ra-2H. LammaschM. SalomonG. HeymansRadbruchK. C. Planck    
 
ERNST BELING
Die Lehre vom Verbrechen

"Die Normentheorie gibt für das Strafrecht den imposanten Hintergrund ab. An den Normen und nur an ihnen kann der rechtliche Wert einer Handlung gemessen werden; und so bleibt bestehen, daß das Wesen des Verbrechens formal Ungehorsam ist."

"Verbrechen ist die tatbestandsmäßige, rechtswidrige, schuldhafte, einer auf sie passen Strafdrohung unterstellbare und den Strafandrohungsbedingungen genügende Handlung."

"Gleicht unsere Verbrechensdefinition z. B. der Definition eines Baumes als eines solchen pflanzlichen Gebildes mit festem Stamm und Zweigen, das unter eine der  vorhandenen Baumarten  (Eiche, Linde usw.) fällt? Und ist damit nicht der doppelte logische Fehler begangen, daß 1. die Artbegriffe als das  prius  gesetzt sind und von ihnen der Gattungsbegriff in Abhängigkeit gesetzt ist; und 2. die Existenz der begriffenen Gegenstände zum Merkmal des Begriffs erhoben wird? Sicher ist dieser Doppelvorwurf der obigen Baumdefinition zu machen; sie muß, um logisch korrekt zu werden, sowohl von jeder Hereinziehung der  vorhandenen  Baumarten, wie überhaupt der Baumarten gereinigt werden: Baum ist ein pflanzliches Gebilde mit festem Stamm und Zweigen - weiter gehört nichts in die Definition."


Vorwort

Die nachfolgenden Erörterungen werden, so viele Gebiete des Strafrechts sie auch berühren, durch ein gemeinsames Band zusammengehalten. Sie wollen den  Verbrechenstatbestand  (Typus) als  strafrechtlichen Grundbegriff  erweisen in besonderer Anwendung auf die Lehren von der Handlungszusammengehörigkeit (der sogenannten Handlungseinheit) und der Täterzusammengehörigkeit (der sogenannten Teilnahme). Der Begriff des "Tatbestandes" im technischen Sinne ist nicht neu. Mit ihm arbeitet auch schon die heutige Juristengeneration vieler Orten. Aber zu seinem vollen Recht ist er bisher nicht gekommen: es wird seiner, weil man ihn unterschätzt, immer nur stellenweise und gelegentlich gedacht,  ex professo  [professionell - wp] ist er nirgends im Zusammenhang behandelt, keines der wissenschaftlichen Systeme des Strafrechts gönnt ihm einen eigenen, die volle Bedeutung des Tatbestandes aufzeigenden Abschnitt. Und doch durchdringt die Lehre vom Tatbestand fast das ganze Strafrecht - fast  keine  der allgemeinen Lehren des Strafrechts bleibt von ihr unberührt -, und es geht nicht an, sie nebenher abzutun. Im Folgenden soll erwiesen werden, daß der Tatbestand ein Grund- und Eckstein des heutigen Strafrechts ist, auf dem eine sehr erhebliche Zahl von strafrechtlichen Lehren ruhen, die derzeit unzutreffend auf anderen Fundamenten aufgebaut werden, und daß diese Lehren so eine viel schlüssigere Und einfachere Erledigung finden.

Gewicht lege ich besonders auf die Erkenntnis, daß die Tatbestandsmäßigkeit der Handlung keineswegs nur den besonderen Teil des Strafrechts angeht - dorthin gehören nur die einzelnen Tatbestände (Plural) -, daß sie vielmehr ein allgemeines Merkmal des Verbrechens ist, daß sich der allgemeine Teil des Strafrechts an den Tatbestand als singulären Begriff ankristallisieren muß, daß der Tatbestand geradezu Ziel und Richtung der strafrechtlichen Untersuchung bestimmt (wenn auch nicht er  allein  es ist, der Ziel und Richtung bestimmt). Diese Erkenntnis bedeutet eine Durchführung der  Positivierung  der strafrechtlichen Lehren auf der Grundlage namentlich des bisher noch nicht recht ausgeschöpften § 2 des Strafgesetzbuchs. Zahlreiche Lehren werden so auf festes Land verlegt; das gilt z. B. für die Konkurrenzlehre, die bisher im Meer der Lehre von der "Handlung" oder in dem der Lehre von der Rechtswidrigkeit umherschwamm.

Die Verlegung des strafrechtlichen Schwerpunktes in den Tatbestand wird gleichzeitig, wie ich hoffe, zu einer Verständigung über die Normentheorie führen können. Die Normentheorie gibt für das Strafrecht den imposanten Hintergrund ab. An den Normen und nur an ihnen kann der rechtliche Wert einer Handlung gemessen werden; und so bleibt bestehen, daß das Wesen des Verbrechens formal Ungehorsam ist. Nur münden nicht  alle  strafrechtlichen Probleme in die Normenlehre ein. Man hat BINDING zum Vorwurf gemacht, daß er die materielle Bedeutung des Verbrechens vernachläßigt. Mit Unrecht, wenn man diese materielle Bedeutung in der Sozialschädlichkeit oder -gefährlichkeit der Handlung sucht. Wohl aber kommt heute ganz regelmäßig, und nicht bloß bei den Anhängern der Normentheorie, das Materielle am Verbrechen, seine Körperhaftigkeit sozusagen, insofern zu kurz, als die Sonderbedeutung der Tatbestandlichkeit neben der Normwidrigkeit keine volle Beachtung gefunden hat. Ich habe mir angelegen sein lassen, jenes materielle Element gegen das formale der Normwidrigkeit abzugrenzen. Es wird sich zeigen, daß manche Partien der Umklammerung durch die Normentheorie entzogen werden müssen, die nicht ihr Eigentum sind (z. B. die Konkurrenzlehre), daß aber die von tatbestandlichen Momenten gereinigte Normentheorie umso fester gegründet ist, weil den Gegnern damit der Wind aus den Segeln genommen ist.

Eine "neue Theorie" im eigentlichen Sinne - die man dann etwa geneigt sein könnte als "Typentheorie" zu bezeichnen - meine ich mit der Klarstellung der Tragweite des Tatbestandsbegriffs nicht aufgestellt zu haben. Ich meine hier nicht neue Konstruktionen geboten zu haben, sondern nur der Wortführer für Auffassungen zu sein, die längst in der Luft schweben. Auf die Durchführung des Grundgedankens in  alle  Einzelheiten hinein habe ich vorerst Verzicht geleistet. Es kam mir zunächst auf die Grundlegung an. Für die Lösung der in großer Zahl begegnenden Einzelprobleme wollte ich nur Weg und Richtung weisen, und ich weiß wohl, daß die Auseinandersetzung mit der vorhandenen Literatur und Rechtsprechung keine durchaus umfassende ist. Größere Vollständigkeit würde vielleicht die Übersichtlichkeit gefährdet haben, und das Buch würde sich zu einem vollen "System des Strafrechts" ausgewachsen haben. Es muß fürs Erste genügen, das Prinzip herauszustellen, die Folgerungen ergeben sich dann von selbst.

Die Fruchtbarkeit des Tatbestandsbegriffs ist meines Dafürhaltens schon für das geltende Recht unverkennbar. Der größte Teil des Buches gilt deshalb der  lex lata  [geltenden Recht - wp], und mir scheint, daß die hierbei gefundenen Ergebnisse auch fast durchweg für die  lex ferenda  [zukünftiges Recht - wp] festzuhalten sein werden.  Nur  gesetzgebungspolitisch kommen die Erörterungen über eine sachliche Begünstigung und Hehlerei in Betracht. Das geltende Recht hat sachliche Begünstigung und Hehlerei zu selbständigen Verbrechenstypen ausgestaltet; das ist  de lege lata  natürlich hinzunehmen. Das kommende Recht aber sollte sie, ohne damit zu der überwundenen Theorie von der Teilnahme  post delictum  [nach der Tat - wp] zurückzukehren, als bloße Erscheinungsformen des Vortattypus behandeln - so meine "Theorie der Nachtäterschaft" -; warum und wie, ist unten gezeigt. Ein Paragraph des Buches ist der legislatorischen Behandlung der Teilnahme gewidmet. Einige weitere gesetzgebungspolitische Ausblicke eröffnet das Schlußwort.

Bei dem innigen Kontakt zwischen Strafrecht und Strafprozeß ist ein Hinüberwirken der Berichtigung strafrechtlicher Lehren auf den Prozeß unausbleiblich (Hinweis auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes, schwurgerichtliche Fragestellung usw.). Indessen ist diesem Problem, das für sich selbständig ist, hier nicht  ex professo  nachgegangen worden; gelegentliche Hinweise auf strafprozessuale Konsequenzen sind andererseits nicht vermieden worden.

Wie sich unter dem Einfluß der Erkenntnis von der Eigenbedeutung des "Tatbestandes" das Strafrechtssystem umzugestalten hätte, zeigt die gleichzeitig erscheinende dritte Auflage meiner "Grundzüge des Strafrechts". Auch ich selbst habe mich in der ersten und zweiten Auflage der Grundzüge der hergebrachten Vernachlässigung des Tatbestandes schuldig gemacht; die dritte Auflage zieht dagegen die Konsequenzen der Erörterungen des vorliegenden Buches. Auf der anderen Seite dient aber die "Lehre vom Verbrechen" zur Ergänzung der "Grundzüge", indem vieles, was in diesen nur gestreift werden konnte, hier ausführlicher behandelt ist.

Ich hoffe, daß sich das Werk auch als ein Lehrmittel für die strafrechtliche Fortbildung brauchbar erweisen wird. Der junge Jurist, der sich anhand eines Lehrbuchs den ersten großen Überblick über das Strafrecht verschafft hat, wird allzuleicht dem wissenschaftlichen Fortarbeiten entfremdet. Der eine oder andere nimmt vielleicht einmal eine Monographie zur Hand. Aber das wird, soweit es überhaupt geschieht, meist nur aus Veranlassung eines besonderen Falles geschehen. Von allgemeinerem Interesse werden solche Werke sein, die möglichst viele strafrechtliche Lehren des Strafrechts umfassen; und das gilt in besonderem Maße von einem Werk, das den Tatbestand des Verbrechens zum Ausgangspunkt nimmt. So hoffe ich, durch die nachfolgenden Untersuchungen die Brücke geschlagen zu haben zwischen der mehr rezeptiven Tätigkeit des Anfängers und dem wissenschaftlichen Studium des gereiften Juristen. Daß das Buch in den Streit der Meinungen hineinführt, spricht nicht gegen, sondern für seine Brauchbarkeit zum bezeichneten Zweck. Der Kampf der Geister kann dem Juristen nach den ersten Anfängerschritten nicht erspart bleiben.

Eine besondere Freude ist es mir, das Buch meinem Kollegen REINHARD FRANK widmen zu dürfen. Auf den nachfolgenden Seiten trete ich wiederholt wissenschaftlich in Kampfstellung gegen ihn. Aber daß mit wissenschaftlicher Fehde eine aufrichtige freundschaftliche Verehrung vereinbar ist, davon soll die Widmung dieses Buches Zeugnis ablegen.


