesrates und Reichstages innerhalb der Artikel 4 und 77 bezeichneten Kompetenz beschlossen und in Gemäßheit des Artikel 3 vom Kaiser bekannt gemacht ist.

Allgemeiner  ausgedrückt, es müssen stets  zwei  Bedingungen erfüllt sein:
    a) es müssen gewisse, ganz  bestimmte Personen  oder Personenkomplexe tätig geworden sein;

    b) es müssen gewisse, ganz  bestimmte Normen,  (Vorschriften, Regeln) teils rein formeller, teils auch materieller, gegenständlicher Natur beachtet worden sein.
7. Eine sehr leichte Überlegung lehrt uns, daß diese zwei Bedingungen die Bedingungen des  verfassungsmäßigen Zustandekommens  überhaupt  jedes  Staatsgesetzes bilden, nicht nur einer gewissen lokalen Art von Staatsgesetzen. Von selbst reiht sich jedoch an diese Bemerkung eine neue Frage: Wie kommt es, daß der Tätigkeit solcher bestimmter  Personen  eine verpflichtende Bedeutung für die Angehörigen eines ganzen Staatsgebietes zugeschrieben wird? Und weiter,  wie  kommt es, daß sie ihnen nur zukommen soll, wenn diese Tätigkeit ein  ganz bestimmte Weise  innehält?

Man kann nicht antworten, der  Grund  sei eben die Verfassung. "Verfassung" ist nur der allgemeine  Ausdruck  für den ganzen Komplex von Bedingungen des Staatslebens, zu welchen auch die unter  a)  und  b)  bezeichneten gehören; die Frage nach dem Rechtsgrund einer Verfassung ist also im Wesentlichen identisch mit jenen beiden Fragen zusammengenommen. Letztere haben aber nicht nur die unmittelbare Verständlichkeit voraus, sondern diese Zweiteilung weist auch zugleich auf den Punkt hin, um den sich schließlich alle Ansichten über das Wesen der "Gesetzgebung" gruppieren, auf das Prioritätsverältnis zwischen den berechtigten  Subjekten  der Gesetzgebung  und  den zu beobachtenden Normen. Die eine Reihe von Ansichten geht aus von den Ersteren und betrachtet die beschränkenden Normen nur als Formulierung der Bedingungen, unter denen ein Satz oder Gebot als Ausdruck des wahren Willens des Berechtigten angesehen werden muß. Die andere erachtet umgekehrt als das einzig Wesentliche die Existenz der Normen und demgemäß die Berechtigung gewisser bestimmter Personen nur als das notwendige Korrelat zu diesen Normen.

8. Innerhalb dieser beiden  Reihen  sind je drei  Gruppen  von Ansichten zu unterscheiden. So zunächst innerhalb der ersten Reihe die  theokratische  oder  religiös-politische,  die  naturalistisch-absolutistische  und die  idealistische  Gruppe (2). Die theokratischen Ansichten legen den Nachdruck auf den Ursprung der "Obrigkeit" in der göttlichen Ordnung, die naturalistischen auf die tatsächliche, persönliche Machtstellung des "Herrschers". Die idealistische steht den Ansichten der zweiten Reihe am nächsten, sofern sie die Bedeutung des "Volkes" für die Autorität der gesetzgebenden Gewalten zugibt, bleibt jedoch innerhalb der ersten Reihe stehen, solange sie das Gesetz unmittelbar als den Willen eines von allen Einzelgeistern zu scheidenden, an und für sich seienden, realen Volksgeistes auffaßt.

Eine vierte Ansichtengruppe innerhalb der ersten Reihe ist überhaupt nicht denkbar; kann weder göttliches Gebot, nocht die bloße faktische, außergewöhnliche Befähigung oder Machtstellung, noch schließlich die Annahme eines im Gesetzgeber tätigen, von allen Einzelgeistern unterschiedenen Volksgeistes dazu dienen, die rechtliche Gebundenheit der Staatsgenossen an den Willen des gesetzgebenden Subjekts zu erklären, so bleibt offenbar nur übrig, den Grund dieser Gebundenheit anstatt in der speziellen Qualifikation des gesetzgebenden Subjekts selbst vielmehr in der eigentümlichen Bestimmtheit der Unterworfenen durch die jenen Willen zum Gegenstand habenden Normen zu suchen, d. h. zu tun, was die Ansichten der zweiten Reihe in der Tat getan haben.

9. Die Gruppenteilung der zweiten Reihe, sofern man sie vornimmt anhand der Geschichte der Rechtsphilosophie, entspricht fast genau der ersten Reihe. Man fand das konstituierende Moment des Rechts - und damit auch speziell der das Subjekt und die Form der Gesetzgebung bestimmenden Rechtsnormen - entweder in einem  gemeinsamen Willen oder einer gemeinsamen Überzeugung als Entstehungsgrung,  oder in der Tatsache des  Erzwungenwerdens  als der charakteristischen  Form der Rechtswirksamkeit,  oder schließlich in einem eigentümlichen  ethischen Gehalt der Rechtsnormen. 