§ 1.
Einleitung

Die nachfolgenden Erörterungen haben sich zum Ziel gesetzt, den  Tatbestand  des Verbrechens als strafrechtlichen Grundbegriff zu erweisen und auf ihm die Lehre vom Verbrechen mit allen ihren Verzweigungen aufzubauen. Die Sprache der heutigen Wissenschaft behandelt freilich den "Tatbestand des Verbrechens" mehr oder weniger als bloßes Synonym des Verbrechens selber. Demgegenüber soll hier von einem Tatbestandsbegriff die Rede sein, der, dem Gesetz wohl bekannt, heute auch oft genug schon in der Wissenschaft und der Praxis im Vorübergehen benützt, nur  ein  Moment im Verbrechensbegriff, aber ein gerade in seiner Eigenbedeutung überaus wichtiges Moment ist, und es soll mit scharfem Seziermesser dieses Moment in seiner Verschiedenheit von den übrigen Faktoren des Verbrechensbegriffs bloßgelegt werden.

Diesem juristischen Begriff, der im folgenden mit der Bezeichnung "Tatbestand" belegt wird, ist bisher keine Monographie gewidmet worden, ja er ist noch nirgends  ex professo  in seiner Besonderheit erfaßt. Wohl hat STÜBEL 1805 "Über den Tatbestand des Verbrechens" usw. geschrieben, hat LUDEN 1840 dem zweiten Band seiner Abhandlungen den Untertitel "Über den Tatbestand des Verbrechens nach gemeinem deutschen Recht" auf den Weg gegeben, und hat KÄRCHER 1873 eine Schrift unter dem Titel "Der allgemeine Tatbestand des Verbrechens" veröffentlicht.

Aber SCHÜTZE hatte nicht so unrecht, wenn er in seiner "Notwendigen Teilnahme", Seite 10f, und in seinem Lehrbuch, 2. Auflage, Seite 86, 87, Anm. 8, mit wahrem Ingrimm das Wort "Tatbestand" so, wie es damals gebraucht wurde und wie es namentlich auch in den oben genannten Schriften STÜBELs usw. gebraucht war, befehdete. Denn was man damals mit dem Tatbestand oder "allgemeinem Tatbestand" (1) meinte, war einfach das Verbrechen selber in der Gesamtheit seiner Elemente (2). Zum Tatbestand in diesem Sinne gehörte z. B. der Vorsatz, das Nichtvorliegen von Notwehr, die Strafmündigkeit des Täters usw., kurz alles, was in den allgemeinen Teil des Strafrechts hineinfiel. Es ist SCHÜTZE ohne weiteres zuzugeben, daß der Ausdruck "Tatbestand" so angewendet ein überflüssige "Unkraut" war, denn was sollte dieses Synonym für "Verbrechen"? Und wenn man sich nicht einmal darüber klar war, daß Synonymität vorlag, so waren Verwirrungen zu befürchten.

Jener ältere, das Verbrechen als Ganzes umfassende Tatbestandsbegriffe ist auch heute noch ein Repertoirestück der Darstellungen des Strafrechts (3). Aber daß er eigentlich lebendig wäre, läßt sich kaum behaupten. Man könnte ihn getrost streichen, ohne daß eine Lücke entstünde.

Dagegen ist heute das, was die Älteren unter einem "besonderen Tatbestand" der einzelnen Verbrechens arten  (dem Tatbestand des Diebstahls, des Landesverrats usw.) verstanden (4), zu steigender Anwendung unter der Bezeichnung "Tatbestand" gelangt. Und  diesem  Tatbestand können SCHÜTZEs Angriffe nichts anhaben, denn es fehlt sonst an einem Wort, das die typischen Einzelmerkmale der Verbrechensarten in allgemein üblicher Weise zusammenfassend bezeichnete. Der Ausdruck "Reat",  reatus  [Schuld -wp], der noch in Frage kommen könnte, verdient jedenfalls schon als Fremdwort sicher nicht den Vorzug. Dem heutigen Sprachgebrauch folgend versteht also die vorliegende Abhandlung unter "Tatbestand" ausschließlich den Inbegriff der Merkmale, die ergeben, um  welches  Verbrechen es sich typisch handelt; also für § 303 StGB die "Beschädigung oder Zerstörung einer fremden Sache", für § 211 StGB die "Tötung eines Menschen" usw. - eine nähere Abgrenzung wird weiter unten zu geben sein (5).

Daß im Gesetz dieser engere Tatbestandsbegriff besonders für § 59 StGB eine bedeutende Rolle spielt, wird weiter unten aufzuzeigen sein (6). Seine Bedeutung reicht aber weit über § 59 hinaus.

Selbstverständlich ist, und nur der Vollständigkeit halber sei hier bemerkt, daß der  strafprozessuale  Sinn des Wortes "Tatbestand" - bei Älteren =  corpus delicti  - außer Betracht bleibt. Darunter ist lediglich das jeweils zu beweisende oder bewiesene (nicht bewiesene) Stück des menschlichen Lebens zu verstehen, das durch die Entscheidung unter einen Rechtssatz genommen werden soll oder genommen ist, also je nach Lage des Falles der ganze Verbrechensfall, oder irgendein einzelnes Stück davon (Tatbestand einer Tötung - Tatbestand der Notwehr - Tatbestand der tätigen Reue) oder schließlich ein Komplex nur prozessualrelevanter Fakta (Tatbestand einer Fristversäumung infolge höherer Gewalt, Tatbestand der korrekten Rechtsmitteleinlegung, Tatbestand für Haftbefehlserlaß etc.). Bei der völligen Unbestimmtheit des Objekts kommt dieser Sprachgebrauch für das materielle Strafrecht natürlich nicht in Betracht und kann für das Verständnis unserer Erörterungen nicht gefährlich werden. Übrigens kennt die moderne Prozeßsprache das Wort "Tatbestand" kaum noch. Wir sind längst gewöhnt, als Objekt des Beweises "die beweiserheblichen  Tatsachen"  und als Objekt des Quasibeweises die "prozessual erheblichen  Tatsachen"  - nicht "den Tatbestand" - zu nennen, und "corpus delicti" hat heute vollends einen anderen Sinn gewonnen; man denkt dabei an die als Überführungsstücke dienenden sachlichen Beweismittel.


Erster Abschnitt
Verbrechen, Verbrecher, Strafbefreiungsgründe

§ 2.
A. Verbrechen im allgemeinen

Zwei Pole sind es, um die sich das ganze Strafrecht dreht. Der eine ist der Begriff der Strafe als des Inhalts des Strafanspruchs, der andere der Begriff des "Verbrechens im weiteren Sinne", der "strafbaren Handlung", der "Straftat" als der Voraussetzung des Strafanspruchs. Beide Begriffe bedürfen, soll nicht der wissenschaftlichen Darstellung von Anfang an eine Verschwommenheit anhaften, dringend der exakten Feststellung. Während nun die Definition der Strafe, weil abhängig von der Grundauffassung des Zwecks und demgemäß des Wesens der Strafe, verschieden gefaßt wird, aber doch - so oder so - deutlich ist und jedenfalls Folgerungen zu ziehen gestattet, liegt die Begriffsbestimmung des Verbrechensbegriffs heute noch derart im Nebel, daß hier der Streit der Meinungen geradezu die Frage betrifft, ob sich überhaupt eine Definition von fachlichem Wert geben läßt. Wohl ist alle Welt darüber einig, daß eine strafbare Handlung "jedes mit Strafe bedrohte menschliche Verhalten" ist. Aber das ist natürlich nur eine Umschreibung, keine echte, sondern nur eine Nominaldefinition - sie bringt uns keinen Schritt weiter, sie definiert  idem per idem  [dasselbe durch dasselbe - wp]. Eine wahre Begriffsbestimmung ist nach vielen (7)  de lege lata  möglich. Daß die übliche Definition des Verbrechens als einer "mit Strafe bedrohten schuldhaften rechtswidrigen Handlung" (8) unzulänglich ist, ist ihnen ohne weiteres zuzugeben. Nicht daß sie falsch wäre, indem sie die Rechtswidrigkeit und die Schuldhaftigkeit der Tat als Begriffsmerkmale des Verbrechens nennt (9). Aber sie ist logisch unsauber. Denn Rechtswidrigkeit und Schuld sind lediglich einige der Bedingungen, unter denen die Strafandrohung Platz greift; sie stecken also bereits in dem "mit Strafe bedroht" drin. Man verstößt also gegen die Denkgesetze, die uns lehre, daß man nicht zwei Merkmale, von denen das eine schon im anderen enthalten ist, als gleichberechtigt kumulieren darf. Es verhält sich damit so, als wollte man ein Wohnhaus als "ein mit Schlaf- und Eßzimmer ausgestattetes, zum Wohnen eingerichtetes Haus" definieren. Nun ließe sich ja diese wie jene Begriffsbestimmung durch eine kleine Korrektur logisch annehmbar machen: wenn man das Wohnhaus definiert als "ein mit Schlafzimmer und Eßzimmer ausgestattetes  und auch sonst  zum Wohnen eingerichtetes Haus", das Verbrechen demgemäß als "eine rechtswidrige, schuldhafte  und auch sonst  den Bedingungen, unter denen eine Strafandrohung Platz greift, genügende Handlung", so ist logisch alles in Ordnung. Aber dann haben wir wiederum nur eine Nominaldefinition in der Hand; denn die Definition sagt uns dann eben nur, daß ein Wohnhaus ein zum Wohnen eingerichtetes Haus, eine strafbare Handlung eine mit Strafe bedrohte Handlung ist; auf die Frage aber,  wann  man von einem "zum Wohnen eingerichteten" Haus, einer "mit Strafe bedrohten" Handlung sprechen kann, erhalten wir keine umfassende Antwort, sondern nur zwei Merkmale genannt mit einem angehängten "et cetera". Auch so bleibt also das Wesen des Verbrechens im Dunklen.

Aber es wäre doch beschämend für die Strafrechtswissenschaft, wenn sie sich wirklich außerstande erklären müßte, einen ihrer Grundbegriffe zu fixieren. Und in der Tat ist kein Grund vorhanden, sich einem solchen Pessimismus in die Arme zu werfen.

Demjenigen, der das Verbrechen innerlich bestimmen will, ist sein Weg klar vorgezeichnet. Es gilt, das tautlogische "mit Strafe bedroht" aus der Definition zu entfernen. Statt der bloßen Konstatierung, daß das Verbrechen "mit Strafe bedroht" = von einer Strafdrohung ergriffen sei, müssen wir eine Zusammenstellung der  Voraussetzungen  geben,  unter denen  die Strafandrohung in Wirksamkeit tritt; statt der Folge die Bedingungen, unter denen die Folge eintritt. Es gilt, den Denkprozeß zu zergliedern, mittels dessen man zu dem Schluß gelangt: folglich liegt "eine mit Strafe bedrohte Handlung" vor. Gelingt uns das so, daß kein Begriffsmerkmal in das andere übergreift, so, daß bei Fehlen auch nur eines der Begriffsmerkmale stets ein Verbrechen vorliegt, so haben wir eine exakte Definition des Verbrechens gewonnen, deren einzelne Elemente dann natürlich auch in den zu Lehrzwecken bestimmten systematischen Darstellungen des Strafrechts scharf auseinandergehalten werden müssen.

Diese gesuchte Begriffsbestimmung kann aber, wie im folgenden zu erweisen sein wird, für unser positives Strafrecht nur lauten:
    Verbrechen ist die tatbestandsmäßige (10),  rechtswidrige,  schuldhafte, einer auf sie passen Strafdrohung unterstellbare und den Strafandrohungsbedingungen genügende Handlung.'
Sie reiht das Verbrechen dem Oberbegriff "Handlung" ein und charakterisiert es diesem gegenüber durch fünf Spezialmerkmale: Tatbestandsmäßigkeit - Rechtswidrigkeit - Schuld - Passen einer bestimmten Strafandrohung - Vorliegen der Strafandrohungsbedingungen. Das erste, das vorletzte und das letzte dieser Spezialmerkmale sind es, die es als  nova  [neu - wp] gegenüber der traditionellen Begriffsbestimmung auftreten lassen.

Wohl begegnen uns in ihnen alte Bekannte, mit denen auch bisher schon gearbeitet worden ist. Aber schon jetzt darf betont werden, daß uns die Aufnahme dieser bisher namenlosen und als  quantité négligeable  [vernachlässigbare Größe - wp] behandelten Merkmale in die Verbrechensdefinition nicht nur formell fördert, insofern sie diese abrundet, sondern die Erkenntnis ihrer Selbständigkeit befähigt uns auch die Elemente der Handlung, der Rechtswidrigkeit und der Schuld von Schlacken, die der wissenschaftlichen Auffassung von ihnen bislang anhafteten, zu befreien. Daraus ergeben sich dann bedeutsame Konsequenzen, besonders für die sogenannte Konkurrenz- und die sogenannte Teilnahmelehre.

Das vorletzte der Merkmale in der obigen Definition - Passen einer bestimmten Strafdrohung -  scheint  auf das traditionelle "mit Strafe bedroht" hinauszulaufen und damit alle Errungenschaften in Frage zu stellen, so, daß auch unsere Definition logisch unsauber wäre und sich reduzieren ließe auf die Formel: Verbrechen ist das Vorkommnis, auf das eine Strafandrohung paßt. Daß das nicht der Fall ist, wird unten (11) zu zeigen sein.


B. Die einzelnen Verbrechensmerkmale

§ 3.
I. Das Verbrechen als Handlung

I. Auf der Suche nach dem Oberbegriff des Verbrechens werden wir vom heutigen Strafrecht mit absoluter Sicherheit zum  menschlichen Verhalten  geführt. Das Tier als Verbrecher ist ein glücklich überwundener Standpunkt. Und daß auch juristische Personen nach geltendem Recht strafrechlich nicht delinquieren können, ist allseitig anerkannt (12). Das "Sichverhalten" eines Menschen kann aber nur entweder positiv sein (Körperbewegung, Tätigkeit) oder negativ (Regungslosigkeit, Untätigkeit). Den gesuchten Oberbegriff stellt nun das menschliche Verhalten ansich noch nicht dar. Denn alles  ungewollte  Verhalten hat mit dem Verbrechen gar nichts zu tun. Die Armbewegung des Schlafenden, das Taumelnden des Volltrunkenen können - bei den  actiones liberae in causa  [Handlungen, deren Ursache frei gesetzt wurde - wp] - strafrechtlich bedeutsam sein, nur kann der Verbrechensbegriff nicht auf sie fundiert werden; nicht  in ihnen  kann das Verbrechen  bestehen.  Nur einem  gewollten  menschlichen Verhalten kann der Ausspruch gelten, daß es Verbrechenscharakter hat. Nennt man, wie hergebracht (13), das gewollte Verhalten, die Willensbetätigung, "Handlung" - im weiteren Sinne, in sich schließend die "Handlung im engeren Sinne" = die gewollte Körperbewegung und die "Unterlassung" = die gewollte Regungslosigkeit -, so steht damit fest:  das Verbrechen ist "Handlung".  (14) Bis hierher wird von einer Meinungsverschiedenheit der Sache noch kaum die Rede sein. Zwar ist neuerdings von RADBRUCH (15) die Ansicht verfochten worden, daß man die positive Handlung und die Unterlassung nicht monistische zu einer höheren Einheit der Handlung im weiteren Sinne erheben darf, sondern den Verbrechensbegriff dualistisch konstruieren muß. Aber selbst wenn das zuzugeben wäre, würde doch soviel bestehen bleiben, daß im Verbrechen ein menschlicher  Wille  leben muß, und daß man den Verbrechensbegriff nur an ein willentliches menschliches  Verhalten,  es bestehe in Tätigkeit oder Untätigkeit, knüpfen kann (16).

Hat also insoweit die traditionelle Begriffsbestimmung des Verbrechens recht, so muß doch behauptet werden, daß die heutige Theorie in der  Handhabung  des Handlungsbegriffs fehl geht, weil sie zuviel in ihn hineinlegt und unter der Kapitelüberschrift "Das Verbrechen als Handlung" zahlreiche Punkte abhandelt, die mit der "Handlung" nichts gemein haben, sondern bereits zu den Merkmalen gehören, durch die sich die  verbrecherische  Handlung gegen ihren Oberbegriff, die "Handlung" im allgemeinen, abhebt. Sie begeht damit enen schweren logischen Fehler. Definieren wir - um ein schon oben herangezogenes Beispiel zu wiederholen - ein Wohnhaus als ein Haus mit bestimmten, näher angeführten Merkmalen (Schlafgelegenheit, Eßraum usw.), so ist selbstverständlich, daß wir unrettbar zu Unklarheiten kommen, wenn wir uns den Oberbegriff des "Hauses" schon mit Merkmalen ausgestattet denken, die erst das  Wohn haus als solches charakterisieren. Das Gesetz der logischen Reinlichkeit verlangt also, daß der  Handlungs begriff freigehalten wird von allen Beimengungen, die erst den Verbrechenscharakter bedingen.

1. Im Handlungsbegriff darf zunächst kein Körnchen  Schuld  enthalten sein. Gibt es doch schuldlose Handlungen so gut wie schuldhafte! Nun besteht die Schuld bei allem Streit um ihr Wesen  jedenfalls  in der psychischen Beziehung zur Tat in ihrer objektiven Bedeutung, im seelischen Spiegelbild von der Wirklichkeit. Vorstellungs- und Willenstheorie kommen darin überein, daß sich die Schuld nach dem  Inhalt  dessen richte, was in der Seele des Täters vorgeht, und differieren nur darin, daß jene lediglich auf den  Vorstellungs inhalt abstellt, diese dagegen auf den  Willens inhalt. Nur das also ist streitig, in welches der Schubfächer der Seele man die Schuld einbezieht; das Objekt, auf das sich die seelische Beziehung richtet, wird als Regulator des Schuldbegriffs  allseitig  aufgefaßt. Anders ausgedrückt: ob der Täter "schuldig" war, ob er speziell vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, und wie schwer sein  dolus  [Vorsatz - wp] oder seine  culpa  [Schuld - wp] wog, hängt davon ab,  was  er sich vorgestellt bzw.  was  er gewollt hat oder nicht hat. Ist also die Frage nach dem Vorstellungs- bzw. Willensinhalt ein Element der Schuldfrage, so ist damit klargelegt, daß die Vorstellungs- bzw. Willensinhalte nicht schon für die Feststellung, ob der Täter überhaupt "gehandelt" hat, in Betracht kommen können. Die "Zurechnung zur Schuld" hat mit der Handlungsfrage nichts zu tun (17). Gehandelt hat der Täter allemal, wenn seine Körperregung oder Regungslosigkeit "willentlich" war, wenn er dabei  irgendetwas  gewollt, bzw. sich vorgestellt hat (18). Sprechen wir den unglücklichen Schützen, dem unvorhersehbarerweise ein Mensch in die Schußlinie gelaufen ist, frei, so sprechen wir ihn nicht frei, weil er nicht gehandelt hat: er hat gehandelt, denn in ihm lebte "ein" Wille; sondern wir sprechen ihn frei, weil der  Inhalt  seines Willens, bzw. seiner Vorstellung, sowohl der, den er hatte (daß sein Schuß eine Scheibe treffen würde), wie der, den er nicht hatte (daß sein Schuß einen Menschen treffen wird), uns zu einer Bemängelung seiner seelischen Verfassung keinen Anlaß geben.

So muß also der Wille als Element des Handlungsbegriffs durchaus farblos gefaßt werden. Für die Feststellung, daß eine Handlung vorliegt, muß also die Konstatierung im einzelnen Fall genügen, daß im Täter eine  vom Willen überhaupt  getragene Körperbewegung oder Regungslosigkeit vorlag. Man würde auch sonst in heillose Unklarheiten in der  Fahrlässigkeits lehre kommen (19). Kein fahrlässig Handelnder will den rechtlich relevanten Erfolg. Wäre also die konkrete Richtung des Willens, die Ausfüllung des Willens mit einem bestimmten Inhalt, ein Element des Handlungsbegriffs, so müßte man in der fahrlässigen Tat überhaupt die Handlung leugnen. Indem man sagte:  X  hat den Tod des  Y nicht gewollt,  müßte man weiter folgern: folglich liegt kein Wille vor, folglich ist nicht gehandelt. Das fahrlässige Delikt bestünde also gar nich in menschlichem Handeln! Demgegenüber bedarf es doch keines Beweises, daß auch der Fahrlässige  handelt;  und daß das Urteil, er habe  nur  fahrlässig gehandelt, lediglich die rechtliche Erheblichkeit des bei seinem Handeln vorhandenen Willens inhalts,  nicht diesen selbst, negiert (20).

Ich habe damit einen von mir in meinen "Grundzügen des Strafrechts" (21) aufgestellten Satz näher ausgeführt. Inzwischen ist diese Auffassung von RADBRUCH (22) aufgenommen und in einer längeren überzeugenden Darlegung noch eingehender gestützt worden. RADBRUCH hat insbesondere auch nachgewiesen, daß der Begriff der  Zurechnungsfähigkeit  in der Lehre von der Handlung schlechterdings keine Stätte finden kann, sondern in die Schuldlehre gehört.

2. Aber es ist noch ein Schritt weiter zu tun. Nicht nur die Willensseite, sondern auch die äußere Seite der Handlung muß, wenn überhaupt volle Klarheit erzielt werden soll, farblos gefaßt werden, was bisher, soviel ich sehe, noch nirgends bemerkt worden ist (23). Der Beweis ist leicht geführt. Es ist ja doch unbestreitbar, daß es Handlungen gibt, die einen strafrechtlich relevanten Tatbestand ausmachen - strafrechtlich charakterisierte Handlungen -, und solche, die das nicht tun. Folglich rührt die Feststellung, daß eine "Handlung" vorliegt, noch gar nicht an die Eigenschaften der Handlung. Noch bevor man die Frage aufwirft, ob die Tat ein "Diebstahl", ein "Mord" usw. sei, mit anderen Worten bevor man ihre Bedeutung prüft, ist die Frage selbständig zu erledigen, ob  überhaupt  eine "Handlung" vorliegt. Damit ist bewiesen, daß diese Feststellung getroffen werden muß ohne Berücksichtigung der Frage, ob die Handlung unter einen der strafgesetzlichen Tatbestände fällt, geschweige denn der Frage, unter welchen von ihnen sie fällt.