Mit diesen herkömmlichen Formen ist jedoch die zweite Reihe nicht völlig abgeschlossen, selbst dann nicht, wenn man all die möglichen Kombinationen von zwei oder mehreren solcher Momente nur als Abarten der einen oder anderen Gruppe auffaßt. Jedenfalls ist meine Absicht keine bloße Unterart einer der drei genannten Gruppen, namentlich auch nicht der zuerst genannten; dennoch gehört sie zweifellos zur zweiten Reihe.

10. Der Gang der folgenden Untersuchung ist durch das vorstehend Bemerkte von selbst gegeben. Zuerst handelt es sich darum, die Ansichten der  ersten Reihe  (§ 8) ingesamt zurückzuweisen. das wird am besten geschehen durch den Nachweis, daß dieselben teils zweifellose Tatsachen ignorieren, teils zu erklären suchen durch Gründe, welche in Wahrheit die Richtigkeit meiner Ansicht, wie sie in der Einleitung (§§ 1 und 2, nebst 5) vorläufig angedeutet ist, im Allgemeinen bereits voraussetzen. Erst dann werde ich diese  meine eigene  Ansicht mehr im Detail ausführen und mich mit den anderen Ansichten der  zweiten Reihe  auseinandersetzen.


II.

11. Ich beginne die Widerlegung der ersten beiden Ansichtengruppen mit  dem  Grund, der für die Mehrzahl der deutschen Juristen wohl bisher schon meist entscheiden gewesen ist, wenn er auch verhältnismäßig vielleicht am wenigsten schwer wiegen sollte: ich meine  die  Tatsache des Gewohnheitsrechts. 

Diese Tatsache beweist unbedingt, sowohl gegen die theokratischen, wie gegen die naturalistisch-absolutistischen Ansichten, falls die doppelte Voraussetzung der historischen Schule richtig ist,
    1) daß das, was Alle unter der Bezeichnung "Gewohnheitsrecht" als tatsächlich gegeben anerkennen, zu seinem  Zustandekommen  irgendeiner Mitwirkung der Obrigkeit, des Herrschers, der höchsten Gewalt im Staate, oder wie man sonst sagen will,  nicht  bedarf; -

    2) daß dieses sogenannte Gewohnheitsrecht, sobald es einmal zustande gekommen ist, seiner Kraft nach dem Gesetz wesentlich gleich, oder mit anderen Worten: dem Gesetzesrecht als eine  zweite Art des Rechts  zur Seite steht.
Denn wäre die Rechtsqualität des Gesetzes wirklich ausschließlich auf die göttliche Einsetzung der Obrigekeit oder ausschließlich auf den tatsächlichen Besitz der Herrschaft im Staate gegründet, so wäre auch selbstverständlich ein Recht unmöglich, das seine Kraft aus einer  anderen  Quelle schöpft. Die Frage ist nur, inwieweit die obigen Voraussetzungen ohne weiteren Beweis gemacht werden dürfen.

12. Die heute noch herrschende Ansicht ist in ihnen wohl ausgesprochen; mag man immerhin streiten, ob der Wille des Volkes, der sich in der Gewohnheit kundgibt, als ein eigentümlicher, vom Willen der einzelnen Volks- oder Staatsgenossen verschiedener anzusehen ist, oder nur als Wille der letzteren selbst in einer bestimmten Richtung, ob die Gewohnheitsrechtssätze erst durch längere Übung enstehen oder nur durch diese bezeugt werden, ob die Grundlage dieser Übung überhaupt ein bestimmtes Wollen oder vielmehr ein bestimmtes Glauben, die Überzeugung in einer gewissen Weise handeln zu müssen sei, - all diese Differenzen hindern die Übereinstimmung über die obigen beiden Voraussetzungen keineswegs. Auch wird die  zweite  Voraussetzung, sofern sie die Frage des Zustandekommens selbst durchaus offen läßt, kaum von irgendjemand bestritten werden. Wohl aber fehlt es auch heutzutage nicht an namhaften Juristen, die die  erste  Voraussetzung leugnen und mit Entschiedenheit behaupten,
    "das Gewohnheitsrecht sei nur Recht, wenn und soweit es vom Gesetzgeber (Herrscher) stillschweigend genehmigt wird." 
Den besten Gegenbeweis wird nun allerdings die gesamte weitere Ausführung liefern, daß Staatsgewalt und Staatsgesetze ihre rechtlich bindende Kraft selbst in einer  voraus-  bzw. stetig  nebenhergehenden  Rechtsanerkennung der Staatsgenossen finden, nicht also der unmittelbar in der Gewohnheit auftretenden erst eine solche Kraft zu geben brauchen. Vorläufig aber wäre die Berufung auf diese Wahrheit eine  petitio principii  [Beweis durch etwas, was selbst erst bewiesen werden muß. - wp]; es kann sich für jetzt bloß darum handeln, ob sich die Unhaltbarkeit der gegnerischen Behauptung nicht schon aus anderen allgemein anerkannten oder doch leicht nachweisbaren Tatsachen ergibt.