Soll eine selbständige Feststellung,  daß  jemand  überhaupt gehandelt  habe, der Feststellung,  was für eine  Handlung insbesondere ob eine rechtswidrige Handlung einer bestimmten Art, vorliegt, vorangehen - und das ist eben unumgänglich nötig, weil sonst zwei grundverschiedene Fragen, die Frage nach dem "Ob" und die Frage nach der  Bedeutung  der Handlung, zusammengeworfen werden -, so muß die Handlung so definiert werden, daß von allem Handelnsinhalt auch nach der äußeren Seite hin abstrahiert wird, mit anderen Worten, von all dem, was eine Handlung zur strafrechtlich bedeutsamen Handlung macht. Demnach ist es unrichtig, wenn in den Systemen des Strafrechts die "äußere Tatseite des Verbrechens", die "imputatio facti" [Zurechnung der Tatsache - wp], der Kausalzusammenhang, Objekt und Mittel, sowie Modalitäten der Begehung in der dem Begriff der Handlung gewidmeten Rubrik erörtert werden (24). All das setzt vielmehr die Vorfeststellung, daß eine Handlung vorliegt, als abgeschlossen voraus und bringt etwas Neues: Spezialmerkmale der  verbrecherischen  Handlung. Daß die Handlung einen Erfolg, ein Objekt, ein Mittel hat, daß sie in bestimmter Art und Weise begangen ist, hat mit der Handlung begrifflich nicht das Mindeste zu tun. Eine Leugnung der Kausalität, eine Leugnung des tauglichen Objekts usw. sind wahrlich keine Leugnung des Vorliegens einer "Handlung", sondern nur die Leugnung bestimmter erforderlicher Eigenschaften der Handlung. Wohin die Kausalitätslehre, der Lehre vom Objekt und Mittel des Verbrechens objektiv gehören, wird unten zu zeigen sein. Augenblicklich genügt die negative Feststellung: innerhalb der Lehre vom Handlungsbegriff finden sie keine Stätte, namentlich ist die Hineinnahme des  Erfolgs  in den Handlungsbegriff ganz unmöglich.

Abstrahiert man auf diese Weise von der Bedeutung des Handelns, so schrumpft die Feststellung, jemand habe "gehandelt", nach der äußeren Seite hin zu der einfachen Feststellung zusammen, daß er  irgendeine  Körperbewegung oder Nichtbewegung vorgenommen hat (wozu natürlich, um die "Handlung" voll bejahen zu können, die subjektive Feststellung treten muß, daß in dieser Körperregung oder Nichtregung ein Wille lebte).

Nunmehr wird auch klar, weshalb es kein Fehler ist, die "Unterlassung" dem Begriff der Handlung im weiteren Sinn zu unterstellen, nämlich die absolute Unterlassung, die volle Regungslosigkeit des Menschen (25). Denn genau so, wie die Körperbewegung, stellt die Körperruhe ein Verhalten des Menschen dar, und zwar, solange der Wille im Menschen lebt, ein gewolltes Verhalten. Das Unterlassen ist Zurückhaltung der motorischen Nerven; der Wille beherrscht die Nerven hier gerade so wie bei der Körperregung: er strebt der Innervation [Erregung eines Organs oder Gewebes durch Nerven - wp]) und der Muskelkonzentration entgegen. Wer sich ins Gras gestreckt hat und nun sinnend oder nicht sinnend daliegt, ohne ein Glied zu rühren, ist eben auch ein willenverwirklichender Mensch, und es besteht psychologisch kein Unterschied zu dem Menschen, der wollend die Muskeln bewegt (26). Wie man wollend die Muskeln regen kann, so kann man sie auch wollend zurückhalten. Das eine ist ein spontaner Lebensakt so gut wie das andere.

Wenn dies neuerdings von RADBRUCH (27) bestritten worden ist, so ist das verschuldet durch die unzulässige Hineinziehung des Handlungs- oder Unterlassungs inhalts  in den Handlungs- oder Unterlassungs begriff , in der Konfundierung des "Nichtstun" mit "etwas nicht tun" (28). Daß das Unterlassungs delikt  darin besteht, daß man "etwas Bestimmtes nicht tut", ist selbstverständlich. Aber  was  unterlassen ist, das liegt eben schon jenseits des Unterlassungsbegriffs, das füllt ihn bereits mit einem bestimmten Inhalt, nicht anders, als wenn man für die positive Handlung fragt, "was gehandelt worden ist", was sie bedeutet. Es ist aber ein Fehlschluß, wenn man deswegen das reine Unterlassen, die gewollte Regungslosigkeit leugnet, ein Fehlschluß auch, wenn man glaubt, daß man damit sprachwidrig zu einem intransitiven [ohne Übergang - wp] Unterlassen gelangt. Das reine Unterlassen ist sogar das Allertransitivste, was es gibt: die Unterlassung  jeder  Muskelregung. Und daß dieses absolute Untätigsein gerade so geeignet ist, als ein bestimmten strafrechtlichen Inhalt aufweisend zum Verbrechen gestempelt zu werden, wie das Handeln im engeren Sinne, bedarf keiner Ausführung.

Die Frage,  was  unterlassen ist, taucht also erst auf, nachdem festgestellt ist,  daß  ein gewolltes Verhalten eines Menschen vorliegt, auf das sie bezogen werden kann. Sie wäre sinnlos, wenn sie absolut gestellt würde,, sie gewinnt nur Sinn, wenn der Lebensvorgang fixiert ist, für den es sich fragt, ob  dabei  etwas unterlassen ist. Sie mißt einen Lebensvorgang an einem rechtlichen Maßstab, ob "etwas"  unterlassen  ist, nicht bloß an die reine Unterlassung, sondern ebenso sehr an die gewollte  Körperbewegung  angelegt werden kann. Auch die Handlung im eigentlichen Sinn kann als Unterlassung eines  bestimmten Inhaltes  erscheinen, auch in ihr kann ein Unterlassen von "etwas" liegen; so das Strümpfestricken der Mutter als Unterlassung des Verabreichens von Nahrung an das Kind (29).

Ein Unterlassungs delikt  braucht also nicht reine Untätigkeit zu sein. Damit ist die wichtige, heute regelmäßig verkante Erkenntnis gewonnen, daß die Lehre von den Unterlassungsdelikten überhaupt nichts mit der Lehre von der Handlung zu tun hat. Sie gehört in einen anderen Zusammenhang - wohin, wird sich später zeigen. Um festzustellen, daß "gehandelt" worden ist, genügt es, aufzuzeigen, daß das Vorkommnis, um das es sich handelt, eine positive oder negative Willensverwirklichung war - beides, das Positive wie das Negative, gilt  hier  gleich. Die Einteilung der Delikte in Kommissiv- [Handlungs- / wp] und Omissivdelikte [Unterlassungsdelikte - wp] hat nichts zu tun mit der Frage, ob ein positives Handeln oder Untätigkeit vorlag. Im Punkt der "Handlung" geben Tätigkeit und Untätigkeit gar keine scharfen Einteilungsprinzipien ab, sondern stehen sich gleich.

II. Damit steht fest: Die Handlung ist allemal zu bejahen, wenn ein vom Willen getragenes menschliches Verhalten vorliegt, einerlei, worin es besteht, einerlei, wohin der es meisternde Wille zielte. Daß auf diese Weise der Begriff der Handlung zum blutleeren Gespenst wird, darf nicht befremden. Die Hauptprobleme des Strafrechts liegen eben nicht in der Handlungslehre beschlossen, sondern heben erst da an, wo es gilt, die  Qualitäten  der Handlung zu erörtern. Kommt es doch auch sonst nicht selten vor, daß bei der Eingliederung eines Dings unter einen Begriff die Schwierigkeiten nicht in der Unterstellung unter den Oberbegriff, sondern in der Feststellung liegen, ob die Merkmale, die den Unterbegriff gegen den Oberbegriff abheben, gegeben sind. Die Feststellung des Vorliegens einer "Urkunde" z. B. macht nicht deswegen Schwierigkeiten, weil die Urkunde dem Oberbegriff "Gegenstand der Erscheinungswelt" zu unterstellen ist, sondern weil es sich fragt,  was für ein  Gegenstand der Erscheinungswelt die Urkunde ist.

Und gerade wegen seiner Blutleere ist der Begriff der Handlung befähigt, ein Begriff der allgemeinen Rechtslehre zu sein. Ein Handlungsbegriff, der schon Schuldbestandteile oder Elemente, die der Verbrechensobjektfixierung usw. dienen, in sich schlösse, wäre wahrlich nicht geeignet, auch zivilrechtlich, prozessual, staatsrechtlich usw. als identischer Begriff verwertet zu werden!

Und trotz seiner Farblosigkeit hat der Handlungsbegriff seine grundlegende Bedeutung. Was er uns leisten kann, das können wir nicht entbehren, so wenig wir für die "Urkunde" der Feststellung entbehren können, daß ein sinnlich wahrnehmbarer Gegenstand gegeben ist. Die Bedeutung des Handlungsbegriffs liegt kurz gesagt in der Negation: in der Ausschaltung aller Vorkommnisse, die  nicht  Handlung sind, als für das Strafrecht  von vornherein  nicht in Betracht kommend, in der Überflüssigmachung jeder weiteren strafrechtlichen Betrachtung. Finden wir, daß das Vorkommnis, um dessen strafrechtliche Bewertung es sich handelt,  durchaus  ohne  irgendeinen  Willen zustande gekommen ist (Bewegung im Schlaf usw.), oder daß es ein  rein psychischer Vogang  ohne  jedes  Hinaustreten in die äußere Welt gewesen ist (nuda cognatio), so ist das Urteil fertig:  dieses  Vorkommnis kann unter keinen Umständen zu einer strafbaren Handlung gestempelt werden (30), die Fragen nach einer Gestaltung der Tat als Körperverletzung usw., als rechtswidrig, schuldhaft usw. tauchen dann überhaupt nicht auf.

Das Werturteil, ein Vorkommnis sei Handlung oder sei es nicht, läuft danach hinaus auf eine Gruppierung der Lebensabschnitte des Individuums, um das es sich handelt. Zwischen Wiege und Grab, solange er lebt, handelt der Mensch entweder oder er handelt nicht. Von dem Augenblick an, wo man überhaupt von Wollen sprechen kann, bildet das menschliche Leben eine beständige Abwechslung von Handlungen und Nichthandeln, ein drittes gibt es nicht. Und so bedeutet dann "das Verbrechen als Handlung" lediglich:
    Das Vorkommnis,  an das  wir die Feststellung, daß ein Verbrechen vorliegt,  anknüpfen  wollen, muß in einen der Lebensabschnitte hineinfallen, in denen der Mensch Herr seines Körpers war. Alle anderen Lebensabschnitte (Schlafzustände usw.) geben keinen geeigneten Anknüpfungspunkt ab und sind von vornherein auszuschalten (31).
Es bezeichnet der Handlungsbegriff also in seiner praktischen Anwendung für das Strafrecht nur die Heraushebung derjenigen Strecken im menschlichen Lebenslauf, die  geeignet  sind, unter strafrechtliche Gesichtspunkte gestellt zu werden, mit gleicher Gültigkeit für den Verbrecher, wie für den, der nie den Pfad des Rechts verlassen hat. Er erfüllt nur zeitliche Lokalisierungszwecke, indem er die Zeitpunkte fixiert, auf die ein Verbrechen bezogen werden kann. Innerhalb der Strecken, die der Mensch als Herr seines Körpers durchlief, ist jeder Einzelpunkt gleich geeignet. Daraus ergibt sich eine Feststellung, die noch weiter unten fruchtbar gemacht werden wird: daß nämlich die Abgrenzung der  einzelnen  Körperregungen oder Regungslosigkeiten voneinander nur von untergeordneter Bedeutung sein kann. denn auf der Strecke, die der Mensch willenäußernd durchläuft, ist ein ungeteilt zusammenhängendes Handeln (im weiteren Sinne) gegeben. Ob er währenddessen schreitet oder sitzt oder still ausruht, gilt gleich: eins folgt unmittelbar dem anderen; und  wieviel  von diesem Handeln wir für strafrechtliche Zwecke  herausheben,  ob das Handeln von 9 Uhr bis 9.05 Uhr, oder von 9 bis 11 Uhr, oder von 9 Uhr früh bis Abends 8 Uhr, das hängt von Erwägungen ab, die schon nicht mehr auf dem Feld des Handlungsbegriffs liegen. Darin liegt das Geheimnis beschlossen, weshalb wir anstandslos von "einer" Handlung reden, wenn etwa der Gefährder eines Eisenbahntransports einen schweren Felsblock in stundenlangem, durch Ruhepausen unterbrochenem Dahinwälzen auf die Schienen gebracht hat. Die Lehre von der sogenannten "Handlungseinheit" entnimmt ihre Ausgangspunkte nicht dem Begriff der Handlung, sondern anderswoher (32).