13. Die meisten Vertreter der herrschenden Ansicht selbst haben uns in dieser Beziehung gar kein oder doch nur sehr unzureichendes Beweismaterial an die Hand gegeben. Von den beiden Gründen, die PUCHTA (Gewohnheitsrecht I, Seite 209f) gegen die Annahme einer stillschweigenden Genehmigung des Gesetzgebers anführt, ist der  eine  - beiläufig höchst ungenügend von ihm motivierte - identisch mit dem oben bemerkten, vorerst zurückgestellten; der  andere  dagegen ist nichts als eine Verweisung auf seine eigenen positiven Ausführungen über den Begriff des Gewohnheitsrechts, die gerade durch eine Widerlegung der gegnerischen Ansichten hätten gerechtfertigt werden sollen. Ungleich beachtenswerter ist, was REGELSBERGER (Kritische Vierteljahrsschrift, Bd. IV, Seite 333f, besonders 336) gegen REINHOLD SCHMID und ERNST MEIER ausgeführt hat. Als eigentlich entscheidend bezeichnet zwar auch er das schon genannte, jedenfalls den theokratischen und naturalistischen Theorien gegenüber nicht ohne weiteres verwendbare Argument, daß der Staat selbst nur als Produkt des Rechts begriffen werden kann, aber er fügt zugleich einige andere Erwägungen hinzu, die zum Teil schon vorausgenommen haben, was ich meinerseits für jetzt zu sagen habe.

14. Der Satz, daß Gewohnheitsrecht überhaupt als Recht nur denkbar ist unter der Voraussetzung einer Genehmigung des Gesetzgebers als des einzigen normalen Subjekts der Rechtserzeugung, kann einen doppelten Sinn haben. Er kann entweder ausdrücken wollen, daß die gesetzgeberische Genehmigung für jeden einzelnen Gewohnheitsrechtssatz notwendig, oder auch nur daß dieselbe ein- für allemal für alles Gewohnheitsrecht gegeben ist. Im ersteren Dinn verstanden macht er die Geltung jedes einzelnen Gewohnheitsrechtssatzes vom  Hinzu tritt jener Genehmigung abhängig, führt also ganz unumgänglich zu der Schlußfolgerung, daß dieser  Hinzutritt  ebenso  bewiesen,  bzw.  notorisch  sein muß, wie die vorausgegangene Übung. Wenn trotzdem eine solche Forderung  nie  gestellt worden ist, so liegt darin allein schon die ausreichende Widerlegung. Versteht man dagegen den Satz in dem zweitgedachten Sinn, so müßte mindestens die im Voraus erfolgte Genehmigung erweisbar sein. Gerade für  die  Perioden der Rechtsgeschichte aber, in welchen das Gewohnheitsrecht seine hervorragendste Rolle spielt, dürften auch die Gegner der herrschenden Ansicht schwerlich auf die Erbringung dieses Beweises hoffen.

15. Wichtiger noch scheint mir eine andere Erwägung. Angenommen einmal, eine Genehmigung des Gewohnheitsrechts ließe sich in der einen oder anderen Weise für  alle  Fälle nachweisen, in denen die Existenz von Gewohnheitsrechtssätzen schlechterdings nicht geleugnet werden kann, so ist doch sehr die Frage, ob eine solche Genehmigung die Geltung derselben als  Rechts; sätze zu erklären vermöchte. Selbst die extremsten theokratischen oder naturalistischen Absolutisten denken sicherlich nicht daran, den  Willen  der Obrigkeit, des Herrschers, unter  allen  Umständen als Recht schaffend zu setzen. Die Formel "Recht ist der Wille des Herrschers" ist  stets  enger und zwar viel enger gemeint, als die Worte besagen; in Wahrheit ist unter dem "Willen" immer nur der als  Gebot  auftretende und sich äußerlich kundgebende Wille begriffen,  niemals  dagegen die bloße  Billigung, Zustimmung, Genehmigung,  niemals die bloße tatsächliche Befolgung gewisser Grundsätze seitens des Herrschers. Kein Machthaber hat jemals geglaubt, durch eine einfache Billigung oder Genehmigung oder Selbstbefolgung eines Grundsatzes diesen zum Rechtssatz zu erheben. Im günstigsten Fall begründen solche Akte eine rechtliche  Erlaubnis,  dem fraglichen Grundsatz gemäß zu handeln, aber woher eine Rechts pflicht  kommen, wie der Gewohnheitsrechtssatz durch die bloße Genehmigung des Gesetzgebers rechtlich  verbindende  Kraft erlangen soll, bleibt völlig unbegreiflich.

16. Diese Argumente treffen auch dann zu, wenn man mit REYSCHER das Gewohnheitsrecht als  autonomisches  Recht zu konstruieren versucht. Woher, müßte man doch auch hier wiederum fragen, erhalten denn die das Gewohnheitsrecht bildenden "Gesetze, die das Volk oder seine Teile sich selbst geben", ihre  verbindende  Kraft?"

Soll sich dieselbe erst aus der Mitwirkung der Staatsgewalt ergeben, so genügt eben nach dem Obigen schlechterdings nicht die bloße "Genehmigung", der bloße "Beitritt", sondern es bedürfte des Gebotes, der Verordnung, des Gesetzes. Will man sie dagegen aus dem entnehmen, was die Autonomie schon  ohne  den Willensausspruch des "Herrschers" oder "Gesetzgebers" ist, so hat damit dieser Wille offenbar aufgehört, ein  konstituierendes  Moment dieser Art von Rechtsbildung zu sein; die Unhaltbarkeit der theokratischen und naturalistischen Ansichten, die Notwendigkeit, für das Gewohnheitsrecht einen anderen Grund zu suchen, wäre also mit dieser letzteren Meinung selbst zugestanden.

17. Ich könnte mir vielleicht selbst noch den Einwurf machen, ob es nicht möglich wäre, zwischen der Geltung des Gewohnheitsrechts (als atuonomischem Recht) ansich, d. h. der Geltung für die Genosen des betreffenden Kreises und der Geltung vor den Organen des Staates zu unterscheiden? ALlein einmal würde der gegnerischen Ansicht mit diesem Einwurf schon darum sehr wenig gedient sein, weil die fragliche Unterscheidung von einem Standpunkt aus, der  alles  Recht ausschließlich vom Staat oder vielmehr nur vom Staatsgesetzgeber abgeleitet zeigt, sofort unmöglich ist. Eine  rechtliche  Geltung  ansich,  d. h. für die Genossen des betreffendeen Kreises im Gegensatz zur rechtlichen Geltung im  Staat  gibt es ja eben  von einem solchen Standpunkt  aus  nicht.  Andererseits bleibt selbst nach jener Scheidung unerklärbar, wie auch nur die nachfolgende "Geltung im Staat" durch eine einfache Genehmigung des Gesetzgebers begründet werden sollte. Denn das Charakteristische dieser  "Geltung  im Staat" ist doch immer wieder nicht das bloße Erlaubtsein, sondern die verbindende Kraft für die  Staats genossen als solche, insbesondere für die richterlichen und ausführenden Organe der Staatsgewalt. Unsere Gegner müßten also für alles Gewohnheitsrecht nicht bloß die Genehmigung des Gesetzgebers in einen oder anderen mitgedachten Form, sondern entweder für die einzelnen Gewohnheitsrechtssätze oder für alle im Voraus ein  Gebot  des Gesetzgebers behaupten und beweisen können, durch welches denselben jene verbindliche Kraft für die Staatsgenossen und namentlich die Staatsorgane als solche erst gegeben wäre. Das will sagen: sie müßten behaupten und beweisen können, woran bis jetzt wohl keiner von ihnen gedacht hat, geschweige denn geglaubt hat.

18. Eine ganz andere Frage ist freilich, ob nicht die sogenannte  derogatorische  [beschränkende - wp] Kraft des Gewohnheitsrechts gegenüber dem Gesetzesrecht nur auf eine stillschweigende oder ausdrückliche Zulassung seitens des Gesetzgebers zurückzuführen ist. Für die vorliegende Aufgabe indessen hat diese Frage gar keine Bedeutung. Denn die gesetzgeberische Genehmigung könnte, wie ich gezeigt habe, immer nur das  Zurückweichen des Gesetzesrechts  erklären,  nicht aber die positiv verpflichtende Kraft des Gewohnheitsrechts,  die im Mangel eines gesetzgeberischen  Gebotes  auf einen anderen, vom gesetzgeberischen Willen unabhängigen Grund zurückgeführt werden muß. Ob andererseits mit dem Nachweis dieser selbsteigenen Kraft der Gewohnheit nicht im Grunde auch die  derogatorische  Kraft erwiesen ist , zumindest in der Beschränkung, wie sie WINDSCHEID neuerdings (in der 4. Auflage seines Pandektenlehrbuches, Bd. 1, § 18, bes. Nr. 3) verteidigt hat, - mag hier dahingestellt bleiben. Ich für meine Person sehe allerdings durchaus nicht ein, wie man die  Möglichkeit  einer Überwindung des Gesetzesrechts durch eine Gewohnheitsrecht und zwar auch nötigenfalls die Überwindung eines ausdrücklichen gesetzlichen Verbotes leugnen will, sofern man die Kraft des Gewohnheitsrechts als eine selbsteigene nicht schlechthin zu leugnen vermag. Doch für meine gegenwärtige Beweisführung ist, wie schon gesagt, jedes nähere Eingehen auf dieselbe beliebte Kontroverse überflüssig.


III.

19. Gewichtiger noch, als die Tatsache des Gewohnheitsrechts spricht meines Erachtens ein anderer Umstand gegen die religiös-politischen, wie die naturalistisch-absolutistischen Ansichten vom Recht.  Beide Ansichten basieren nämlich das Recht auf Gründe, die für sich allein in der Tat niemals  Recht schaffen, sondern günstigstenfalls  immer nur, wenn zugleich noch andere Voraussetzungen erfüllt sind, die mit den von mir in Anspruch genommenen wesentlich identisch erscheinen. 