In diesem Zusammenhang wird auch deutlich, wie sich die Auffassung entwickeln konnte, das StGB habe eine ganze Reihe disparater Handlungsbegriffe (33). Diese angeblich verschiedenen Handlungsbegriffe sind in Wahrheit nur weitere oder engere Anwendungen eines identischen - des oben entwickelten "physiologischen" - Handlungsbegriffs.  Wo immer das StGB von "Handlung" spricht, da kann von der Willensbetätigung nicht abstrahiert werden.  Nur ist möglicherweise der Ausdruck "Handlung" für den ein oder anderen  Unter begriff - für "schuldhafte Handlung" oder für "Handlung in positivem Sinne" usw. -  abkürzend  gebraucht, so, daß also auch noch eine bestimmte Artung der Willensbetätigung festgestellt werden muß. Das kann nicht befremden. Sprechen wir doch auch im täglichen Leben gar oft so, daß wir den den Oberbegriff bezeichnenden Ausdruck nennen, weil wir meinen, daß der Zusammenhang erkennen läßt, daß stillschweigend bestimmte Artmerkmale hinzuzudenken sind. Sagt etwa der Besteller von einem Paar Bergschuhen zum Schumacher: "Ein Schuh taugt nur dann etwas, wenn er dicke Doppelsohlen hat", so meint er mit dem Gattungsbegriff "Schuh" natürlich die Spezies "Bergschuh". Der Besteller von Tanzschuhen wird vielleicht umgekehrt sagen: "Ein Schuh mit dicken Doppelsohlen ist unbrauchbar." Es wird aber doch gewiß niemand daraus den Schluß ziehen, es gebe im Sprachgebrauch des täglichen Lebens verschiedene Schuhbegriffe. Der Begriff ist einheitlich und stets derselbe. Man legt immer das oberbegriffliche Substantiv zugrunde unter Weglassung bestimmter - für selbstverständlich erachteter - Eigenschaften, die für den gemeinten Unterbegriff in Betracht kommen. Zu ermitteln bleibt immer nur aus den Umständen, ob der Begriff in seiner Reinheit als Oberbegriff oder mit gewissen Artmerkmalen als einer der Unterbegriffe gemeint ist.


§ 4.
II. Das Verbrechen als
tatbestandsmäßige Handlung

I. Mittels der Feststellung, der präsumtive Verbrecher habe "gehandelt", ist also noch gar nichts über die  Bedeutung  der Handlung, über ihren Willens- und Tat inhalt  gesagt. Es ist damit vielmehr nur ein Abschnitt aus seinem Leben herausgegriffen, der geeignet ist, auf die Merkmale hin untersucht zu werden, die diese Lebensregung als eine verbrecherische erscheinen lassen. All diesen Merkmalen kommt demnach lediglich die Bedeutung von  Eigenschaften  der Handlung zu; sie haben den Charakter von Adjektiven, die zum Substantivum "Handlung" hinzutreten müssen, um den Verbrechensbegriff zu ergeben. Die "Handlung" ist das Substantivum, die weiteren Merkmale lediglich auf dieses bezügliche Attribute (34).

Unter diesen Eigenschaften steht nun nach geltendem Strafrecht eine obenan, die merkwürdigerweise noch niemals prinzipiell als Verbrechensmerkmal erfaßt worden ist, wiewohl sich in ihr alle strafrechtliche Untersuchung konzentriert: die  Tatbestandsmäßigkeit  der Handlung.

Denn die Zeiten sind vorüber, in denen  jede  rechtswidrige schuldhafte Handlung ohne weiteres die Strafordnung entfesselte. Das verschwommene  Epitheton  [Beiwort - wp], das man gewöhlich zu "rechtswidrige schuldhafte Handlung" hinzusetzt, um den Verbrechensbegriff zu vervollständigen, das Epitheton "mit Strafe bedroht" gewinnt feste Gestalt erst, wenn wir uns darüber klar werden, daß heute nur fest  umrissene Verbrechenstypen  unter die Strafdrohungen fallen können. Den Umriß des Verbrechenstypus aber geben enumerativ [aufzählend - wp] erschöpfend die positivrechtlich angegebenen  Tatbestände.  Es gibt keine "delicta juris naturalis" [natürlichen Verbrechen - wp] und dgl. mehr. Eine in diesem Sinne nicht tatbestandsmäßige Handlung (ein  furtum usus  [Gebrauchsdiebstahl - wp] usw.) kann heute niemals als Verbrechen bezeichnet werden, mag sie auch noch so sehr eine Handlung, rechtswidrig und schuldhaft sein; sie ist nicht geeignet, der Strafdrohung als Angriffspunkt zu dienen. "Strafbare Handlung" ist heute nicht identisch mit "strafwürdiger Handlung". Daran zweifelt ja wohl auch niemand. Und ein Blick auf StGB § 2 schließt auch jeden Zweifel aus. Aber seltsam, so sehr die grundlegende Wichtigkeit des § 2 in der Literatur betont wird, seine Hauptbedeutung: die Ausschließung aller nicht positivrechtlich anerkannten  Verbrechenstypen  - erscheint nirgends ins rechte Licht gestellt. Vier Grundsätze pflegt man in § 2 zu finden:
    1. Strafdrohungen dürfen nicht dem Gewohnheitsrecht entnommen werden.

    2. Strafdrohungen dürfen nicht aus Analogieschluß gewonnen werden.

    3. Absolut unbestimmte Strafdrohungen sind unstatthaft.

    4. Nur die vor der Tat vorhanden gewesene Strafdrohung ist auf die Tat anwendbar (Nulla poena sine praevia lege poenali [Es gibt kein Verbrechen und keine Strafe ohne ein vorher existierendes Strafgesetz. - wp] mit der in § 2 Abs. 2 bezeichneten Ausnahme.
Alles ganz richtig. Nur fehlt die Hauptsache: daß nämlich nur fest umrissene Tatbestände für die Stempelung einer Tat zum Verbrechen in Betracht kommen. Man wende nicht ein, das liege ja schon in den Sätzen zu 1 und 2. Gewiß bedeuten diese Sätze, richtig verstanden, daß nicht bloß die Strafdrohung selber, sondern auch der sie auslösende Tatbestand nicht dem Gewohnheitsrecht und nicht analogischer Denktätigkeit entnommen werden können. Aber der Satz:
    Verbrechen kann nur die Handlung sein, die einem fest formulierten Tatbestand entspricht,
Hat seine selbständige Bedeutung und ist von der Frage nach Gewohnheitsrecht und Analogie ganz unabhängig. Denn auch durch Gewohnheitsrecht  kann  ein Verbrechenstypus geschaffen werden, waren doch alle gemeinstrafrechtlichen Tatbestände, soweit sie nicht auf der  Carolina  beruhten, gewohnheitsrechtlich formuliert. Und ebenso ist die Analogie in der Lage, fest umrissene Verbrechenstypen anderen, im Gesetz direkt formulierten Tatbeständen gleichzustellen. Das Gewohnheitsrechts- und das Analogieproblem berühren also nicht die Frage,  ob  sich die Strafbarkeit nur auf fest umrissene Verbrechenstypen beziehen kann, sondern nur die Frage, ob es auch genügt, wenn  consuetudo  [Brauch - wp] oder Analogieschluß den Verbrechenstypuns scharf umrissen ergeben. Und umgekehrt: auch wenn das Gesetz unter Ausschluß von Gewohnheitsrecht und Analogie als alleinige Quelle von Strafansprüchen bezeichnet wird, ist #damit noch nicht ausgesprochen, daß nur typische Verbrechen anerkannt werden. Ein Gesetz, das den - von manchen Seiten ja sehnlichst herbeigewünschten - Schurkenparagraphen enthielte:
    "Jeder Schurke wird ... bestraft" -
würde, wiewohl es von der Ausschließung von Gewohnheitsrecht und Analogie nicht betroffen wäre, keine Beschränkung auf bestimmte Verbrechenstypen in sich schließen und  deshalb  dem § 2 widerstreiten. Somit muß, soll anders der Sinn des § 2 voll ausgeschöpft werden, jenen oben erwähnten vier Sätzen der Satz vorangehen:
    Unter eine Strafandrohung fallen nur die positiv-rechtlichen fest formulierten Verbrechenstypen, 
oder
     Kein Verbrechen ohne Tatbestand, 
woran sich dann - zu näherer Bestimmung des "positiv-rechtlich" - anschließen: der Satz, daß "positivrechtlich" nur im Sinne von "gesetzesrechtlich", und der Satz, daß es auch nur im Sinne von "expressis verbis legis" [ausdrücklich Gesetz - wp] zu verstehen sein (35).  Daß  das Erfordernis der Typizität im Willen des StGB liegt, ist ja sicher.  "Eine  Handlung kann nur dann usw., sagt das Gesetz und meint damit eine bestimmt geartete Handlung. War doch gerade der Grund, der die Ausschließung von Gewohnheitsrecht und Analogie gesetzgeberisch bedingte, der, daß man einen  besonders hohen Grad  von Typizität anstrebte, um aller Rechtsunsicherheit vorzubeugen.

Universalrechtshistorisch betrachtet treten Zivilrecht und Strafrecht in einen gewissen Gegensatz. Bei jenen bildet die typische Ausprägung der Rechtsgeschäfte den historischen Ausgangspunkt (36), und erst auf späteren Stufen der Rechtsentwicklung wird die Typizität überwunden: der starre Schematismus wird abgeschüttelt zugunsten der "Privatautonomie". Beim Strafrecht ist es umgekehrt: von Haus aus keine feste Umreißung der Tatbestände (man erinnere sich noch der  poenae extraordinariae  [Strafe bei nicht erwiesener Täterschaft - wp] des gemeinen Rechts) und erst als neuzeitliche Errungenschaft die Beseitiung der Typenlosigkeit.