Noch mehr.  In den Begriffen "Obrigkeit" und "Herrscher" ist meine eigenste Voraussetzung schon stillschweigend als erfüllt mitgesetzt. 

20. Gehen wir zunächst daran, diese beiden Sätze in Bezug auf die  erste  Ansichtengruppe näher zu begründen.

Alles religiös-politischen Ansichten machen, kurz zusammengefaßt, folgenden Schluß:
    - Die unbedingt bindende Kraft des göttlichen Gebotes bedarf keines weiteren Beweises. -
Nun fordert dasselbe den Staat als eine allgemeine zwingende Ordnung und für die zwingende Gewalt, die Obrigkeit, den Gehorsam der Untertanen. Die Gebote dieser Obrigkeit, deren bindende Kraft aus dem Obigen von selbst folgt, sind das Recht; was sonst auf diesen Namen Anspruch macht, ist es genau genommen nur, weil und sofern es von der Obrigkeit aufrechterhalten wird.

21. Ich gebe meinerseits die erste Prämisse schlechthin zu. Jene verpflichtende Kraft folgt von selbst aus dem Dasein eines Gottes im christlichen Sinne, und eben dieses Dasein ist  mir  im Glauben unmittelbar gewiß. Aber ebenso gewiß wird diese verpflichtende Kraft  von dem nicht empfunden,  der an einen Gott als an ein persönliches, ethisch vollkommenes Wesen nicht glaubt. Wenn nun das, was Juristen bisher Recht nannten, nicht nur bei Gottgläubigen, sondern auch bei Ungläubigen als Recht gilt, so muß diese  Geltung  doch wohl zu Teil auf etwas Anderem beruhen, als auf einem göttlichen Gebot.

22. In noch bedeutend erhöhtem Maße stellen sich ähnliche Bedenken gegenüber der zweiten Prämisse ein. Jenen ersten Einwurf, daß schon der Zweifel an einem Dasein Gottes bei einer konsequenten Durchführung der religiös-politischen Ansicht auch das Recht in Frage stellt, mag man allenfalls leichthin zurückweisen mit der Erwägung, daß eine größere Zahl der Gottesleugner die Unterordnung unter den göttlichen Willen instinktiv anerkennt, während der verschwindende Rest in Wahrheit auch das Recht leugnet, nur seine Wirksamkeit nicht zu hemmen vermag. Bei der zweiten Prämisse verbietet sich dieser Ausweg von selbst. Das Volk, das wir seit Jahrhunderten als das Rechtsvolk  kat exochen  [schlechthin - wp] betrachten, so sehr es auch den Menschen in erster Linie nach seiner Stellung im Staat faßt, und so peinlich es andererseits darauf hielt, bei jeder Staatsaktion die Geneigtheit der Götter zu erforschen, hat dennoch nicht im mindesten daran gedacht, die  Geltung  oder verbindliche Kraft der Magistratserlasse und Komitialbeschlüsse auf ein göttliches Gebot zu gründen. Bekanntlich hat es vielmehr das  Jus  (dessen Rechtsqualität doch wohl auch der fanatischste Anhänger theokratischer Ansichten nicht leugnen wird) und das  Fas  [göttliches Recht - wp] stets streng auseinandergehalten.

23. Freilich kann der göttliche  Wille  auch als die innere Seite eines viel weiter greifenden göttlichen  Handelns,  und so inbesondere auch einer unmittelbaren göttlichen Einwirkung gedacht werden. Und offenbar ist dieses göttliche Wirken im Menschen ebensowohl möglich bei demjenigen, der keine Ahnung davon hat, als bei dem, der ein solches Wirken bewußt voraussetzt. Daß also in  diesem  Sinne der göttliche Wille Ursache der Geltung des Rechts im römischen Volk gewesen ist, das wird der Determinist gewiß behaupten müssen, jeder Andere zumindest nicht leugnen können. Allein den eigentlich religiös-politischen Theorien dürfte mit alledem wenig geholfen sein. Für den, der alles menschliche Handeln  einzig  auf göttliches Wirken zurückführt, sind  Gebote  an einen menschlichen Willen, göttliche wie menschliche, ebenso sinnlos, wie auf der anderen Seite ein  Gehorsam  für den unmöglich ist, der in der einen Hälfte von Fällen gar nicht ungehorsam sein kann, in der anderen schlechterdings sein muß. Für denjenigen dagegen, der jenes göttliche Wirken darauf beschränkt, im Menschen gewisse Gefühle der Verpflichtung, der Unterordnung hervorzurufen, zugleich aber dem Menschen die Freiheit zuerkennt, diesen Gefühlen gemäß oder entgegen zu handeln, sind allerdings die Begriffe "göttliches Gebot" und "menschlicher Gehorsam" gewiß nicht mehr ansich widersinnige; aber ebenso sicher ist  jenes göttliche Wirken nicht göttliches Gebot,  gleichwie andererseits das etwa  von Anderen anerkannte  übereinstimmende göttliche  Gebot nicht Grund jener Gefühle  ist.

24. Überhaupt ist ein göttliches Gebot im strengen Sinn des Wortes nur denkbar unter der Voraussetzung einer speziellen Offenbarung, wie sie die jüdische und christliche Religion und im ausgedehntesten Maß der Islam annehmen; die Offenbarung im Gewissen kann selbst für den, der ans sie im Allgemeinen glaubt, kein reines Gottesgebot ergeben. Denn - ganz abgesehen davon, daß Unzählige das, was der Eine als göttliche Offenbarung ansieht, gar nicht oder nur als eine menschliche Erregung, noch Andere als geradezu Widersprechendes empfinden, - die  Auffassung und Formulierung als Gebot  ist doch unter allen Umständen zugleich Sache des  menschlichen Geistes.  Ein objektiver Maßstab aber, an dem sich mit einiger Sicherheit messen ließe, ob oder wieviel des Göttlichen in einem Gebot steckt, ist bis jetzt nicht gefunden.

25. Wer also ein wissenschaftliches System auf ein "göttliches Gebot" bauen will, der muß von einem auch der Form nach spezielle geoffenbarten ausgehen. Sofort ist jedoch auch klar, daß ein solches besonders geoffenbartes göttliches Gebot seine Wirksamkeit nur da haben, insbesondere der Obrigkeit ein bestimmtes Ansehen  nur da  geben kann, wohin die Kunde davon nicht nur gekommen, sondern auch als Offenbarung aufgenommen worden ist. Für Völker und Staaten, die nichts wissen von einer solchen Offenbarung, ist das Gebot als Gebot nicht wirksamer, alsb bevor es zum erstenmal geoffenbart wurde. Wiederum müssen wir also schließen: solche Völker oder Staaten haben entweder noch gar kein Recht, oder die Geltung des Rechts, das sie dennoch haben, muß einen anderen Grund haben als ein göttliches Gebot.

26. Aber selbst, wenn wir von alledem absehen, wenn wir einmal das göttliche Gebot in völlig undenkbarer Weise schlechthin, d. h. auch da als wirksam setzen wollten, wo es gar nicht geglaubt, ja nicht einmal gekannt wird, - wem zu gehorchen soll dann eigentlich durch das behauptete göttliche Gebot geboten sein? - Man ist freilich sehr schnell mit der Antwort bei der Hand: "der Obrigkeit". Aber ist darum auch richtig? Oder wenn wir das zugeben möchten, was ist damit in Wahrheit gesagt?

27. Der Ausdruck "Obrigkeit" verdankt seine technische wissenschaftliche Verwendung nicht bloß seitens der theokratischen Theorien, sondern überhaupt seitens aller, die ihre Grundanschauungen über Recht und Staat irgendwie an die heilige Schrift knüpfen, im hervorragenden Grad der Übersetzung LUTHERs und zwar insbesondere der bekannten Stelle des Römerbriefes (13, 1-7). Ich will dahingestellt sein lassen, ob es ganz korrekt war, das Wort  exousia  [Energie,Macht, Vollmacht - wp] im Plural und Singular gleichmäßig durch  Obrigkeit  wiederzugeben. Jedenfalls aber bezeichnete das fragliche deutsche Wort im Sprachgebrauch des 16. Jahrhunderts nicht bloß die  höchste Gewalt,  sondern ganz ähnlich wie die  potestas  der  Vulgata  jede rechtliche  Herrschaftsgewalt  über Menschen.

Andererseits ist sicher:  wie  man auch den Begriff "Obrigkeit" definieren möchte,  in der Bibel selbst  ist er nicht  definiert,  sondern die Gewißheit darüber,  wer  Obrigkeit ist, vorausgesetzt. Damit ist die Entscheidung gerade in diesem Kernpunkt auf das menschliche Gebiet verwiesen. Denn eine besondere Offenbarung für jeden einzelnen Fall anzunehmen, wäre selbst für den eifrigsten Offenbarungsgläubigen ein wenig zu kühn; bisher hat es zumindest niemand gewagt. (3)

28. Es bleiben also nur die Menschen übrig, um nicht nur zu beurteilen, ob die Merkmale des Obrigkeitsbegriffs  in concreto  vorhanden sind, sondern überhaupt erst diesen Begriff festzustellen. Und zwar ist Letzteres, wenn wir von allen Details der Ausführung absehen, nur in zweifacher Weise denkbar.  Entweder  man sieht im Begriff der Obrigkeit einen Rechtsbegriff, d. h. jedenfalls einen Begriff, der  nicht  schon  vor  allem Recht realisiert sein konnte, im Gegenteil zumindest logisch die Priorität des Rechts fordert.  Das göttliche Gebot erscheint dann nicht als Grund des Rechts,  sond  erhebt nur die Rechtspflicht  gegen die im Recht begründete Obrigkeit  zugleich zur religiösen Gewissenspflicht.  Oder man sucht die Unterscheidungsmerkmale des fraglichen Begriffs in einem rein tatsächlichen Verhältnis, das als  vor  allem Recht schon vorhanden zu denken ist, und läßt dann erst das Gebot des in diesem ansich  nicht rechtlichen  Verhältnis stehenden Subjekts  Recht schaffen,  in dem man  den göttlichen Auftrag als konstituierendes Moment des Rechts  und folgerichtig  die Rechtspflicht nur als eine Art religiöser Verpflichtung  faßt.