Die Bedeutung des Requisits einer positiven Formulierung der Tatbestände tritt ins helle Licht, sobald man sich das Gegenteil: Lebensvorgänge, die keine positive Formulierung empfangen haben, vergegenwärtigt. Sie alle, mögen sie durch ein freies Walten der Phantasie oder durch Wünsche  de lege ferenda  [zukünftiges Recht - wp] oder durch andere Rechtsordnungen tatbestandlich formuliert sein, wie etwa (in der Regel) das  furtum usus  oder der Zweikampf mit nicht tödlichen Waffen, sind unfähig, vom Richter zu Verbrechen  de lege lata  [geltendem Recht - wp] gestempelt zu werden, und zwar ohne Unterschied, ob sie irgendwo im Gesetz als - sozusagen - Straflosigkeits- oder Nichtverbrechenstatbestände genannt sind, oder ob das Gesetz über sie schwiegt (37).

So kann also Verbrechen heute nur die Handlung genannt werden, die einem der in geschlossener erweiterungsfähiger Zahl im besonderen Teil des Strafrechts aufmarschierenden Tatbestände entspricht, die  typische, tatbestandsmäßige  Handlung.

Die Typizität oder Tatbestandsmäßigkeit als Eigenschaft der Handlung ist damit zum begrifflichen Merkmal des Verbrechens  geworden; sie ist  conditio sine qua non  [Grundvoraussetzung der Verbrechenseigenschaft.

Es kann befremdlich erscheinen, daß die Zugehörigkeit zu einer der anerkannten Verbrechens arten  in dieser Definition als ein Merkmal des Verbrechensbegriffs auftritt. Gleicht unsere Verbrechensdefinition z. B. nicht der Definition eines Baumes als eines solchen pflanzlichen Gebildes mit festem Stamm und Zweigen, das unter eine der  vorhandenen Baumarten  (Eiche, Linde usw.) fällt? Und ist damit nicht der doppelte logische Fehler begangen, daß 1. die Artbegriffe als das  prius  gesetzt sind und von ihnen der Gattungsbegriff in Abhängigkeit gesetzt ist; und 2. die Existenz der begriffenen Gegenstände zum Merkmal des Begriffs erhoben wird? Sicher ist dieser Doppelvorwurf der obigen Baumdefinition zu machen; sie muß, um logisch korrekt zu werden, sowohl von jeder Hereinziehung der  vorhandenen  Baumarten, wie überhaupt der Baumarten gereinigt werden: Baum ist ein pflanzliches Gebilde mit festem Stamm und Zweigen - weiter gehört nichts in die Definition.

Aber mit der Definition des Verbrechens steht es eben ganz anders. Wer einen Baum definieren will, den gehen die Baumarten nur insofern etwas an, als er das ihnen allen Gemeinsame zusammenstellt; der Baumbegriff steht und fällt nicht mit den  uns bekannten  Baumarten: es kann auch jenseits ihres Kreises noch andere Baumarten geben der Baum ist nicht  deshalb  Baum,  weil  er die Artmerkmale einer der uns bekannten Baumarten an sich trägt. Bei den auf Gegenstände der Sinnenwelt gemünzten Begriffen bleibt eben immer die Möglichkeit offen, daß neue Arten entdeckt werden, die unter den Begriff fallen. Dagegen das Verbrechen ist durch einen gesetzgeberischen Machtspruch begrifflich gebannt in den festgeschlossenen Kreis der positiv-rechtlichen Verbrechenstypen. Neue Typen können sich bei aller Erweiterung des juristischen Wissens nicht herausstellen. Um überhaupt "Verbrechen" zu sein, muß die Handlung die Artmerkmale irgendeiner der typischen Verbrechensarten an sich tragen. Der Begriff kann sich nicht über die gegebenen Arten erheben. Trägt die Handlung die Artmerkmale keiner Verbrechensart an sich, ist sie eine  atypische  Handlung in diesem Sinne (wie nach geltendem Recht etwa das Lesen fremder Bücher usw.), so könnte sie wohl Verbrechen sein (d. h. wenn der Gesetzgeber einen entsprechenden Typus fixiert hätte), aber sie  ist es nicht  nach geltendem Recht. Das "atypische Verbrechen" ist ein bloßes Phantasiegebilde. So erklärt sih, weshalb die Typizität der Tat in den Verbrechensbegriff Aufnahme finden muß.

Demgegenüber den Vorwurf zu erheben: solchergestalt flössen der Verbrechensbegriff und der Begriff der einzelnen Verbrechensarten ineinander - würde fehlsam sein. Denn es gehört natürlich nicht zum Begriff der strafbaren Handlung, daß  dieser oder jener  Tatbestand, etwa der Diebstahlstatbestand, erfüllt ist. Der Verbrechens begriff  fordert vielmehr nur Subsumierbarkeit der Handlung unter  irgendeinen  der Tatbestände, unangesehen welchen; es stehen sich die Tatbestände in ihrer Summe auf der einen Seite und die imaginäre Größe der "Nichttatbestände" als zwei große Gruppen gegenüber, und die Feststellung, ob ein Verbrechen vorliegt, hängt nur davon ab, ob wir die Handlung dieser oder jener Gruppe zuweisen, nicht davon wohin wir sie innerhalb der Gruppe stellen. Die Anweisung des Platzes innerhalb der Gruppe der typischen Handlungen betrifft natürlich nur die Frage nach der Verbrechens art. 

Das richtige Gefühl, daß ohne Tatbestandsmäßigkeit kein Verbrechen konstruierbar ist, liegt wohl auch der gelegentlich erhobenen Forderung zugrunde, daß systematisch die Darstellung des "Besonderen Teils" des Strafrechts der Darstellung des "Allgemeinen Teils" vorausgeschickt werden soll. Man argumentiert damit, daß der Allgemeine Teil sich doch nur an die Tatbestände des Besonderen Teils ankristallisiert - eine gewiß nicht unrichtige Beobachtung! Nur geht die Forderung zu weit, wenn sie die tatbestandlichen Einzelheiten an die Spitze stellen will. Geschieht das, so rückt das die Verbrechen Trennende in den Vordergrund, während es pädagogisch richtig ist, das sie Einigende voranzustellen.

Aber gehört auch die Aufzeigung des Inhalts der  einzelnen  Tatbestände nicht vor den Allgemeinen Teil, so ist doch die  Tatbestandsmäßigkeit selber  allgemeinen Charakters und somit dem ersten, dem "Allgemeinen Teil" des Strafrechts einzuverleiben (38). Es sei ein drastischer Vergleich erlaubt: In eine anthropologisch-anatomische "Antlitzlehre" würde in den allgemeinen, das menschliche Antlitz schildernden Teil gewiß nicht die Aufzeigung der verschiedenen Nasenarten - der griechischen und der römischen, der Adler- und der Habichtsnase usw. - gehören; das wäre erst Sache des besonderen Teils, einer besonderen "Nasenlehre". Aber  daß  überhaupt eine Nase da ist und welche Stellung sie im Antlitz hat, das will bereits beim Begriff des Antlitzes als Ganzen erörtert sein.

De lege ferenda  wird die Vertypung des Strafrechts gewiß zu billigen sein. Denn ein unhörbar auf Filzschuhen herumschleichendes Strafrecht verträgt der moderne Mensch nicht mehr. Auch dabei wird es bleiben müssen, daß die Tatbestände der Schaffung durch Gewohnheitsrecht und der analogischen Konstruktion unzugänglich sind. Total davon getrennt zu halten ist die Frage, ob es auch weiterhin heißen soll:  Nulla poena sine praevis lege poenali.  Dieses Dogma hat in der Tat keine Berechtigung. Zahlreich genug sind die bedauerlichen Fälle, in denen jemand schuldhaft rechtswidrig gehandelt hat und doch dem Strafrichter entgeht, bloß weil zur Zeit des Handelns noch kein entsprechender Typus geboren war. Der Laie, zumal der Verletzte, wird es nie verstehen, weshalb so ein Glücksfall - die Unaufmerksamkeit des Gesetzgebers - definitiv Straflosigkeit bewirken soll. Gälte der Satz von der  praevia lex poenalis  nicht, so wäre Bestrafung möglich. Und sie ist geradezu ein brennendes Bedürfnis in den Fällen, wo die schuldhafte rechtswidrige Tat in einer Weise ausländische Interessen verletzt hat, daß dem Ausland ein gerechter Grund zur Beschwerde wird (39). Wie kläglich, wenn unser Staat hier erklären muß, er sei nach Lage seiner Gesetzgebung zur Bestrafung außerstande! Und wird hier nicht der fremde Staat dem unsrigen einen Vorwurf daraus machen können, daß er sich so unklug die Strafmöglichkeit genommen hat? Wird nicht völkerrechtlich unter Umständen das Reich dafür büßen müssen? Alles, was man zugunsten des Erfordernisses der  praevia lex  vorgebracht hat, gipfelt in dem angeblichen "Unrecht", das man dem Täter durch einen nachträglichen Strafgesetzerlaß zufügt. Aber dabei unterläuft immer die handgreifliche Verwechslung, als ermögliche man mit dem Fallenlassen des Satzes  Nulla poena sine praevia lege  die nachmalige Bestrafung einer zur Zeit der Begehung gar nicht rechtswidrigen Handlung. Das würde allerdings ein Unrecht sein, aber davon ist hier ja gar nicht die Rede, sondern nur davon, daß für rechtswidrige schuldhafte, also strafwürdige, Handlungen durch eine nachträgliche Aufstellung eines neuen Verbrechenstypus die Sühne ermöglicht wird.

Verschleiert steckte das Begriffsmerkmal der Tatbestandsmäßigkeit schon in den bisherigen Definitionen des Verbrechens als einer  "mit Strafe bedrohten"  Handlung; denn "mit Strafe bedroht" ind eben die Tatbestände. Aber der Passus "mit Strafe bedroht" ist, wie schon oben betont, nichtssagen und wertlos, weil er nur auf die - von vornherein bekannte -  Folge erscheinung hinweist, ohne das  Wesen  des Verbrechens erkenntlich zu machen. Es bedarf der Zersetzung dieses Requisits des "mit Strafe Bedrohtseins"; und zu den Voraussetzungen des Strafbarseins gehört eben nächst der Handlung in erster Linie die - bislang so gut wie ganz verkümmerte - Tatbestandsmäßigkeit.

II. Mit der Erkenntnis, daß die Tatbestandsmäßigkeit ein Begriffsmerkmal des Verbrechens ist, ist ein reicher Gewinn erzielt. War der Begriff der "Handlung" ein objektiv wie subjektiv inhaltsloser, so grenzt gerade die Typizität die Handlungs inhalte  derart ab, daß Handlungen ohne tatbestandlichen Inhalt aus dem Verbrechensbegriff ausscheiden; erst jetzt entwickelt sich aus dem farblosen Handlungsbegriff der Begriff des Verbrechens als der "Tat".

Hatten die Lehren vom Erfolg der Handlung, von der Kausalität, vom Objekt der Tat, vom Inhalt der Unterlassungsdelikte usw. in der Lehre von der Handlung nicht ihre Stätte gefunden, so ist nunmehr geklärt, wohin diese herumirrenden Elemente gehören: in die Lehre von der Tatbestandsmäßigkeit. Denn der Erfolg wie das Objekt der Tat, die kausale Verbindung zwischen Handlung und Erfolg, die Inhaltlichkeit des Handelns wie des Unterlassens sind eben nur Elemente der  Bedeutung  der Handlung, und für diese Bedeutung maßgebend sind eben die typisch ausgemeißelten Tatbestände (40).