29. Die  erste  dieser beiden Auffassungen, die meines Erachtens am besten sowohl zum Geist des apostolischen Briefes, wie zu dem stimmt, was ich schon oben (§ 27) über die Worte  "exousia,  potestas, Obrigkeit" bemerkte, könnte ich umso unbedenklicher akzeptieren, als sie  über das Wesen des Rechts selbst gar nichts enthält.  Aber eben darum kann den eigentlichen theokratischen Doktrinen, die ja keine religiösen Zutaten zum Recht, sondern dieses selbst begründen wollen, mit dieser Auffassung nichts gedient sein.

Andererseits darf die  zweite  Ansicht offenbar bei der Annahme eines "gewissen tatsächlichen Verhältnisses" nicht stehen bleiben, sondern muß dieses Verhältnis näher bestimmen. Und hier zeigt sich am deutlichsten ihre Schwäche. Unwillkürlich führt jeder Versuch in dieser Richtung wieder in die erste Auffassung hinein. Völlig auf der Hand liegt die bei den Legitimisten, die als von Gott berufene Obrigkeit schließlich doch nur die  rechtmäßige,  insbesondere durch Erbsukzession erworbene Obrigkeit gelten lassen wollen. Nicht anders aber liegt in Wahrheit die Sache auch bei denen, die das Kennzeichen der Obrigkeit in der Durchführung einer gewissen Aufgabe, insbesondere in der Aufrechterhaltung der Ordnung, nötigenfalls durch Gewalt, finden möchten. Denn soll dies wirklich ein Kennzeichen der Obrigkeit sein, so würde ein Zuwiderhandeln gegen jene Aufgabe den Zuwiderhandelnden des Charakters der Obrigkeit entkleiden; es würde also mindestens  ein  allgemein oder doch innerhalb des fraglichen Gebietes anerkannter Grundsatz des Zusammenlebens als Richtschnur  für,  als Recht  über  und  vor  der Obrigkeit gesetzt.

So bleibt dem konsequenten Theokratiker schließlich nur noch übrig, an der reinen Tatsache des  Herrschens,  des  Machtbesitzes  sich genügen zu lassen, - das will sagen: dem  naturalistischen  Absolutismus die Hand zu reichen.

30. Bevor ich jedoch meine Polemik gegen die religiös-politischen Theorien gänzlich schließe, mag, um Mißverständnisse zu verhüten, noch eine kurze Verwahrung Platz finden.

 Nie habe ich geleugnet, daß die Anerkennung,  die nach meiner Ansicht einen Satz zum Rechtssatz macht,  auch ein religiöses Gepräge haben darf.  Gern gebe ich vielmehr zu, daß auch der Glaube an ein Gehorsam forderndes göttliches Gebot Ursache des Ansehens der Staatsgewalt und somit auch der Geltung der Staatsgesetze sein  kann;  der  Glaube ist ja gerade eine Anerkennung der allerintensivsten Art.  Was ich  bestritten  und, wie ich hoffe, auch ausreichend widerlegt habe, war dagegen, um dies nochmals zusammenzufassen, Folgendes:
    1) daß  das göttliche Gebot ansich,  also auch das  nicht geglaubte  oder gar noch nicht kundgewordene schon die gedachte Bedeutung haben kann;

    2) daß der  glaube  an ein derartiges göttliches Gebot der  einzige  zureichende Grund der Geltung von Staatsgesetzen ist;

    3) daß der  christliche Glaube in sich selbst schon eine bestimmte Vorstellung  von dem zum Gebieten berufenen Subjekt oder mit anderen Worten von der  Obrigkeit  besitzt;