Das Requisit der Tatbestandlichkeit bietet sodann auch die Erklärung dafür, weshalb das  Enthüllen verbrecherischer Vorsätze  durch den, der den Vorsatz gefaßt hat, nicht ohne weiteres eine strafbare Handlung ist, es aber doch auch sein kann. Der Satz "Cogitationis poenam nemo patitur" [Wegen bloßer Gedanken erleidet niemand Strafe. - wp] erklärt das nicht restlos. Denn er besagt ja nur, daß die  cogitatio  selber kein Verbrechen sein kann, daß in ihr kein Verbrechen bestehen kann, weil sie keine "Handlung" ist. Im Enthüllen eines Verbrechensvorsatzes aber haben wir eine "Handlung" vor uns: das Aussprechen oder Niederschreiben usw. der den Vorsatz enthüllenden Worte. Weshalb solche Handlungen keine Verbrechen sind, das erklärt sich sehr einfach daraus, daß sie regelmäßig der Tatbestandlichkeit entbehren, weil sich das "Enthüllen" in unserer Gesetzgebung nicht als Delikttypus findet. Und das erklärt gleichzeitig, weshalb es eben doch - ohne Bruch mit dem Satz "Cogitationis poenam nemo patitur" - vorkommen kann, daß solche Enthüllungen wirklich Verbrechen sind. Was wollte man sonst mit dem "Sicherbieten" in § 49a StGB anfangen?

Daß die Verbrechen tatbestandliche schablonenhafte Handlungen sind, bietet weiter den Schlüssel dafür, weshalb das Handeln "in fraudem legis" [unter Umgehung des Gesetzes handeln - wp] im Strafrecht keine Sühne findet. Der  in fraudem legis  Handelnde begeht regelmäßig als vollendeter Lump eine rechtswidrige Handlung potenziert schuldhaft. Er wäre vielleicht ganz besonders strafwürdig. Aber das Strafgesetz ist ohnmächtig: das Handeln umgeht gerade die Verbrechenstypen und fällt deshalb außerhalb der kriminellen Ahndung.

Die Tatbestandsmäßigkeit des Verbrechens erleuchtet ferner das Wesen des sogenannten strafbaren Unrechts gegenüber dem "Zivilunrecht": strafloses Unrecht ist alles nicht vertatbestandlichte, strafbares Unrecht das in Typen gegossen ist.

Und schließlich tritt auch ins rechte Licht, wie sehr BINDING recht hat, wenn (41) betont, daß zwischen dem Verbrechen und der Bedingung in den Strafgesetzen nicht das Verhältnis der Gegensätzlichkeit, sondern das des  Einklangs  besteht.

Erst bei voller Klarheit über die Typizität unserer heutigen Verbrechen wird auch verständlich, weshalb strafprozessual eine Verurteilung  de incerto  [im Zweifel - wp], eine gegenständlich unbestimmte Verurteilung, unzulässig ist. Aus der Verschiedenheit der Strafrahmen bei den einzelnen Verbrechensarten erklärt sich diese Unzulässigkeit nur zum Teil. Denn nicht nur da, wo die Strafrahmen verschieden sind, sondern auch bei ihrer völligen Kongruenz kann eine alternative Verurteilung nicht erfolgen - etwa aus § 133  oder  aus § 242 StGB. Hat man aber erfaßt, daß das Verbrechen mit seinem Typus auch die Möglichkeit des Urteilserlasses beeinflußt.

III. Das logische Verhältnis zwischen dem Begriff der "Handlung" und dem des Tatbestandes ist selbstverständlich das der Subsumtion. Mit der Feststellung: die Handlung  X  trägt die Tatbestandsmerkmale z. B. des Wuchers an sich - wird ausgesagt, daß die Handlung  X  dem Tatbestand des Wuchers  entspricht:  die Handlung  ist  Wucher. Es handelt sich nicht etwa um ein  Kausalitätsverhältnis  zwischen "Handlung" und "Wucher" (42): die Handlung hat nicht Wucher "bewirkt" oder zur Folge gehabt.

Wohl kann der  Tatbestand selber  eine kausale Beziehung in sich schließen (Verursachung z. B. des Todes eines Menschen), aber der Tatbestand besteht dann keineswegs  nur  im Erfolg, sondern in Handlung + Erfolg; unter den Tatbestand fällt die Handlung in ihrer Eigenschaft als Ursache des Erfolges, nur innerhalb des Tatbestandes kommt die Kausalität zu Wort. Die irrige Vorstellung, als ob der "Tatbestand" bloß die kausale Folge der Handlung sei, hat den anderen schweren Irrtum verschuldet, als sei die Kausalität ein das ganze Strafrecht beherrschendes Verhältnis, als gebe es keine unkausalen Tatbestände, während in Wahrheit die Tatbestandlichkeit auch in gegenwärtigen Beziehungen der Handlung ohne Rücksicht auf das, was später erfolgt, liegen kann (43).