    4) daß dieses Subjekt  anders  zu bestimmen ist,  als entweder durch ein Recht,  das bewußt oder unbewußt vorausgesetzt wird und seinen Grund mithin nicht erst in der Obrigkeit haben kann,  oder durch die reine Tatsache der Gewalt. 
LITERATUR Ernst Rudolph Bierling, Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe,Gotha 1877
    Anmerkungen
    1) Als ich diese Worte niederschrieb (und zwar, wie aus dem Obigen hervorgeht, zum zweiten Mal bereits), hatte ich freilich noch keine Ahnung, daß noch vor der Vollendung der vorligenden Schrift der  ganze Vertragsbegriff  von einem  Juristen  als völlig unklar und wertlos bezeichnet werden würde. Ich sehe mich indessen nicht veranlaßt, von dem im Text Bemerkten irgendetwas zurückzunehmen, auch nur auf eine längere Polemik gegem SCHLOSSMANNs Buch "Der Vertrag", Leipzig 1876, mich einzulassen. Wer es unternimmt, die gesamte bisherige Rechtswissenschaft als einen verfehlten Standpunkt zu charakterisieren und eine durchaus neue aufgrund des reinen "Rechtsgefühls" aufzubauen, - wer dieses "Rechtsgefühl" als die wahre Rechtsquelle selbst für den Richter darstellt, neben welcher dem Gesetz und Gewohnheitsrecht nur die Bedeutung einer Art von Instruktion zukommen soll, - wer das nicht nur als ein zu erstrebendes Ziel der Rechtskultur, sondern vielmehr schon für die Gegenwart als Wahrheit hinstellt, indem er glaubt, hierfür auf die Ergänzung des Rechts durch Analogie und ähnliche Dinge sich berufen zu können, - wer dann weiter ziemlich alle umfassenderen Rechtsbegriffe, wie "dingliches Recht", "Obligation" u. a., als einfach verwerflich bezeichnet, und wer schließlich bei all diesen epochemachesollenden Entdeckungen so erstaunlich oberflächlich und bequem zu Werke geht, von seinem subjektiven "Rechtsgefühl" so reichlichen und willkürlichen Gebrauch macht, - der hat sich selbst damit bereits gerichtet. Nur zwei Bemerkungen mögen hier zum Überfluß noch eine Stelle finden: Was man auch vom Wesen und Wert des positiven Rechts denken mag, daß es im Gegensatz zur SCHLOSSMANN'schen "Gerechtigkeit" dermalen in unserem Rechtsleben allein eine Rolle spielt, daß unsere Richter gemäß ihrem Eid verpflichtet sind, nicht einer "Gerechtigkeitsidee", sondern schlechtweg dem Gesetz, dem positiven Recht zu folgen, vermöchte doch nur eine völlige Lebensunkenntnis zu verkennen. Und nicht minder liegt auf der Hand, daß unser gesamtes positives Recht, zumindest das moderne, den  Vertragsbegriff voraussetzt,  daß also jeder Jurist mit diesem Begriff operieren  muß,  er mag nun von ihm halten so viel oder so wenig wie er will. Für's Zweite erscheint von diesem Gesichtspunkt aus auch das  Leugnen stillschweigender Verträge völlig unbegreiflich.  Wenn SCHLOSSMANN behauptet, stillschweigende Verträge seien eine reine Fiktion, in Wahrheit liege in diesem Begriff nur das Zugeständnis, daß der Richter unter gewissen Voraussetzungen gerade so urteilen muß, als wenn ein wirklicher Vertrag vorläge, so mag das vielleicht einzelnen Lesern im ersten Augenblick imponieren. Allein wie man Fiktionen nicht ohne Not bilden soll, so soll man sie auch nicht ohne Not Anderen imputieren. Es hätte also eines gründlichen Nachweises bedurft, daß stillschweigende Verträge, genauer gesagt, eine Ersetzung der Worte bei der Vertragsschließung durch irgendwelche sonstige Handlungen unmöglich, bzw. mit dem Begriff des Vertrags unvereinbar ist. Stattdessen begnügt sich SCHLOSSMANN mit einigen durchaus nichtssagenden Bemerkungen über den inneren Widerspruch, der in den Ausdrücken "stillschweigendes Versprechen" und "stillschweigende Willenserklärung" enthalten sein soll. Ob der erstere Ausdruck sprachlich wirklich anfechtbar ist, mag dahingestellt bleiben; jedenfalls hat ihn  vor  SCHLOSSMANN noch Jeder  verständlich  gefunden. Dagegen ist hinsichtlich des zweiten gar nicht einmal abzusehen, warum derselben unzulässig sein soll; denn die Erfahrung zeigt uns alle Tage, wie man durch sehr verschiedenartige Handlungen seinen Willen einem Anderen  erklären  (klar machen) kann.
    2) Ob diese Bezeichnungen 'völlig zutreffen, mag dahin gestellt bleiben. Jedenfalls gehören sie zu den relativ besten, um das Bedürfnis nach kurzen technischen Ausdrücken für die in Rede befangenen drei Ansichtengruppen zu befriedigen.
    3) Auch STAHL ist weit davon entfernt, dergleichen zu behaupten, wenn er (Rechtsphilosophie II, Seite 177 der 3. Auflage) sagt: "Die göttliche Institution der Obrigkeit betont nicht bloß, daß der  Staat überhaupt  Gottes Gebot ist, sondern auch, daß überall die  bestimmte  Verfassung, die  bestimmten  Personen der Obrigkeit Gottes Sanktion haben." Denn wenn er im Voraus zugesteht, daß sich jedes Ansehen der Obrigkeit, "wenn auch auf Gottes Gebot und Ordnung, so doch  nicht  auf  Gottes  unmittelbare Tat" gründet, so soll eben, wie er ausdrücklich hinzufügt, "die  völlige Freiheit des Menschen, der Nation,  in dieser oder jener Verfassung zu leben,  unverkürzt  bleiben."