Die Feststellung, daß alles, was den Tatbestand angeht, nur darauf hinausläuft, ob wir dem Substantivum "Handlung" eine bestimmte  Eigenschaft  beilegen können, entscheidet insbesonere auch die Frage, wonach sich Zeit und Ort der Tat richten. Es ist ja von vornherein klar, daß die Kategorien des Raums und der Zeit nur auf das Ding selbst, nicht auf seine Eigenschaften beziehbar sind. Eigenschaften als solche sind nie und nirgends, es wäre denn eben da, wo das Ding ist. Der schöne oder geistreiche Mensch ist nicht da, wo seine Schönheit oder sein Geist "ist" oder "wirkt", etwa im Spiegelbild, in der Photographie, im gedruckten Buch, sondern der Mensch ist da - wo er selber ist. Genauso kann die verbrecherische Handlung nicht dahin lokalisiert werden, wo ihre Eigenschaften zum Vorschein kommen, sondern nur dahin, wo sie substantivisch ist, d. h. nach Ort und Zeit der Handlung selber (44).
LITERATUR Ernst Beling, Die Lehre vom Verbrechen, Tübingen 1906
    Anmerkungen
    1) HREHOROWICZ, Das Verbrechen, 1880, Seite 6, spricht von "Bestand" des Verbrechens, "Verbrechensbestand".
    2) Ältere haben bisweilen die Zurechnungsfähigkeit und die Strafbarkeit als nicht dazugehörig ausgeschieden. - Noch andere Terminologien, die heute nicht mehr in Betracht kommen (realer und personaler Tatbestand usw.) bei STÜBEL, a. a. O., Seite 4f
    3) Vgl. B. BERNER, Lehrbuch, § 36, 1, Seite 69; MERKEL, Lehrbuch, Seite 34; von LISZT, Lehrbuch, § 26; auch bei FRANK, Kommentar, Seite 9 und 82f, bezeichnet Tatbestand den Inbegriff aller für den Verbrechensbegriff konstitutiven Merkmale, also das Verbrechen als Ganzes. Technisch verschieden, aber inhaltlich kongruent ist das, was BINDING, Normen 1, Seite 188 und vgl. Seite 232, unter Tatbestand versteht; nach seiner Terminologie ist Tatbestand der ganze erste Teil des Strafgesetzes = die Gesamtheit der Bedingungen, unter denen die Strafdrohung wirkt, also das "Delikt" im BINDING'schen Sinne (die "Normwidrigkeit"), + die anderweitigen Bedingungen der Strafbarkeit. Die Eigenart dieser Terminologie besteht darin, daß sie nicht sowohl den Inbegriff der Verbrechensmerkmale selber, als vielmehr den sie fixierenden Teil des Strafgesetzes "Tatbestand" nennt, also ein Element des Strafrechts im  objektiven  Sinne, nicht das Verbrechen selber als Voraussetzung für das Verstehen des Strafrechts im subjektiven Sinne. Aber dem Umfang nach ist der BINDINGsche "Tatbestand" gerade so umfassend wie der "Tatbestand" als Voraussetzung des Strafanspruchs gefaßt; er begreift eben auch die  Gesamtheit  der Bedingungen für das Wirken der Strafdrohung. Wenn endlich neuerdings vielfach im Anschluß an eine zivilrechtliche Ausdrucksweise (Tatbestand eines Vertrages usw.) die Gesamtheit der in einem konkreten Fall vorliegenden, das Verbrechen bildenden  Tatsachen  als "Tatbestand" bezeichnet wird, so liegt darin nur ein Heruntersteigen aus der Begriffswelt in die unter den Verbrechensbegriff zu subsumierende Welt des realen Geschehens und Daseins. Der Umfang ändert sich auch dann nicht; es heißt dann eben der Verbrechensfall als Ganzes der (juristisch zu würdigende) "Tatbestand".
    4) Vgl. LUDEN, Abhandlungen 2, Seite 2 - 3: "Der besondere Tatbestand des einzelnen Verbrechens wird gebildet und hergestellt durch eine Handlung, welche sämtliche Merkmale an sich trägt, die von den Gesetzen erfordert werden, damit  dieses bestimmte Verbrechen  in ihr gefunden werden kann; ... den Tatbestand dieses Verbrechens macht folglich der Inbegriff dieser Merkmale aus." LUDEN bemerkt dazu, daß diese Definition wohl allseitig anerkannt wird, und die Kontroversen über den Tatbestand nur den allgemeinen Tatbestand betreffen.
    5) Auch bei diesem engeren Tatbestandsbegriff ist eine dreifache Relation denkbar, gerade so wie beim älteren (siehe Anm. 3): man kann sich unter "Tatbestand" entweder das betreffende Stück des  Strafgesetzes  denken, oder das betreffende Stück des  Verbrechensbegriffs  oder schließlich die Summe der Tatsachen, die dieses Stück des Verbrechensbegriffs ausmachen (des Verbrechensfalls). Da der  Umfang  aber nicht variiert, in welchem Verstand man auch das Wort anwendet, so ist eine solche  quaternio terminorum  [Fehlschluß - wp] erträglich; der Zusammenhang wird stets das Nähere ergeben. Der Tatbestand im letzten Sinne sollte freilich möglichst immer als Tatbestands verwirklichung  bezeichnet werden; vgl. weiter unten § 13.
    6) Vgl. weiter unten § 19.
    7) So besonders FRANK, a. a. O., Bd. 1 vor § 1.
    8) Vgl. z. B. von LISZT, Lehrbuch, § 26, I, 1. Auch meine Grundzüge, 1. und 2. Auflage.
    9) Dies ist wohl die Meinung von FRANK, a. a. O.
    10) Es sei direkt tatbestandsmäßig oder modifiziert (Erscheinungsform!) tatbestandmäßig. Vgl. weiter unten §§ 25f
    11) § 7.
    12) Und dabei wird es hoffentlich für alle Zukunft bleiben! Mag die germanistische Doktrin noch so anschaulich das "eigene organische Leben" der Personenverbände demonstrieren - wir werden doch nie darüber hinauskommen, daß sie seelenlose Gebilde sind, und solche weder Verbrechen begehen noch gestraft werden können. Werden aus einer Körperschaft heraus Verbrechen geboren, so sind die wahrhaft Schuldigen immer nur die einzelnen Menschen; und fügt man der Körperschaft ein Strafübel zu, so trifft diese in Wahrheit nur die einzelnen. Die Bestrafung der juristischen Person wäre nicht nur eine bodenlose Ungerechtigkeit - sie ließe die unschuldige Minorität bewußtermaßen mitleiden -; sondern auch zwecklos, man lege welche Strafrechtstheorie auch immer zugrunde: die Vergeltung fühlt die juristische Person nicht; und auch abschreckbar, besserbar, psychologisch zwingbar usw. ist nur der Einzelmensch. Diese Wahrheiten wollen nicht verschleiert sein. Es fehlt auch gänzlich an einem "praktischen" Bedürfnis der Bestrafung von Körperschaften. Die Mitglieder der schuldigen Majorität straft schon das geltende Recht (oder kann es wenigstens strafen) nach dem vollen Maß ihrer Schuld; was soll noch mehr geschehen? Diese Einwendungen zu widerlegen ist auch HAFTER, "Die Delikts- und Straffähigkeit der Personenverbände", 1903, nicht gelungen. Vgl. ZÜRCHER, Schweizer. Zeitschrift für Strafrecht, Bd. 16, Seite 311; KLEINFELLER, Kritische Vierteljahrsschrift, Bd. 45, Seit 595.
    13) Vgl. LIEPMANN, Einleitung, Seite 24; RADBRUCH, Handlungsbegriff, Seite 73f; KÖHLER, Grenzlinien, Seite 12
    14) Wie sich der Wille mit seiner Äußerung verknüpft, ob durch psychophysische Kausalität oder psychophysischen Parallelismus usw., kann für die Jurisprudenz auf sich beruhen bleiben. Vgl. übrigens LANDSBERG, "Kommissivdelikte durch Unterlassung", Seite 26, Anm. 1; RADBRUCH, a. a. O. Seite 130, Anm. 1
    15) RADBRUCH, Der Handlungsbegriff, 1903, Seite 131f.
    16) Die nähere Auseinandersetzung mit RADBRUCH folgt weiter unten.
    17) Das hat - gegen BINDING, Normen, Bd. 2, Seite 41f - meines Erachtens schlagend RADBRUCH, a. a. O. Seite 85f und 95f nachgewiesen. Er betont sehr richtig, daß sonst "schuldhafte Handlunge" ein Pleonasmus, "schuldlose Handlung" eine  contradictio in adjecto  [Widerspruch in sich - wp] wäre.
    18) Es trifft nicht zu, wenn von LISZT, Lehrbuch, § 28, Seite 123 Anm. 2, die von mir in den "Grundzügen" skizzierte, oben näher ausgeführte Auffassung dahin deutet, als leugnete ich die Beziehung des Willens auf die Willensbetätigung, als sei die Willensbetätigung nicht "gewollt". Vgl. schon "Grundzüge", § 36, V. Ich habe nur behauptet und behaupte, daß die Frage,  was  gewollt sei, außerhalb des  Handlungs begriffs fällt, daß eine Handlung allemal vorliegt, wenn der Täter  irgendetwas,  egal was, wollend betätigt hat.
    19) Vgl. RADBRUCH, a. a. O. Seite 84
    20) Damit fallen auch die Schwierigkeiten weg, die als Problem des  "unbewußten Wollens"  bekannt sind. Wenn man, wie hergebracht, in den Begriff der  Handlung  bereits das Wollen strafrechtlich relevanter Inhalte hineinnimmt, so wird man mit Notwendigkeit auf die Bahn gedrängt, daß man auch in der unbewußt fahrlässigen Handlung einen auf das Handlungsergebnis gerichteten, also unbewußten Willen - genauer bewußten Willen mit unbewußtem Willensinhalt, LIEPMANN, Einleitung, Seite 35f - anzunehmen hat. Vgl. BINDING, Normen, Bd. 2, Seite 107f. Aber die Sache liegt viel einfacher. Bei der fahrlässigen Handlung sind festzustellen:
      1. Hat der Täter überhaupt "gehandelt"? Die Antwort auf diese Frage ist nur abhängig davon, ob er bewußt  irgendetwas  gewollt hat.
      2. War der Täter fahrlässig? d. h. war sein Wollen fehlerhaft? Und die Antwort auf diese Frage ist keineswegs davon abhängig, daß man ihm Vorstellungsinhalte, die bei ihm  nicht  vorhanden waren, als gewollt in die Schuhe schiebt, sondern kann umgekehrt gerade darin wurzeln, daß man das  Fehlen  des Vorstellungsinhaltes und damit die Mangelhaftigkeit des Willens rügt.
    21) 2. Auflage, Seite 38, § 25, III.
    22) RADBRUCH, Der Handlungsbegriff, Seite 68 - 131.
    23) Doch hat bereits LUDEN, "Abhandlungen", Bd. 2, Seite 214, das Richtige herausgefühlt. "Die menschliche Handlung kann," sagt er, "im Strafrecht überhaupt nur insoweit in Betracht kommen, als sie zu einer verbrecherischen Erscheinung (wir würden sagen: einem deliktischen Tatbestand) geführt hatte. Man pflegt zwar im Sprachgebrauch nicht immer zwischen der  Handlung für sich genommen  und der durch dieselbe bewirkten Erscheinung zu unterscheiden, sondern beide zusammen unter  einer  Benennung zu begreifen, wie z. B. durch die Ausdrücke  Tötung, Diebstahl, Raub, Brandstiftung, Ehebruch, Stuprum  [Mißbrauch - wp] usw. die Handlung zugleich mit der Erscheinung, welche aus ihr hervorgegangen ist, bezeichnet wird.  Allein juristische muß man zwischen beiden unterscheiden.  Wenn daher überhaupt gesagt werden soll können, daß eine bestimmte Erscheinung durch die Handlung eines Menschen hervorgebracht worden ist, so wird unter Handlung nichts anderes verstanden werden können als die Tätigkeit des Menschen, oder die Bewegung seiner körperlichen oder intellektuellen Kräfte, durch welche Ursachen in Wirksamkeit gesetzt wurden, aus denen die verbrecherische Erscheinung als Folge hervorgehen mußte." - - - Der Gedanke aber wird von LUDEN nicht weiter verfolgt. Zudem ist die Errungenschaft durch die irrige Vorstellung stark in Frage gestellt, als sei die "Handlung" mit ihrer Tatbestandlichkeit durch ein  kausales  Band verknüpft, während es sich lediglich um eine  Subsumtion  jener unter diese handelt (vgl. weiter unten § 4).
    24) Deshalb geht namentlich LIEPMANN, a. a. O., Setie 26 fehl, wenn er in die "Handlung" dasjenige einbezieht, was sie wirkt; ebenso auch von LISZT, Lehrbuch, § 28.
    25) So auch die ganz allgemeine Auffassung; vgl. z. B. von LISZT, Lehrbuch, § 28, Seite 122, Anm. 1; P. MERKEL, Begehung und Unterlassung, Seite 10 und 40; LANDSBERG, Kommissivdelikte durch Unterlassung, Seite 156
    26) Vgl. SIGWART, Kleine Schriften, Bd. 2, Seite 190
    27) RADBRUCH, Handlungsbegriff, Seite 131f
    28) Vgl. insbesondere bei RADBRUCH, Seite 135, wo der Fehler deutlich hervortritt.
    29) Daß damit nichts für die Frage der Kausalität der Unterlassung abfällt, bedarf wohl kaum der Bemerkung. LUDENs Kausalitätskonstruktion wird dadurch nicht zu neuem Leben erweckt. Aber unverkennbar ist, daß die Fixierung des Verbrechens des Verhungernlassens des Kindes genausogut auf einen durch Tätigkeit, wie auf einen durch Untätigkeit ausgefüllten Lebensabschnitt im Leben der Mutter fallen kann, und daß erst nach einer solchen Fixierung die Frage erwächst, ob der Inhalt der Tätigkeit oder Untätigkeit eine  rechtliche  Relevanz hat. In dem in Rede stehenden Beispiel ist es die positive Handlung, die zum Verbrechen gestempelt wird, nur wird sie es nicht um ihres positiven Inhalts willen, sondern weil sie ein "etwas anderes unterlassen" darstellt.
    30) Hierher gehört also insbesondere der Satz, daß  cogitationis poenam nem patitur,  daß an rein innerlich gebliebenes Vorstellen und Wollen keine Kriminaluntersuchung angeknüpft werden kann.
    31) Daß die Begebenheiten eines solchen Lebensabschnittes gleichwohl in anderen Stücken des Verbrechensbegriffs, als in der Verbrechens handlung  strafrechtlich relevant sein können (actio libera in causa!), ist selbstverständlich; nur muß dann allemal ein Lebensabschnitt des  Handelns  den Punkt in sich schließen, bei dem die strafrechtliche Betrachtung  einsetzt.  Hat die Mutter das Kind im Schlaf erdrückt, so  besteht  das Verbrechen nicht in diesem Vorkommnis, sondern es besteht im Zusammenhalt mit ihm in der vorausgegangenen Handlung.
    32) Darüber weiter unten §§ 34f
    33) Vgl. von LILIENTHAL, Ort der Handlung, Seite 3, Anm. 1; BINDING, Handbuch 1, Seite 565, Anm. 3; KÖHLER, Grenzlinien, Seite 12f; RADBRUCH, Handlungsbegriff, Seite 73
    34) Zutreffend dargelegt von RADBRUCH, Handlungsbegriff, Seite 71
    35) Und zwar kann der Ausschluß von Gewohnheitsrecht und Analogie eben nur auf die Aufstellung von  Tatbeständen  (und die Strafdrohungen) bezogen werden. Strafrechtliche Sätze, die nicht an den Tatbestand rühren, und vollends Sätze über die Rechtswidrigkeit (Normen und Normdurchbrechungen) können sehr wohl durch  consuetudo  geschaffen wie durch Analogieschluß als existent aufgezeigt werden. Die richtige Ansicht vertritt insbesondere BINDING, Grundriß, Bd. 1, Seite 66 und Handbuch, Bd. 1, §§ 40 - 47.
    36) Man denke an die römischen Realkontrakte usw.
    37) Eine durchaus andere Frage ist natürlich die, aus  welchem  Recht wir die Verbrechenstatbestände zu entnehmen haben, ob insbesondere landesrechtlich aufgestellte Tatbestände gegenüber dem Schweigen des Reichsrechts beachtlich sind.
    38) Die Allgemeinheit der Tatbestandsmäßigkeit wird meist verkannt, z. B. von Graf DOHNA, Rechtswidrigkeit, Seite 38, der zwar die Rechtswidrigkeit als  generelle,  die Tatbestandlichkeit dagegen nur als  spezielle  Verbrechenseigenschaft aufgefaßt wissen will.
    39) Vgl. hierzu BELING, Zeitschrift für Strafrechtswissenschaft, Bd. 17, Seite 325
    40) Natürlich  außerdem  die "Rechtswidrigkeit" der Tat. Über das logische Verhältnis zwischen Tatbestandsmäßigkeit und Rechtswidrigkeit siehe weiter unten § 17.
    41) BINDING, Normen, Bd. 1, Seite 3f
    42) Diese falsche Auffassung unterläuft auch heute noch oft. So auch schon LUDEN, Abhandlungen 2, Seite 214f, der immer wieder davon spricht, daß die verbrecherische Erscheinung, wie er unseren Tatbestand nennt, "durch die Handlung hervorgebracht wird", als "Folge" aus ihr hervorgeht; besonders deutlich tritt sein Irrtum in der Überschrift Seite 262: "Vom Kausalzusammenhang zwischen der Handlung und der verbrecherischen Erscheinung" zutage.
    43) Das Näher hierüber siehe weiter unten § 21, I.
    44) Darüber noch unten § 9, 23.